过失理论的比较法研究

缑开心

摘要：过失是讨论犯罪构成无法回避的问题，部分国家在其刑法典中对此有明文规定，而没有规定的国家通常给理论讨论留下了较多空间。日本关于过失的理论从旧过失论、修正的旧过失论、新过失论演变至新新过失论。在风险社会背景及各国关于过失犯的构造，在理论流变的影响下，也产生了不同的学说构造。德国、日本、中国关于过失的理论在当下已大相径庭，关于过失犯的构成要件要素，也有所不同。

关键词：过失 过失犯 注意义务 构成要件要素

一、过失的概述

对于过失，有部分国家的刑法典做出了明确规定。例如《瑞士刑法典》第18条明确规定：“（3）行为人由于违反义务过失地未考虑行为之结果，或者对行为之结果未加注意者，是过失犯罪。根据当时的情形和个人情况，行为人应当注意但未加注意的，即为过失。”《意大利刑法典》第43条第1款规定：“当行为人虽然预见到结果，但不希望其发生，该结果因疏忽、轻率、无经验或者未遵守法律、规章、命令或纪律而发生时，重罪是过失的或者违背意愿的。”我国刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”同样也有部分国家的刑法典对过失没有明确规定，例如德国、日本，对过失为何并没有直接下定义，而是交由理论解决。

刑法典明确规定过失的概念为何的情况下，对实现罪刑法定的要求自然十分有益。但在对过失没有明确定义的情况下，尽管对理论研究预留出了足够的空间，但对司法实务的统一性则提出了较大的挑战。

二、过失理论的迭代理论

随着德日过失理论的引入，关于过失理论的争议，在我国学界内也存在着诸多争议。早期的争议点围绕着由过失引发的犯罪论体系的问题，过失和故意的关系引发人们对构成要件阶层、违法阶层、责任阶层的思考。晚近的爭议点则逐步演变为过失与风险社会关联起来的问题，例如交通事故领域、食品药品安全领域、以及医疗事故等现代特有犯罪的现象。而在过失理论内，主要争讨的问题在于预见可能性和结果回避义务的配置上。存在以下几种学说：

（一）旧过失论

旧过失论又被称为传统的过失论。这一论点主张故意与过失的区别只存在于责任阶段，并不需要在构成要件、违法性阶段区别故意和过失，过失是与故意并列的一种责任条件，或者说是责任形式。1过失意味着行为人不注意的心理状态，这种不注意，就是指违反注意义务。而注意义务则是指行为人自己精神紧张从而预见到结果发生的义务，注意义务以结果的预见可能性为中心。2

（二）修正的旧过失论

如果说行为人对结果的发生只要具有结果预见可能性就可以成立过失，显而易见，这会明显扩大过失犯的处罚范围。因此，在旧过失论的基础上，产生了修正的旧过失论。

修正的旧过失论仍旧属于结果无价值的立场。我国有学者认为：过失犯的成立需要具备违反结果回避义务的客观要件和行为人对结果发生有预见可能性的主观责任要件3， 而过失实行行为的判断应当是行为人是否造成了结果发生的实质危险4。

（三）新过失论

20世纪初新过失论开始发展，二战后，新过失论得到了逐步完善。相较于旧过失论，新过失论有三个特点：1.过失不仅仅是责任的问题，同时也是构成要件阶层和违法性阶层要考虑的问题。52.过失的核心应当是结果避免义务而非结果预见义务。这实质上是限缩了过失犯的处罚范围，要求行为人不仅预见到结果发生，同时还应当避免而未避免。从这个角度来看，新过失论基本上把过失犯理解成为不作为犯，过失犯的结果避免义务就相当于不作为犯种的注意义务。63.医疗行为、交通运输行为应当是值得重视和保护的，应当通过结果避免义务缓和对此类犯罪的惩罚。7

（四）新新过失论

新新过失论源于新过失论内部的一次扩张，其扩张是由于20世纪60年代后期受公害、要害、企业灾害等现象的触动而来的。此次扩张是将新过失论所主张的处罚限定论调整未处罚扩张论。一方面是对预见可能性的调整，将预见可能性的范围调整到只要具有某种程度的危惧感即可。另一方面，将结果避免义务客观化，这一客观化的进程是通过设定社会行必要的行为准则实现的。总体而言，此说与新过失论同样重视结果回避义务，认为客观的行为准则对结果避免义务履行具有认定方面的重要意义。8

具体而言，新新过失论仍旧将结果避免义务当作理论核心，但这一结果避免义务是通过客观化的、通过严格认定来判断的。作为结果避免义务的前提，对于该结果的发生，新新过失论不要求行为人预见到具体的结果，只需要有某种危惧感即可。

三、过失的种类

各国刑法对于过失的分类有所不同，甚至在一个国家内部各学者之间对于过失的种类也存在不同简介。

（二）中国对过失的分类：

我国刑法第15条对过失做出了明确规定，根据行为人是否已经预见到危害结果，可以将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。这一点我国学界也基本认可。周光权教授认为，如果行为人保持其意思紧张，谨慎从事，就会预见，进而避免危害结果的发生。那么对危害结果的未认识状态，是构成疏忽大意的过失的前提。9我国刑法第15条后半段规定了过于自信的过失。意味已经预见自己的行为可能发生危害社会的后果，但轻信可以避免，以至于最后发生了危害结果。我国学者张明楷教授认为“轻信能够避免只是过于自信的过失与故意的分解要素或者表面要素，而不是真正的分界要素。”10

（二）日本学界对过失的分类

一般来说，日本学界普遍承认过失可以分为一般过失和业务过失、重大过失两类。一般过失就是指通常的过失;业务过失本来是指违反职业上的注意义务，但根据昭和22年（1947）年的刑法改正，在第211条增设过失致死伤罪之前，只有业务过失致死伤罪这一个罪名。日本判例因此扩大了理解“业务性”概念，将重大过失也包含在这其中，因此造成重大过失和业务过失的区别非常暧昧。11之所以对业务过失附加较高的法定刑，日本学界普遍赞同这样的观点：同一般人相比，对业务人规定了较高的注意义务，违反这种较高的注意义务就是科处较重的责任的根据。12重大过失是指明显违反注意义务的过失，即行为人只要稍微注意一下就能预见结果，并容易避免结果发生的场合。

（三）德国对过失的分类

相较于积极成立的故意，成立过失的前提条件是消极的，而非积极的。过失要求行为人没有预料到他所想要实施的行为会实施某构成要件的具体可能性，也就是危险。换句话说，行为人没有预计到发生这种结果的危险。大概而言，当代德国学界将过失分为两类：一类是有认识的过失和无认识过失，另一类是轻率，即过失的提高形式。13德国学者李斯特认为如果存在以下四种情况就可以认定过失特有的 “预见缺乏”这一前提：1.行为人全然不知其行为实现符合构成要件的结果;2.行为人全然不知其符合构成要件的行为具有社会危害性，而这种不知道是由于行为人错误认识存在阻却责任的事实，或者错误的认为存在一般的行为许可引起的。14

参考文献

[1]陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第224页。

[2]张明楷：《刑法学（第五版）上》，法律出版社2016年版，第284页。“旧过失论与结果无价值具有亲和性。”

[3]周光权：《风险升高 理论与存疑有利于被告原则—兼论 “ 赵达文交通肇事案”的定性》，载《法学》2018年第8期，第70页。

[4]王海涛：《行政法规范之违反与过失实行行为之认定—基于新过失论的阐释》，载《法学研究》2004年第2期，第157页。

[5][日]山中敬一：《刑法总论（第三版）》，成文堂2015年版，第388页。

[6]张明楷：《刑法学（第五版）上》，法律出版社2016年版，第284页。

[7][日]前田雅英：《刑法总论讲义（第四版）》，东京大学出版会2006年版，第265-266页。

[8]陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社，群众出版社，2017年版，第226页。

[9]周光权：《刑法总论（第二版）》，中国人民大学出版社，第126页。

[10]张明楷：《刑法学（第五版）上》，法律出版社2016年版，第291页。

[11][日] 西田典之：《日本刑法总论（第一版）》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第227页

[12]支持这种学说的有：大谷实：《刑法总论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第186页;西田典之：《日本刑法总论（第一版）》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第228页

[13][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第347页。

[14][德]李斯特：《德國刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第310页。

西北政法大学刑事法学院