退休返聘的法律性质与权益保护

■文／邱心语 徐刚

作者单位：哈尔滨工程大学 中央国家机关养老保险管理中心

退休（领取基本养老金）后返聘（再就业）是目前职场的一种常见现象。退休返聘的法律性质如何，退休返聘人员在职场中的主要权益有哪些，又该如何保护，需要进一步予以探讨。

退休返聘的法律性质

在现行法律体系下，退休返聘人员与用人单位之间不属于劳动关系，不受劳动法保护。对依法享有养老保险待遇的人员再从事劳动，我国相关法律并没有作出限制性规定。但《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。劳动者依法享有养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动关系终止的法定原因。如果劳动者与用人单位之间的劳动关系终止后，再次与另一单位建立劳动关系，就会造成一个劳动关系终止的同时，成为另一个劳动关系建立的开始，这在逻辑上是矛盾的。根据这一规定，退休返聘人员与用人单位之间不能建立劳动合同关系即劳动关系。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”据此，一般认为，劳动者享受基本养老保险待遇退休，虽然法律不禁止其再就业，但其已不是《劳动法》意义上的劳动者，不可能也不应该享受《劳动法》中所规定的权利。

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退休返聘人员与用人单位之间不属于劳动关系，那么应属于什么法律关系呢？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12 号)第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”但要注意的是，这一司法解释已经废止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）没有再作同样的规定，但在司法实践中仍普遍坚持劳务关系说。

对于何谓劳务关系，我国立法未作明确规定。《民法典》第一千一百九十二条关于“个人劳务关系中的侵权责任”规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。但对何谓劳务关系并未作出解释。

根据法学界的主流观点，劳务关系属于合同关系。《民法典》第四百六十四条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”这里的“协议”是指意思表示一致，而非书面的、纸质的或电子文本上的“协议”字样或整体载体。劳务关系是当事人之间设立、变更、终止关于劳务的权利和义务的意思表示一致所形成的法律关系，属于无名合同。根据这一法律性质，劳务关系中的权利和义务应当由当事人协商一致，同时应当遵循合同理论。在具体适用中，当事人有约定的，原则应当依照约定处理，但是约定违反平等、自愿、公平、诚信、公序良俗等原则的，可能无效；当事人未作约定，但根据惯例、劳务关系理论能够确定的权利义务，或者根据平等、自愿、公平、诚信、公序良俗等原则确定的权利义务，当事人仍应履行。即便如此，将劳务关系作为合同关系，其只能适用《民法典》和私法理论，而难以适用《劳动法》等社会法，难以适用公法，导致退休返聘人员的正当利益无法获得有效保护。

例如，《劳动法》第五十四条规定：“单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”私法关系中的法人主体对于私法关系中的劳务供给者，并没有这一强制性的法律义务，也难以认为在劳务关系中存在这一惯例性义务，根据平等、自愿、公平、诚信、公序良俗等原则，也难以推导出法人主体有此供给义务。但是从健康权、人身权保护的必要性来看，退休返聘劳动者同样可能遭受职业危害，有获得这一保护的必要性，而合同关系作为私法关系则无法提供这一保护。有鉴于此，需要反思劳务关系的法律性质，不宜将其简单定性为合同关系、私法关系。当然，将其完全确定为劳动关系，既无必要也不符合社会现实，例如不应当为退休返聘者（其当然属于退休人员）再缴纳养老保险费。因此可以考虑将其作为一种特殊的劳动关系，可以享受劳动关系的部分权利。

返聘人员的特定权益保护

根据退休返聘人员的基本特征，主要应考虑对其以下权益采取特别保护。

职业健康与安全保护。这是劳动者的基本权利。《宪法》第四十二条第（二）款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件。”《职业病防治法》第一条规定其立法目的包括“保护劳动者健康及其相关权益”；第四条规定：“劳动者依法享有职业卫生保护的权利。”无论是《宪法》还是《职业病防治法》，均未将该条的适用对象限制为存在劳动关系的劳动者，因此返聘人员从事劳动时，其作为一般劳动者可以适用这一条款。应当对退休返聘人员的这一权利予以保护。鉴于《宪法》的规则属于原则性规范，除在职业病防治方面可以直接适用《职业病防治法》对退休返聘人员提供保护，在其他劳动条件、劳动保护方面，需要扩展或专门作出立法规定，对包括退休返聘人员在内的全体劳动者予以保障。

工伤损害补偿。由于《工伤保险条例》坚持以劳动关系作为工伤的构成要件，而退休返聘人员与用人单位之间不存在劳动关系，故其因工作原因受到损害的，一般难以认定为工伤并享受工伤保险待遇。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29 号）规定：用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。按照这一特殊政策，退休返聘人员可以获得工伤保护。但是其仅限于以建筑等按项目参保方式纳入工伤保险统筹的退休返聘人员，不适用于绝大多数退休返聘人员——除非系按项目参保方式等特殊费率政策纳入工伤保险统筹，其并不能纳入工伤保险统筹。但可以此为参照，出台相应政策，扩大工伤保险对退休返聘人员的保护。

休息权益的保护。《宪法》第四十三条规定：劳动者有休息的权利。这里的劳动者同样并不限于劳动关系中的劳动者。因此，退休返聘人员同样应当享有休息权。当然，退休返聘人员的休息权与一般劳动者的休息权存在巨大的差异。退休返聘人员首先属于退休人员，即享有休息权，其放弃退休后的一般休息权，选择再就业，系对自己休息权利的处置，立法一般不宜干预。但是，休息权会影响公民的健康权，不宜完全由个人自由处置。基于此，如果用人单位严重侵害退休返聘人员的休息权，应当是不允许的。一般而言，退休返聘人员有权拒绝用人单位侵害休息权的要求——通常为加班要求，但如何提供恰当的保护，需要深入研究。可以考虑，如果用人单位以降低、克扣工资为手段强行要求退休返聘人员严重超过劳动法规定时间提供劳动的，应予否定；劳动者可以要求用人单位返还工资，劳动保障监察机构可以进行行政处罚。

此外，对于已达退休年龄但未办理退休手续人员，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与劳动者形成的劳动关系在劳动者达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。如双方对此发生争议，应是劳动争议纠纷，仍属于劳动法调整范围。■