涉疫刑事司法政策的理性审视与优化进路

陈伟 吴裕飞

【法學研究】 DOI：10.14182/j.cnki.j.anu.2021.06.011

关键词：涉疫刑事司法政策;涉疫犯罪;政策优化

摘 要：涉疫刑事司法政策深度影响突发公共卫生事件防控中的刑事司法适用，后疫情时代应对该刑事司法政策全面总结和理性审视。此次疫情防控的涉疫刑事司法政策以依法重点惩治涉疫违法犯罪、用足用好现行相关法律规定、以司法解释严密刑事法网和发布典型案例予以警示教育为基本内涵。应肯定涉疫刑事司法政策基于社会现实的积极作为，同时也要看到涉疫犯罪范畴不当延展、对责任要素界定有失规范、以司法解释严密部分刑事法网时难以契合罪刑法定原则、警示教育对象需进一步周延等不足。在后疫情时代的常态化治理及突发公共卫生事件防控活动中，应在坚持涉疫刑事司法政策合理内核与法治理念相结合的前提下，确保涉疫犯罪范畴框定精准化，犯罪责任要素司法裁定规范化，涉疫刑事司法政策适时法律化和疫情防控期间警示教育对象范畴全面化。

中图分类号：D914文献标志码：A文章编号：1001-2435（2021）06-0108-13

Rational Review and Optimized Path of Epidemic-related Criminal Justice Policy

CHEN Wei，WU Yu-fei（Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Key words：epidemic-related criminal justice policy; epidemic-related crimes; policy optimization

Abstract：Epidemic-related criminal justice policy has a profound impact on the application of criminal justice in the prevention and control of public health emergencies. In the post-epidemic era，the criminal justice policy should be comprehensively summarized and rationally reviewed. In the context of COVID-19 epidemic prevention and control，the basic connotation of epidemic-related criminal justice policy is to focus on the punishment of epidemic-related crimes in accordance with the law，make full and good use of the current relevant laws and regulations，tighten the criminal law net through judicial interpretation and issue typical cases for warning and education. The positive actions of epidemic-related criminal justice policy based on social reality should be affirmed，and at the same time，it is necessary to recognize the shortcomings such asthe improper extension of the determination of epidemic-related crimes scope，the lack of standardization in the definition of measures，the difficulty to comply with the principle of legality when tightening the criminal law net of some crimes through judicial interpretation，the further distribution of the warning education objects. We should ensure the precision of the determination of epidemic-related crimes scope，the standardization of the judicial decision of measures，the legalization of epidemic-related criminal justice policy in due course，the comprehensiveness of the scope of warning education objects during the period of epidemic prevention and control on the premise of adhering to the combination of the reasonable core of epidemic-related criminal justice policy and the rule of law concept in the normalized governance of the post-epidemic era and the prevention and control of public health emergency.

涉疫刑事司法政策反映我国特殊时期刑事司法的理性化、规范化和高效化程度，在我国进入后疫情时代之际，我们有必要回溯性地对涉疫刑事司法政策进行全面总结与理性审视。涉疫刑事司法政策以其能动性与灵活性的特质积极推动刑事法律在公共卫生领域的积极作为，为疫情防控时期的秩序维护和行为规范发挥了不可或缺的正面引导，为大局稳定和权利保障起到了保驾护航的重要作用。但是，在全面推进依法治国的法治视野中，刑事法治的理性仍然提醒我们应当正视现实并冷静地进行回溯性审视。涉疫刑事司法政策在发挥积极功能之余，引发的部分司法瑕疵同样不容忽视，不遮蔽问题是更好解决问题的现实前提，这同样可以让我们在后疫情时代通过冷静的反思而提供深刻的启示。全面总结与理性审视本次新冠肺炎疫情防控中的涉疫刑事司法政策，有利于后疫情时代的常态化防控与其他突发公共卫生事件防控活动的有效治理，进一步促进我国刑事治理体系与治理能力现代化的实现。

一、涉疫刑事司法政策的多元内涵梳理

（一）涉疫刑事司法政策内涵之一：依法重点惩治涉疫违法犯罪

为加强我们党对我国新冠肺炎疫情防控工作的集中统一领导，习近平总书记于2020年2月5日主持召开了中央全面依法治国委员会第三次会议（以下简称“会议”）。习近平总书记在会上强调，“要加大对危害疫情防控行为执法司法力度”，“加大对暴力伤害医务人员的违法行为打击力度，严厉查处各类哄抬防疫用品和民生商品价格的违法行为，依法严厉打击抗拒疫情防控、暴力伤医、制假售假、造谣传谣等破坏疫情防控的违法犯罪行为”。[1]习近平总书记的重要讲话为我国疫情防控期间刑事司法政策的合理调整指明了正确方向，即依法重点惩治妨害疫情防控管理秩序的违法犯罪。

为深入贯彻落实党中央关于疫情防控的精神与战略部署，最高法、最高检、公安部和司法部于2020年2月6日联合出台《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“《意见》1”），其中涉及到妨害疫情防控而予以重点惩治的9大类犯罪，共包含以危险方法危害公共安全罪等33个具体罪名。国家卫健委、最高法、最高检和公安部则于2020年2月7日联合印发《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知》（以下简称“《通知》”），以列举方式规定了对“殴打、故意伤害、故意杀害医务人员”等七类疫情防控期间的涉医违法犯罪行为予以严厉打击，依法保障疫情防控时期的良好医疗秩序。此外，最高法、最高检、公安部、司法部和海关总署于2020年3月13日联合颁布《关于进一步加强国境卫生检疫工作 依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》（以下简称“《意见》2”），要求对妨害国境卫生检疫违法犯罪行为予以“依法及时、从严惩治”。由上可见，依法重点惩治涉疫违法犯罪构成了我国涉疫刑事司法政策的基本内涵，而在该内涵的要求之下，又根据不同时期的疫情防控形势对医疗秩序、国境卫生检疫秩序等的司法保障力度相应地有所侧重。

（二）涉疫刑事司法政策内涵之二：用足用好现行相关法律规定

前述“会议”审议通过的《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》充分体现了党中央依法治疫的战略部署。那么，在疫情防控中用足用好现行法律规定，则是切实遵循该战略部署的必然要求。“《意见》1”中就明确规定要“用足用好法律规定”依法惩治妨害疫情防控违法犯罪。故而，用足用好现行相关法律规定构成了我国涉疫刑事司法政策的第二个内涵。

其中，关于“用足法律规定”，本文认为应是指要充分利用中国特色社会主义法律体系中的现行有效的所有法律规定。我国已于2010年底形成中国特色社会主义法律体系，使国家的政治、经济、文化等各方面建设实现了有法可依。[2]在当前深入贯彻落实习近平总书记全面依法治国新理念、新思想、新战略的新时期，依法治疫无疑是依法治国的一个缩影，中国特色社会主义法律体系中的现行有效的所有法律规定在疫情防控中自然應无一例外地予以适用。依笔者理解，“用好法律规定”是指要在中国特色社会主义法律体系内正确地适用法律规定，如果仅从刑事司法的角度而言，则主要包含：一是正确认定妨害疫情防控行为的性质，合理界分行政违法与刑事不法，准确适用行政法律与刑事法律，防止刑事责任为行政责任替代或者行政责任不当升级为刑事责任;二是注意相关司法解释与法律的时效性与差异性，以确保正确适用。尽管“《意见》1”的出台并不意味着2003年最高法、最高检《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》失效，但如果二者的某些内容存在差异，则应在遵循罪刑法定原则前提下优先适用“《意见》1”。而在《刑法修正案（十一）》生效后，若“《意见》1”某些内容与《刑法修正案（十一）》不一致，则当然以适用后者规定为准。

（三）涉疫刑事司法政策内涵之三：通过司法解释严密刑事法网

“犯罪化和刑法的调控范围扩大是刑法抗制犯罪日益增长的现实需要。”[3]210-211自1997年刑法颁布以来，全国人大常委会基于“严而不厉”的立法政策指引，以刑法修正案对我国刑法进行了较频繁的修订，大幅严密了刑事法网。在疫情防控初期，面对涉疫犯罪多发的严峻社会情势，依法扩大刑事制裁范围是刑法有序参与社会治理、实现疫情防控刑事法治治理现代化的司法实践需求。若纯粹从满足特殊时期刑事司法政策要求的目的论角度而言，通过司法解释来严密刑事法网、拓展刑罚处罚的惩处半径，符合刑事司法政策能动性与灵活性的机能，在功能主义的刑法适用层面具有一定合理性。

在疫情发生后，最高法、最高检和公安部联合其他部委及时颁布了“《意见》1”“《意见》2”和“《通知》”等司法规范性文件。“《意见》1”从新冠肺炎疫情防控的社会大背景出发，对涉及到妨害疫情防控而予以重点惩治的9大类犯罪在该社会背景中的特殊行为表现进行了较为详细而清晰地规定与解读说明，同时特别指出对于不构成犯罪的其他妨害疫情防控违法行为，依法以治安管理处罚或其他行政处罚予以严惩，体现了最高法、最高检和公安部等国家机关严密刑事法网与严密行政法网并举的鲜明的法治治疫态度;“《意见》2”对于何为妨害国境卫生检疫行为进行了细致地列举式说明，规定“检疫传染病染疫人或者染疫嫌疑人采取不如实填报健康申明卡等方式隐瞒疫情，或者伪造、涂改检疫单、证等方式伪造情节的”等6种具体行为表现属于妨害国境卫生检疫行为;而“《通知》”则专门针对疫情防控期间的涉医违法犯罪行为列举了“对医务人员实施撕扯防护用具、吐口水等行为，可能导致医务人员感染新型冠状病毒的”等7种具体行为样态。“《意见》1”“《意见》2”和“《通知》”等司法规范性文件专门就有关如何认定妨害疫情防控犯罪的司法界定规则所进行的明确规定，充分体现了最高法、最高检和公安部等国家机关及时严密惩治涉疫犯罪刑事法网、有效应对特殊时期犯罪态势的坚定司法决心。

（四）涉疫刑事司法政策内涵之四：发布典型案例予以警示教育

高效推进疫情防控不仅有利于坚持以人民为中心的发展思想，也有利于践行社会主义核心价值观，从而在治国理政实践中充分发挥我国特色社会主义制度优越性实现社会创新治理。因此，在深入贯彻落实习近平总书记全面依法治国新思想、新理念、新战略的新时代，依法治疫就成为疫情防控特殊时期我国社会治理的应然路径与必然之举。

“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。”[4]15迅速让国民了解与掌握疫情防控背景下的新颁布的有关法律规范性文件，是顺利地推进依法治疫，确保疫情防控策略贯彻和治理目标达成的前提与保障。但是诚如最高检党组的观点，紧迫状态下仅靠下发通知、文件，并不能保证把有关的司法理念和精神准确及时传递给每位检察人员，也难以及时、直观地向公众发出明确的警示和提醒讯息，发布典型案例则成最优选择。[5]为此，最高检与最高法在疫情防控期间均分批次地发布了涉疫典型案例。1此外，最高法于2020年5月11日发布的《人民法院依法惩处涉医犯罪典型案例》亦包含两例在疫情防控期间发生的涉医犯罪典型案例，亦即“柯金山寻衅滋事案”1和“李苏颖寻衅滋事案”2。

典型案例的发布具有警示教育的积极效应。一方面，典型案例针对潜在违法犯罪者具有警示威慑效应。“《意见》1”以刑法规定为基础，归类梳理出妨害疫情防控的9大类犯罪共33个具体罪名，结合防疫背景重申了这些罪名的罪与刑关系的客观存在性，而典型案例则进一步地确证了这些罪名的罪与刑关系的必然实现性。由此警示威慑潜在的犯罪行为人切勿趁疫作恶、以身试法。此外，典型案例针对其他普通国民具有教育引导的良好效应。在疫情防控背景下，某些非疫情时期的合法日常生活行为亦可能构成犯罪。比如，普通国民在非疫情时期发热皆是自行就医即可，而在疫情防控时期发热后如果不如实报备、盲目私自就医则可能成立妨害传染病防治罪。因此，保证普通国民具有足够的行为预测可能性以防止其日常生活行为的不当萎缩，在防疫时期尤为重要。“《意见》1”归类梳理出妨害疫情防控的典型违法犯罪，并辅之以典型案例释法明理，这种鲜活、生动的普法教育方式，有利于发挥刑法的行为规范机能，指示、引导普通国民在疫情防控期间的行为。

二、涉疫刑事司法政策的理性审视

（一）涉疫刑事司法政策是基于社会现实基础的积极举措

新冠肺炎疫情暴发带来社会新情势。首先，新冠肺炎传染性强烈，从根本上导致疫情难防难控。“经呼吸道飞沫和密切接触传播是新冠肺炎的主要传播途径”，同时在相对封闭环境下长时间暴露于高浓度气溶胶时也存在气溶胶传播可能，接触病毒污染物也会导致感染。[6]18其次，受人类认识规律所限，我们憾失早期预警机会，致防控准备不充分。新冠肺炎不同于以往的“非典”等病毒性肺炎，其被发现初期，因对其认识不深入，仅称其为“不明原因病毒性肺炎”。受限于认识规律，我们对这种新病毒势必需经历一个由浅入深、由现象至本质的认识过程。而在此以时间为成本的认识过程中，某些应然的早期预警、处置措施则容易被忽略。最后，特殊时空环境导致疫情蔓延辐射面增宽，感染规模增大。新冠肺炎暴发之时，我国正值春运时节，客运量大，客流量辐射面广。

涉疫社会政策因应社会新情势的出现而诞生。“社会政策是通过国家立法和行政干预，解决社会问题，促进社会安全，改善社会环境，增进社会福利的一系列行动准则和规定的总称。”[7]2鉴于紧迫的社会新情势，我国的涉疫社会政策之产生主要是以行政干预为主。由于传染源、传播途径以及易感人群是传染病传播的三个基本环节，[8]12我国当时的涉疫社会政策主要是紧紧围绕控制传染源、切断传播途径和保护易感人群三方面而迅速出台。比如，国家卫健委办公厅发布的《关于加强新冠肺炎首诊隔离点医疗管理工作的通知》，从“高度重视医疗管理工作”等五个方面对首诊隔离点的改进提出了具体要求（控制传染源）;湖北省武汉市紧急发布的《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告（第1号）》，从2020年1月23日10时起关闭离汉通道（切断传播途径）;山东省龙口市发布的《龙口市关于疫情防控期间减少不必要外出、落实居家隔离有关措施的通告（第7号）》，要求人民群众“落实居家隔离措施”等（保护易感人群）。

然而，涉疫社会政策存在防控缺漏，亟需涉疫刑事政策的机能补充。由于“社会政策是以增进公民个人福利和整个社会的福利为目标”，而“刑事政策以控制犯罪、預防犯罪、维护秩序和稳定、保障自由为具体目标”，[9]19-20故而仅仅凭借涉疫社会政策无法有效地满足疫情防控背景下惩治涉疫违法犯罪的现实应对需求。在抗击“非典”时期，涉“非典”案件被检察机关提起公诉的仅353人;[10]但是截至2020年3月3日，全国检察机关介入侦查引导取证的涉新冠肺炎刑事犯罪就达到6 428件8 595人，审查批捕的达到1 546件1 826人，审查提起公诉的达到962件1 144人。[11]在此社会背景下，通过涉疫刑事政策配合涉疫社会政策发力以达成综合防控之成效便是一种应时而动之智举。又因疫情防控期间的刑事政策主要是为满足特殊时期刑事司法实践的高需求，故涉疫刑事政策主要是指涉疫刑事司法政策。因此，涉疫刑事司法政策乃是我国刑事司法基于社会现实基础的积极作为。

总体而言，涉疫刑事司法政策“对于维护新冠肺炎疫情防控、稳定社会秩序和保障人民群众生命财产安全，起到了积极作用”。[12]然而，坚持用全面的观点看问题，以便于减少工作中的片面性，是唯物辩证法的要求。[13]75-76因此，我们主张，应当以理性思维范式对涉疫刑事司法政策予以客观而中肯地审视，既要肯定其积极效应，亦要善于深度发掘其尚需改进之内在短板，以更好地消弭其缺憾、纠正其司法实践误偏，进一步促进我国刑事司法参与后疫情时代的常态化防控以及未来可能发生的其他突发公共卫生事件防控活动的规范化与正当化。

（二）涉疫刑事司法政策下的涉疫犯罪范畴框定不当延展

依法重点惩治涉疫违法犯罪乃是涉疫刑事司法政策的基本内涵之一。在疫情防控期间，某种涉嫌犯罪行为如若被划入“涉疫违法犯罪”范畴，则将被适用前文所述的“《意见》1”“《意见》2”和“《通知》”等司法规范性文件予以重点地“依法及时、从严惩治”。这对于相应涉嫌犯罪行为而言，其入罪标准把握、刑罚裁量轻重与程序流转速度等方面都将可能因此而受到影响。与此相关的一个突出表现是，刑事司法机关在涉疫犯罪案件与常规犯罪案件之间分配的办案资源并不平衡，[14]从而导致了不同案件在诉讼进程上形成厚此薄彼的运行局面。因此，准确框定“涉疫违法犯罪”范畴，不仅是正确适用“《意见》1”“《意见》2”和“《通知》”等司法规范性文件的前提，亦是防止不当拔高常规犯罪案件为涉疫犯罪案件、依法保障犯罪人合法权利的必然要求。

但从疫情防控期间的刑事司法实践来看，涉疫刑事司法政策指导下的涉疫犯罪范畴框定存在不当延展的问题，亦即将本不适宜作为涉疫犯罪处理的行为纳入“涉疫违法犯罪”范畴，进而基于涉疫刑事司法政策的特殊办理要求对之进行从严从快处理，致使对相关犯罪行为的刑事惩戒力度规范性不足。例如在“王某某非法狩猎案”中，法院根据“《意见》1”对王某某于2018年10月至2019年3月实施的非法狩猎行为“依法予以严惩”。1亦即，尽管该案中的非法狩猎罪并非发生于新冠肺炎疫情防控期间，却被法院认定为妨害疫情防控犯罪案件。再如“郝某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品案”，尽管郝某的犯罪行为实施于2019年2月至2019年4月18日之间，但是法院认为根据“《意见》1”应依法严惩破坏野生动物资源犯罪，故对郝某辩护人提出的适用缓刑或者免于刑事处罚的量刑建议不予采纳。2类似的还有“曹某某非法收购珍贵、濒危野生动物、非法狩猎、非法持有枪支案”，一审法院认定曹某某2018年实施的非法收购野生动物罪属于妨害疫情防控犯罪案件，进而根据办理疫情防控期间犯罪的相关规定予以从重处罚。3

（三）现有刑事法律规定适用方面对责任要素界定有失规范

涉疫刑事司法政策要求在依法惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪的过程中，要用足用好现有的刑事法律规定，这也就意味着要求司法机关工作人员在现有刑事法律规定的基础上，需要按照逻辑自洽性的刑法教义学方法，将某一具体的涉嫌妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的行为事实涵摄于某一具体犯罪的刑法规范，进而配之以相应犯罪的刑法法律后果。在这一过程中，准确地判断犯罪构成是认定罪与非罪的标尺，而根据责任主义的要求，犯罪构成的判断除了要求具备构成要件该当性与违法性以外，同时还需要具备有责性，因而规范界定责任要素对于用足用好现有刑事法律规定具有不可或缺的重要性。

新冠肺炎疫情暴发后，“冷门”罪名妨害传染病防治罪的适用被激活，其责任要素一度成为学界热议话题。在最高检第一至三批和第八批涉疫典型案例中，有关该罪适用的法律要旨均指出，“违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”，不符合刑法第114条、第115条第1款的，依刑法第330条以妨害传染病防治罪处理。据此，当“违反传染病防治法的规定……引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”符合刑法第114条、第115条第1款时成立以危险方法危害公共安全罪。这就肯定了“违反传染病防治法的规定……引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”的行为完全可能基于故意实施。于是，当故意“违反传染病防治法的规定……引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”却不符合刑法第114条、第115条第1款时依刑法第330条定妨害传染病防治罪。

最高检第三批涉疫典型案例中的“河北省内丘县梁某某、任某军、任某辉等人涉嫌妨害传染病防治案”，1梁某某妻子刘某某2020年1月15日左右就已出现感冒、咳嗽症状，但一家人自武汉返乡途中与返乡后均未采取防护措施，出入公共场所，梁某某还隐瞒行程。“判断行为人是否具有疏忽大意过失，并不是先判断行为人是否疏忽大意，而是先判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，如果应当预见而没有预见，就说明行为人疏忽大意了”，而“应当预见”的义务来源则包括“日常生活准则的普遍要求”。[15]193结合刘某某最初出现感冒和咳嗽症状的时间（2020年1月15日左右）与地点（武汉），梁某某基于社会生活经验，就应当预见刘某某可能感染新冠肺炎、不采取防护措施可能导致新冠肺炎传播或有传播严重危险，但却没有预见（成立疏忽大意过失）。

最高检第一批涉疫典型案例中的“四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案”，2孙某某自武汉返乡出现发热咳嗽后仍然擅自乘坐客车，被确诊和隔離后隐瞒活动轨迹。就孙某某2020年1月22日的行为而言，同样可以前述方式认定其存在“疏忽大意过失”。但是就孙某某2020年1月23日与被确诊和隔离后的行为而言，此时其则应是已经预见自己（可能）感染新冠肺炎、其行为可能导致新冠肺炎传播或有传播严重危险，但是基于讳疾忌医、对自身身体状况盲目自信的传统原因，以及对新冠肺炎不了解而产生的“哪有那么严重”“应该没事”等一般民众的普遍心理，侥幸而轻率地认为应该可以避免结果，于是做出了自我逃离并独自乘车回家、确诊与隔离后仍然隐瞒行程与活动轨迹的举动。此时，行为人在责任要素上明显属于过于自信的过失，难以按照故意犯罪予以对待。

由上可见，在用足用好现有刑事法律规定惩治不执行防疫措施致使新冠肺炎传播或者有传播严重危险的行为的司法实践中，妨害传染病防治罪的责任要素被界定为同时包含故意与过失。事实上，由于刑法立法上的不明确，关于妨害传染病防治罪的责任要素，在刑法理论上历来莫衷一是，有的学者认为是故意，3有的学者认为是过失。4在此之前，该罪是典型的“冷门”罪名，而在本次疫情防控期间被“激活”之后，如若将故意、过失地未执行防疫措施致使新冠肺炎传播或者有传播严重危险的行为一律纳入妨害传染病防治罪的犯罪圈，则明显会产生不当扩张处罚范围之虞。同时，这也反映了疫情防控背景下的司法实践，在基于用足用好现有刑事法律规定的刑事司法政策指引下，一定程度上存在片面追求积极责任要素之确定进而将过失行为予以犯罪化，不够重视消极责任要素之判定，没有发挥消极责任要素阻却责任机能对有关行为予以合理化出罪的应有价值。

（四）以司法解释严密部分刑事法网难以契合罪刑法定原则

罪刑法定主义要求“哪些行为构成犯罪，犯何种罪，犯罪的具体构成条件是什么，应作何种处罚，均须由刑法明确加以规定”。[16]15在遵循刑法成文法主义打击与预防犯罪的过程中，犯罪态势随着社会发展而变化，刑事司法政策因应这种变化而相应地对刑法适用予以指引与调整，以更好地实现刑法惩治犯罪与保障人权的机能。在刑事司法政策调整刑事惩戒广度与力度的过程中，尤其需要我们在法治视野下合理把握刑事司法政策的扩张趋势与罪刑法定主义的限缩秉性二者间的张力，而“刑法是刑事政策不可逾越的边界”的李斯特鸿沟则为此过程中应切实奉行的底线圭臬。

在涉疫刑事司法政策通过司法解释及时严密刑事法网的应急蜕变场域之内，尤其备受刑法理论界与实务界深度关注的当属妨害传染病防治罪1的解释扩张问题。根据刑法第330条对罪状内容的描述，妨害传染病防治罪中的“传染病”仅指“甲类传染病”。又根据《传染病防治法》第3条的规定，甲类传染病的种类只包括鼠疫与霍乱。据此，妨害传染病防治罪无法适用于妨害此次新冠肺炎疫情防控的不法行为。尽管后来我国国家卫健委将新冠肺炎列入了采取甲类传染病防控措施的乙类传染病范畴，[17]但仍旧不能契合刑法第330条罪状的“甲类传染病”之明文规定。从而，在新冠肺炎疫情防控中，妨害传染病防治罪的适用面临着无刑法立法上的罪刑规范文本作为适用奠基的极大窘境。“《意见》1”的出台，明确规定对除以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚之外的“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚”。

基于现实的防治政策需求，“《意见》1”将刑法第330条的“甲类传染病”解释为包含采取甲类传染病防控措施的乙类传染病，2通过拓展构成要件要素内涵的方法把妨害新冠肺炎疫情防控的不法行为纳入妨害传染病防治罪规制范围。然而，在《传染病防治法》第3条中，甲、乙、丙类传染病被采取逐一列举的方式明确规定相应类别传染病范畴下的子传染病品种，故何为甲、乙、丙类传染病实际上可直观地一目了然。加之从《传染病防治法》第4条“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施”之条文表述可知，某种乙类传染病即便被采取甲类传染病防控措施，其在本质属性上仍为乙类传染病，并不能为《传染病防治法》第3条的“甲类传染病”的内涵所兼容。故而涉疫刑事司法政策以司法解释“生硬”地扩张《刑法》第330條“甲类传染病”的做法，有逾越刑事司法政策边界而陷入类推解释之虞，未能实现与罪刑法定原则的紧密契合。

（五）涉疫刑事司法政策下的警示教育对象需进一步周延

“一般预防是指通过犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指那些潜在的犯罪人，产生的阻止其犯罪的作用。”[18]82疫情发生后，最高法与最高检在总结疫情防控背景下的刑事司法实践基础上，均细致筛选并发布了涉疫典型案例。“每批典型案例公布后，都是法治宣传的生动教材，不仅有力震慑潜在的犯罪分子，而且案例的直观性有助于引导和规范公众的行为，教育当事人和公众自觉服从、认同和支持司法处理，促进形成知法尊法守法用法的法治氛围。”[19]因此，在疫情防控紧迫时期发布典型案例，初衷无疑是希冀借以迅即产生一般预防成效以有力保障疫情防控管理秩序。

从宏观视角而言，在一般预防作用场域内，警示教育对象是除犯罪者外的其他社会成员。简言之，一般预防就是“规诫其他人不要重蹈覆辙”。[4]29笔者认为，“规诫他人勿重蹈覆辙”实际上包含着两种不同意蕴：一是通过惩罚某种犯罪而一般性地警示教育其他人勿实施刑法典内的一切犯罪;二是通过惩罚某种犯罪而重点性地警示教育某领域内其他人勿实施同类型犯罪。在刑罚抗制犯罪的过程，此双重警示效应兼而有之。但由于刑罚感知度影响一般预防效果，[20]而不同领域犯罪惩处对于不同领域潜在犯罪者具有不同的直观性与刑罚感知度，这就决定了某领域犯罪惩处对于领域内外潜在犯罪者的警示效应强度并不相同。因此，最高法与最高检及时总结并公开发布对某领域犯罪惩处之典型案例，以便于更好地实现该领域内犯罪一般预防的精准化和高效化。1在理论上，亦有学者提出，有必要通过规范地公布某领域内对犯罪进行惩治的典型案例以增强潜在行为者对该类犯罪的刑罚感知度，进而更好地提升刑罚在该犯罪领域内的一般预防效果。2

在本次新冠肺炎疫情防控中，最高法与最高检均发布了依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例，在一定程度上对妨害疫情防控犯罪的潜在行为者发挥了警示教育的积极效应。然而，根据“《意见》1”进行归纳，从行为主体角度而言，妨害疫情防控犯罪大体上可以分为非公务主体实施的涉疫犯罪与公务主体实施的涉疫犯罪。3为了更好地增强两种不同行为主体犯罪领域内的潜在行为主体的刑罚感知度而实现各领域一般预防的精准化和高效化，实际上两类犯罪案件在所选取的典型案例中皆不应付之阙如。但经梳理最高检与最高法发布的涉疫犯罪典型案例，发现这些案例皆为非公务主体涉疫犯罪。4以前文论述为基点可知，深度剖析典型的非公务主体涉疫犯罪并予以公开发布，有利于非公务主体涉疫犯罪领域一般预防的精准化和高效化，而在公务主体涉疫犯罪领域内的一般预防效果则可能欠佳。故而笔者认为，涉疫犯罪典型案例的警示教育对象还需进一步周延。5

三、涉疫刑事司法政策的未来优化进路

（一）涉疫刑事司法政策合理内核常态化

涉疫刑事司法政策是我国刑事司法基于社会现实基础的积极作为。从裁判规范的角度而言，涉疫刑事司法政策具有指导司法的积极效果。一方面，相关司法规范性文件指引了涉疫犯罪的司法适用。例如“《意见》1”专门甄别了以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的司法适用界限，规定除两种特别情形以前者定罪处罚外，其余情形皆以后者定罪处罚，同时对其他涉疫个罪的适用标准予以了进一步阐明，为司法机关的裁判规范提供了更为明确的司法适用指南。此外，涉疫典型案例对于司法机关办理同类案件具有积极的参考价值。以最高检发布的涉疫典型案例为例，每类犯罪下包括“法律要旨”和具体案件：“法律要旨”部分除重申刑法和“《意见》1”关于该罪的规定外，还附加指出司法机关在本次新冠肺炎疫情防控期间办理此罪的特别要求;在此基础上，通过描述现实个案的案情和办理经过，进一步以可视化方式诠释如何遵循和实现“法律要旨”。如此案法交融的涉疫典型案例，事实上成为各级司法机关办理涉疫犯罪的“参考宝典”，极大地满足了非常时期司法实践的高需求。而如果从行为规范角度而言，涉疫刑事司法政策下的相关司法规范性文件和涉疫典型案例则具有积极的警示教育效应。1

“从实际出发，实事求是，是马克思主义的思想认识路线和最基本的工作方法，也是制定我国刑事政策的基本指导思想。”[21]34因应疫情防控的社会现实基础而形成的涉疫刑事司法政策，在为疫情防控提供安全防护网的刑事司法实践中产生上述诸多叠加法治积极效应的深层次原因，就是切实遵循与贯彻了从实际出发、实事求是的基本指导思想。世界卫生组织曾经声明，新冠肺炎疫情预计持续时间较长，需要长期应对。[22]我国则自2020年4月29日以来，“境内疫情总体呈零星散发状态，局部地区出现散发病例引起的聚集性疫情，境外输入病例基本得到控制，疫情积极向好态势持续巩固，全国疫情防控进入常态化”。[23]时至今日，尽管疫情防控吃紧阶段已过去，但我国疫情防控正处于并将可能长期处于常态化时期，涉疫刑事司法政策存续的基本社会土壤依然存在。因此，为确保前期疫情防控胜利成果的持续巩固，并为常态化的疫情防控以及未来可能发生的其他突发公共卫生事件的防控活动提供涉疫刑事司法政策的有效助力加功，坚持涉疫刑事司法政策合理内核常态化，并在未来的社会治理实践中将其与法治理念紧密结合而予以规范适用，便是基于社会情状与规范依据的应然结论。但由于涉疫刑事司法政策在前期执行的过程中暴露出了部分性的有待消解的瑕疵，故而在坚持该政策合理内核常态化的同时，亦要注意修正原来执行此政策的思维定势，对其对接性地予以缺憾弥补。

（二）确保涉疫犯罪的范畴框定实现精准化

在疫情防控期间的刑事司法实践中，精准地框定“涉疫犯罪”的范畴，不仅是正确适用相关涉疫司法规范性文件的前提，亦是防止拔高常规犯罪案件为涉疫犯罪案件进而阻却刑事惩戒力度不当加重、依法保障犯罪人合法权利的必然要求。针对涉疫刑事司法政策指引下的“涉疫犯罪”范畴框定所存在的不当延展的问题，为确保在后疫情时代的常态化防控中精准地框定“涉疫犯罪”范畴并实现其刑法法律后果的罪刑相适应，笔者主张采取逐步限缩的三阶层筛查方案。并且，在未来可能发生的其他突发公共卫生事件的防控活动中框定“涉疫犯罪”范畴时，亦可结合那时的具体防控情况与有关司法规范性文件根据此逐步限缩的三阶层筛查方案而予以灵活处理。以确定本次新冠肺炎疫情防控背景下的“涉疫犯罪”范畴为切入，此逐步限缩的三阶层筛查方案的具体展开如下：

在第一层面，界定相关案件是否属于疫情防控期间的刑事案件。2在该层次内，首先需要界定何为“疫情防控期间”。由于我国正处于并将可能长期处于疫情防控的常态化时期，故“疫情防控期间”的界定，关键在于确定我国疫情防控的始点。3根据国务院新闻办发布的《抗击新冠肺炎疫情的中国行动》白皮书，我国抗疫的艰辛历程共分为五个阶段，其中“第一阶段：迅即应对突发疫情”的时间为“2019年12月27日至2020年1月19日”。[23]据此，可认为我国疫情防控的始点为2019年12月27日。当某犯罪的行为或者结果发生于该始点后，或者仅行为的一部分、仅结果的一部分发生于该始点后，抑或其行为和结果均发生于该始点后，那么此犯罪就可能属于妨害疫情防控的涉疫犯罪。

在第二层面，从行为对象角度进一步筛查过滤满足前一层面要求的犯罪。在我国，犯罪行为对象“是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物”。[24]54在疫情防控背景下，妨害疫情防控的涉疫犯罪行為对象具有明显特殊性。从“《意见》1”来看，这些行为对象主要包括医务工作人员、防疫公务人员、药品、防疫款物和野生动物资源等。由于行为对象反映保护法益，而保护法益是隐藏在行为对象后的犯罪实质内容，[25]97一般而言，在第一阶层判断基础上，再结合“《意见》1”而根据行为对象就不难直观界定出某罪是否属于妨害疫情防控管理秩序这一公共卫生安全法益的涉疫犯罪。

在第三层面，从行为人主观方面再进一步筛查过滤满足第二层面要求的犯罪。有些犯罪尽管在第二阶层的判断中属于妨害疫情防控管理秩序的涉疫犯罪，但由于行为人主观上对在疫情防控时期反映公共卫生安全法益的特殊行为对象之性质并无认识或认识的可能性，因此从非难可能性角度而言，不能以涉疫刑事司法政策的依法严惩标准对行为人予以过度责难。比如，行为人在疫情防控期间抢劫医务工作人员财物的，可能会被依涉疫刑事司法政策依法严惩，但前提则应是行为人认识到抢劫对象为医务工作人员。倘若行为人抢劫的是在下班回家途中的并无任何外形符号表明其是医务工作者的路人，仍依涉疫刑事司法政策对行为人予以从严非难在本质上就有违责任主义的基本要求。在诸如此类的情况下，只需要以事实为依据、以刑事法律为准绳，对行为人做出常态处理即可。

（三）对犯罪责任要素的司法裁定规范化

在用足用好现有刑事法律规定惩治不执行防疫措施致使新冠肺炎疫情传播或者有传播严重危险的犯罪行为的刑事司法实践中，妨害传染病防治罪的责任要素存在被界定为同时包含故意与过失的失范现象。而在保障疫情防控管理秩序的刑事司法实践中，妨害传染病防治罪又是用于规制妨害疫情防控犯罪行为的主要罪名，故而准确界定妨害传染病防治罪的责任要素对于规范该罪的刑事司法适用，实现刑法理性参与后疫情时代的常态化防控治理以及未来可能发生的其他突发公共卫生事件的防控活动，均具有重要意义。

我国刑法分则第330条的罪状内容并未明确规定妨害传染病防治罪的责任要素为过失。由于刑法总则的内容具有指导、统率刑法分则内容的效力，如果将过失认定为妨害传染病防治罪的责任要素，便直接与刑法总则第15条第2款的规定相抵触。并且，在妨害传染病防治罪的不法层面的法益侵害性完全相同情况下，将基于非难可能性不同的故意与过失而实施该罪的行为适用相同的法定刑，亦明显难以契合责任主义与罪刑均衡原则。笔者认为，从规范层面来看，行为人明知疫情及其防控政策的存在，仍然违反防控措施而实施行为，其已具有“明知而欲求”“明知而放任”的心理构造;从心理事实层面来看，行为人的“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”之行为，亦属故意;因而，将本罪责任要素认定为故意是心理事实和规范事实的统一。[26]

针对在基于用足用好现有刑事法律规定的刑事司法政策惩治涉疫犯罪的过程中，一定程度上存在的不够重视消极责任要素之判定进而予以合理化出罪的问题，结合疫情防控过程中可能出现的行为人因对新冠肺炎疫情或者未来可能发生的其他突发公共卫生事件不了解、对国家各种严格的疫情防控措施和政策不理解、对被集中隔离感到惧怕等而实施涉疫不法行为的现象，从遵循刑法谦抑主义的立场，笔者主张尤其应当重视期待可能性理论在维护疫情防控管理秩序的刑事司法实践中的适度应用，以便在一定程度上平衡刑法积极参与疫情防控治理与防止特殊时期刑罚可能泛化之间的逆向张力。

然而，重视期待可能性理论在维护疫情防控管理秩序的刑事司法实践中的应用一定要坚持适度原则。“从主客观相统一的犯罪观来看，期待可能性理论是有道理的，但把它作为超法规的阻却责任事由不加限制地适用，也会产生副作用。”[27]456坚持期待可能性理论在维护疫情防控管理秩序的刑事司法中的适度应用，离不开对期待可能性判断标准的把握。关于期待可能性的判断标准，理论上存在行为人标准说、平均人标准说和国家标准说三种不同标准。但诚如张明楷所言，三者只是把握了判断标准的部分侧面，实际上三者可并无矛盾地适用，期待可能性的判断标準只能是，“站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为”。[28]327-328

具体而言，以在维护防疫管理秩序的司法实践中较多适用的妨害公务罪为例，可考虑以期待可能性理论把下述行为排除于涉疫型妨害公务罪外：行为人因疫情防控措施严重影响其生产生活便利而心生埋怨，与防疫人员发生口角，对防疫人员实施谩骂、嘲讽行为，或实施一般性的阻拦、推搡等拒绝行为的;因行为人对新冠肺炎和集中隔离感到惧怕，在防疫人员将其强制带至集中隔离场所过程中，“手舞足蹈”“鬼哭狼嚎”“打滚撒泼”而欲脱离束缚的;行为人因规劝防疫人员亦应遵守相关防疫措施，但防疫人员不听从，进而与防疫人员发生僵持、对峙，甚至一般性的肢体摩擦行为的;等等。

（四）涉疫刑事司法政策适时法律化

“司法机关在刑法的修改、完善过程中，从司法实践的角度提出了许多切实可行的方案，为刑法的完善提供了丰富、可行的经验资料。”[29]26-27因此，刑事司法不仅实现刑法规范调控社会运行的目的，亦在检验刑法法律现实应对效果、充分汲取司法实践经验的基础上有益地“反哺”未来的刑法立法大业。在涉疫刑事司法政策的指引下，本次疫情防控期间的刑事司法积极作为与担当，对疫情防控管理秩序的维护与稳定给予了有效的助力加功，但与此同时也显现出了部分有待加以弥补的缺憾。全面总结本次涉疫刑事司法实践的正反两方面经验，将其中的有益经验适时升华为法律，符合马克思主义哲学实践观，既是刑法立法科学化的体现，亦有助于突发公共卫生事件刑事法治治理现代化。

针对疫情防控期间以司法解释紧急严密部分保护公共卫生安全法益犯罪刑事法网时所存在的难以与罪刑法定原则实现契合的问题，在后疫情时代的刑法修正中，应致力于弥补刑法中涉保护公共卫生安全法益罪名之不足，尤其要注意正视并践行对妨害传染病防治罪的缺漏弥补。对此，笔者曾指出，以立法解释、司法解释、指导性案例或刑法教义学皆无法有效实现对妨害传染病防治罪的缺憾填补，应当采取“立法类型化调整、司法解释适度限制”组合型最佳完善路径，即将《刑法》第330条的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”以刑法修正案方式修正为“引起重大传染病传播或者有传播严重危险”，同时以司法解释将甲类传染病以及部分非甲类传染病（包括可能出现的新型传染病）囊括入该罪调整范围，“以保证刑法规范在公共卫生发展中的步伐跟随社会治理的现实需要”。[30]随后，2020年12月26日通过、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》补充规定了“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”作为妨害传染病防治罪的客观行为类型之一，并将原客观行为类型之一“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”修订为“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”，另外还将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”修订为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”。

本次妨害传染病防治罪的立法修订是针对客观行为类型与传染病类型进行的，这一立法调整有利于完善妨害传染病防治罪的刑事法网，避免“司法解释先于立法”的冲突现象发生。在传染病类型修正方面，在甲类传染病的基础上增加规定了“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”。对传染病类型的修正方式与笔者提出的“立法类型化调整、司法解释适度限制”完善路径比较相似，只不过本次修正将“司法解释适度限制”部分地融入了“立法类型化调整”内。然而，此种做法实际上将“适度限制”最终交由了行政机关承担。因为何种传染病采取甲类传染病防控措施是由行政机关决定的，例如新冠肺炎作为采取甲类传染病防控措施的乙类传染病就由国家卫健委发布公告确定。为了更好地契合司法裁量与罪刑法定主义，笔者仍建议未来对妨害传染病防治罪的传染病类型完善应采取更为理性的“司法解释适度限制”方案。此外，颇为遗憾的是，本次修正亦未明确妨害传染病防治罪的责任要素。为在其责任要素问题上定纷止争，规范妨害传染病防治罪的司法适用，未来也有必要在立法上对其故意的责任要素予以明确。

（五）防疫期间警示教育对象范畴全面化

“对潜在的犯罪行为人和一般民众而言，刑罚教育功能的运作方式是‘人—己的，需要借助其他犯罪人的犯罪事例和惩罚事实才能影响潜在犯罪行为人的认识因素和意志因素。”[31]65-66而某领域潜在犯罪行为人对非本领域内犯罪事例和惩罚事实又具有不同的刑罚感知度，由此决定了某领域典型案例的警示教育强度并非毫无二致地作用于各个领域的潜在犯罪者。针对涉疫典型案例中非公务主体涉疫犯罪案件单一化趋向明显的问题，为进一步周延涉疫犯罪典型案例的警示教育对象，笔者认为，应当注意适当增补部分公务主体涉疫犯罪或者涉嫌涉疫犯罪典型案例，并在未来可能发生的其他突发公共卫生事件的防控活动中亦应注意采用“非公务主体涉疫犯罪或者涉嫌涉疫犯罪典型案例+公务主体涉疫犯罪或者涉嫌涉疫犯罪典型案例”的组合型涉疫典型案例之发布方式，以促进警示教育效果对非公务主体涉疫犯罪与公务主体涉疫犯罪二领域内的潜在行为主体并行深度发力。

本次新冠肺炎疫情防控期间发布的涉疫犯罪典型案例均为非公务主体型涉疫典型案例，但是在此次疫情防控期间，实际上并不乏公务主体触犯涉疫犯罪或涉嫌触犯涉疫犯罪的现实案例。例如，黑龙江鸡西市恒山区委原书记孔令宝“对疫情防控工作不重视、不负责，恒山区确诊病例达到24人，占全市确诊病例的52.17%，成为疫情重灾区。孔令宝也成为黑龙江省第一个因抗疫不力被立案调查的党政主要领导干部”;[32]而在山东任城监狱疫情事件发生后，山东省监狱管理局原党委委员、副局长王文杰、山东省任城监狱原党委书记、监狱长刘葆善以及山东省任城监狱原党委委员、副监狱长邓体贺则因防疫不力，致使新冠肺炎在任城监狱内传播蔓延，最终均被以玩忽职守罪定罪处罚;[33]等等。“要持续深化以案促改，扭住‘改这个关键，把握‘治这一根本，真正实现以案促改、以案促建、以案促治，一体推进不敢腐不能腐不想腐。”[34]遴选适当比例的防疫公务主体涉疫犯罪或者涉嫌涉疫犯罪事例作为典型案例予以公布，既是坚持深化以案促改的要求与表现，亦将会对承担防疫公务重任的行为主体发挥不可估量的警示教育效应。

在防疫公務主体涉疫犯罪或涉嫌涉疫犯罪典型案例的遴选发布中，应注意：首先是遴选发布的主体，鉴于典型案例警示教育与司法指引的双重属性，建议由中央纪委国家监委与最高法、最高检或公安部联合遴选发布。机关间应加强沟通协调，推动高质量的防疫公务主体涉疫犯罪或涉嫌涉疫犯罪典型案例产出，确保既对防疫公务主体产生警示教育实效，又为实务中办理防疫公务主体涉疫案件提供实用参考指南。其次是关于该类典型案例如何遴选的问题。“法律层面的影响性事件是指，因事件本身的典型性而引起公众广泛关注，事件背后衍生出来的价值及带来的启示超越于案件本身之外，能够对立法规范、司法完善以及公众法律意识提升等方面产生直接促进作用的事件。”[35]183故“法律层面的影响性事件”应为该类典型案例首选。若难以遴选出防疫公务主体“法律层面的影响性事件”，则至少应遴选社会影响性大的案例，及时以正视听。最后，在该类典型案例内容上，除具备一般的案情、办理经过等外，还应因人制宜、因材施教，重点在典型意义上把政治纪律与刑事法律相结合深度剖析防疫公务主体的防疫不力行为，增强典型案例对防疫公务主体的警示教育实效。

四、结 语

我国曾经面临的新冠肺炎疫情防控吃紧阶段已经过去，当前经济社会文化生活等各方面正顺利复苏，疫苗接种也正在全面有序推进，我国社会正处于后疫情时代的疫情防控常态化之良好格局。然而，全球的疫情形势依然严峻，因此外防输入、内防反弹的疫情防控战略仍需贯彻遵循，疫情防控的思想观念不能有所懈怠，公共卫生治理的步伐仍需紧紧跟上。我国的涉疫刑事司法政策是刑事司法基于社会现实的积极作为，体现了刑事法律活动贴近政策要求的功能性促进，但是在充分发挥涉疫刑事司法政策能动性与灵活性机能的同时，也相应衍生出了需要正视的部分性司法不足。根据辩证唯物主义的观点，客观看待我国的涉疫刑事司法政策与疫情防控期间的刑事司法适用，是立足中国特色社会主义法律体系理论自信与道路自信的体现。笔者坚信，对涉疫刑事司法政策执行期间所存在的部分性的司法缺憾予以针对性弥补，必将进一步丰富我国涉疫刑事司法政策内涵、促进目的诉求与手段运用之间的彼此协调，有益促进后疫情时代的常态化防控与其他突发公共卫生事件防控活动的规范有效治理。

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责任编辑：张昌辉