对外汇行政检查程序几个问题的思考

马明利 王丽英 娄强

摘要：近年来，随着依法行政的全面推进，国内学者越来越重视对行政检查相关问题的研究。本文站在基层外汇管理视角，从现行法律规定、政策要求出发，指出外汇行政检查中程序性法规不健全、无执法资格人员参与行政检查、证据收集程序不规范等问题，并分析造成的危害、原因等，最后针对性提出相关意见建议。本文讨论的行政检查仅指行政机关根据职权对不特定的行政相对人进行的检查。

关键词：行政检查程序;执法人员;证据收集

一、存在问题

（一）程序性法规不健全，无法全面实现依法行政

行政检查是国家机关及其公职人员依照法定职权和程序实施的法律活动。[1]行政检查程序则是行政检查的具体执行环节、步骤和方式。[2]当前，我国关于“行政检查程序”没有专门性立法，只是出现在一些行政法律、法规和各省市规章制度当中，而且内容比较单薄，没有一套完善的制定标准。[3]中国人民银行在2010年4月公布了《中国人民银行执法检查程序规定》，对行政检查活动进行规范。1996年，国家外汇管理局（以下简称“外汇局”）发布了行政法规《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称“外汇管理条例”），该条例对行政检查程序规定较少，个别条款对检查人数、证件出示等内容进行了规定。2020年9月，外汇局以公告形式向社会公布了《国家外汇管理局行政处罚办法》（以下简称行政处罚办法），行政检查中部分程序可以依照该公告执行，但该公告并未涵盖行政检查所有程序。程序性法规的不健全，给行政检查带来很多不便，也造成了一些问题：

一方面，外汇行政检查程序无法可依，不利于行政主体控权，不利于行政相对人权利保障。

另一方面，不利于规范行政检查程序，存在法律隐患。外汇局为进一步规范行政检查程序，制定了《外汇检查内控制度通则》（以下简称“内控制度通则”）、《国家外汇管理局执法证管理办法（试行）》（以下简称“执法证管理办法”）等内控制度。上述制度对行政检查程序的规定过于分散，个别内容与法律法规存在冲突，给执法活动工作带来了不可忽略的法律风险，导致严重的法律后果。现行《中华人民共和国行政诉讼法》强化了对程序违法行为的审查，对违反法定程序的行政行为，法院可以判决撤销。对行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，法院判决确认违法。[4]

（二）检查程序与法律规定不一致，存在风险

我国尚且没有一部统一的行政程序法典，更没有相应的行政检查法律规范。[5]对于执法人员资格规定散见于行政法律法规、部门规章等规范性法律文件中，部分行政主体则以规范性文件的形式对执法人员进行规范。目前，外汇局通过内控制度的形式对执法人员进行管理，文件内容与实践都存在一些问题，需要予以重视。

1.内控制度与法律规定执行中存在的矛盾。近年来，外汇局通过内部文件的形式印发了内控制度通则和执法证管理办法等，对行政检查有关事项进行规定。相关内容整体与现行法律法规保持一致，但在执法人员资格规定上存在冲突，和依法行政的合法行政原则不相符。执法证管理办法第八条规定：无执法证人员确需参加执法活动的，应当在公函或通知书中加以说明，并要求有持证人员同时参与执法活动。明确了无执法资格人员可以参与行政检查工作。该规定与《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）、外汇管理条例和行政处罚办法存在矛盾。行政处罚法第三十七条规定：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。外汇管理条例第三十四条规定：外汇管理机关依法进行监督检查或者调查，监督检查或者调查的人员不得少于2人，并应当出示证件。应注意的是行政处罚法、外汇管理条例和行政处罚办法中规定的“证件”，按照文义解釋的方法，结合各行政主体制定的相关规范性文件与内部制度规定，应解释为与履行行政检查职责相关的证件，是对执法人员资格的要求，一般指执法证等，不能理解为身份证。

内控制度与法律法规的矛盾可能带来两个不良的后果：

一是无执法资格人员参会行政检查，发生执法人员不符合法定程序要求情况，出现无执法资格人员参与行政检查问题，导致行政检查程序违法。

二是在行政诉讼中执法证管理办法可能被法院认定违法。

2.无执法资格人员参与行政检查，存在重大法律隐患。外汇行政检查实践中，存在部分工作人员无执法证而参与行政检查工作的情况，违反了法律、行政法规关于行政检查程序的规定，会导致以下问题：

一是程序不规范，与全面依法行政相违背。外汇局及其分支机构肩负外汇管理职责，促进国民经济健康发展的重大职责。行政检查是一项兼具处罚性和强制性的活动，无执法资格人员参与行政检查，破坏了检查规范性，有损执法严肃性。

二是违反法定程序，行政复议面对不利局面。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，行政处罚等具体行政行为存在被上级局撤销、变更或者确认违法的风险。

三是违反法定程序、破坏证据合法性，面临行政诉讼败诉风险。该问题在“证据问题”一节具体进行叙述。

（三）证据问题

在行政检查实践中证据收集存在三个方面的问题：

1.制度规定不全面，需要进一步细化。当前，我国对行政检查证据收集与使用未进行统一立法，部分行政主体自行制定了相关规定。央行于2020年制定了《中国人民银行执法证据收集与使用规范（试行）》，外汇局仍未对证据采集与使用规范进行专门性规定。外汇管理条例对证据的冻结和查封程序进行了规定，行政处罚办法对证据的种类、最佳证据收集、证据采集方法等进行了明确，部分程序性内容仍需要进一步细化，在实践中存在一些问题。在证据收集过程中存在未告知执法对象享有的权利、重视“有罪”证据收集、轻视“无罪”和减轻处罚等证据采集的问题。

2.无执法资格人员参与收集证据，违反法定程序，破坏证据合法性。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条、第五十八条对不能作为定案依据的证据材料进行了列举，其中包括了“严重违反法定程序收集的证据材料”和“不具备合法性和真实性的其他证据材料”。无执法资格而参与行政检查，违反了外汇管理条例的出示证件的要求，证据合法性存在严重瑕疵。

3.证据种类描述错误，文书需要进一步规范。部分执法人员在证据清单等文书中将电子数据描述为电子证据，未正确区分电子数据是法定证据种类，而电子证据是理论分类，将两个概念混同。

二、原因分析

（一）程序性法规不健全原因分析

1.理论研究不成熟，难以支撑我国行政检查程序立法，也制约各行政主体自行制定相关法律性文件。邓超在《行政检查程序研究》一文中指出，我国学界对检查的研究没有引起足够关注，从行政法的角度对行政检查更是近几年才逐渐引起人们重视的。[6]理论研究不足，无法为立法活动提供强有力的指导，限制了各行政主体自行制定行政检查程序规范性法律文件的速度。

2.未形成行政检查程序制定统一标准，自行制定难度大。目前，虽然部分行政主体根据检查需要制定了行政检查程序规范，但是并未形成统一的制定标准。有关行政检查程序的规定，只是散见于各单行法中，并且程序规定很不一致。[7]《行政检查程序刍议》一文中指出，我国行政检查程序规定只是出现在一些行政法律、法规和各省市规章制度当中，而且内容比较单薄，没有一套完善的制定标准。[8]

3.外汇局不能以自己名义发布部门规章。规范性法律文件制定程序更加复杂，一定程度上影响了制定效率。

（二）矛盾成因的分析

2001年，我国完成了编制改革，政府严格控制公务员队伍人数，外汇局作为行政主体，在编人数也受到了严格控制。随着我国外贸经济的迅速发展，放管服改革逐渐深入，基层外汇局业务种类和总量迅速增长，需要提供公共服务范围快速拓展，监管压力大幅增加，客观上出现了在编人员无法满足外汇管理需要。为解决人员不足问题，部分外汇局向社会招聘了编外人员，以辅助外汇管理。部分基层外汇局在编人员缺口较大，无执法资格的编外人员参与行政检查工作时有发生。外汇局在执法证管理办法中留了一道“口子”，有了“无执法证人员确需参加执法活动的，应当在公函或通知书中加以说明，并要求有持证人员同时参与执法活动”的规定。实践中也出现了无执法资格而参加行政检查的问题。

（三）证据问题原因分析

1.我国尚未建立统一的证据制度，自行制定证据收集与使用规范存在较大困难。目前，我国对证据制度并未统一立法，相关规定散见于行政处罚法、行政诉讼法等法律法规及部分规章中。《行政证据法制化研究》一文中指出，我国现行有关行政证据的立法存在盲点，毫无体系可言。内容有所缺漏、重要的证据规则残缺不全、不区分行政行为的类型、不同部门之间的制度存在冲突。[9]我国证据立法制度存在的问题，大大阻碍了各行政主体自行对证据制度立法，外汇局自行制定证据收集与使用规范难度较大，导致相关规定较为笼统。

2.法律知识薄弱，不能有效支撑执法工作。中国人民银行海口中心支行李万业在《基层人民银行行政执法实际操作中的法律风险探讨》提出，基层人民银行执法人员存在缺乏法律知识，不能正确运用法律和政策开展执法工作等问题。[10]该问题在基层外汇局同样存在，大部分外汇局工作人员都无专业法学教育背景，整体法学素养不高，对法学基本理论和概念理解不深，无法有效支撑外汇行政检查工作。造成了证据采集程序不规范、法律文书描述不准确等问题。

3.部分基层外汇局外汇监管力量不足。外汇局制度缺口让无执法资格人员参加外汇行政检查变为现实。

三方面的因素共同导致无执法资格人员参加证据收集的问题，破坏了行政检查程序的规范性和证据的合法性。

三、意见建议

（一）加快外汇法制工作，为行政检查保驾护航

1.出台行政检查程序專门性法律文件，进一步规范外汇行政检查程序，禁止无资格人员参与执法活动。在外汇局未公布外汇行政检查程序规定前，除了遵守自行制定的相关规定外，对未明确程序可以参照《中国人民银行执法检查程序规定》执行，从而实现程序规范，有效避免法律风险。制定外汇行政检查程序规范性法律文件十分必要：

一方面，是做好法制工作，全面推进依法行政的需要。行政检查程序是依法行政的基础。在行政活动中，行政检查程序的适用应当依据行政法的具体规制，按照法律的明文规制严格实施。[11]行政检查人员必须依照程序行使权力，能保障行政机关依法行政，提高行政效率，也能杜绝权力的滥用。[12]

另一方面，保护行政相对人的合法权益。行政相对人对行政检查人员违反行政检查程序行为起到监督作用，可以尽早发现问题，及时预警，促使行政检查人员迅速纠正，尽快恢复正常的法律秩序，使行政相对人的合法权益得到有效保护。[13]

2.对执法证管理办法进行修订，禁止未取得执法证的人员参与行政检查工作。在外汇局未出台证据收集与使用规范前，对规范性文件进行修订十分必要：

一是与行政处罚法、外汇管理条例相关规定保持一致，解决执法资格规定冲突。

二是符合国务院政策要求。2004年，国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》明确要求：实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。按照该规定外汇局无执法资格人员不得参与行政检查工作。

三是规避法律风险需要。无执法资格人员而参与行政检查会造成检查程序不合法，证据收集程序不合规等问题，证据合法性得不到保障，可能面临行政处罚决定被上级局撤销和行政诉讼败诉等法律风险。同时，还要面对负面的社会舆论，对外汇管理权威、公信力造成严重损害，代价过高。

3.制定行政检查证据收集与使用规范。外汇局可以通过制定证据收集与使用规范，对证据收集原则、一般程序等做出规定，规范证据的收集、运用与认定程序，充分保障证据合法性，避免证据收集不全、文书不规范等问题，确保在行政复议、行政诉讼中立于不败之地。在未制定证据收集规范性文件时，除了遵守自行制定的相关规定外，对未明确程序可以参照《中国人民银行证据收集与使用规范（试行）》执行。一个完备的行政证据制度与体系，不仅有利于行政执法、行政决策，充分的证据能够降低行政风险、败诉风险，也能够使行政相对人对其行为是否违法有预见可能性。[14]

（二）加大外汇执法监督检查与审计力度，规范行政检查工作

1.逐步拓展深度。一方面，对现行外汇管理政策法规及内控制度执行情况进行全面审计或监督检查，及时发现执法活动中存在的问题，通过暴露问题来规范外汇执法活动。另一方面，深化审计、监督检查内容。作为履行外汇管理职责的行政主体，应将国家行政法律法规及政策执行情况纳入审计、监督检查范围，及时掌握国家法律法规及政策方针执行情况，确保外汇执法活动符合国家法律法规及政策要求，全面规范执法活动。

2.进一步提高审计、监督检查高度。审计人员可以站在行政诉讼的角度，从法官的视角审查外汇执法活动，对程序规范性、事实认定准确性、处罚公正性等进行专业审查。以高标准，严要求对待外汇执法活动，让执法活动规范性经得起检验。

3.建立案例分享机制。利用内部信息门户网定期发布内部执法审计或检查中发现的问题，通过信息共享，便于各地外汇局对照自查，及时纠正存在的问题，逐步实现执法活动的全面规范。

（三）加大联合检查力度，解决人员紧张问题

在人员编制严格控制的情况下，基层外汇局可以通过整体部署，上下联合，集中力量，抽调业务骨干组成执法队伍，有效解决执法力量不足、无执法资格人员参与行政检查等问题。

（四）多措施提升法学素养，提高行政检查专业性

行政检查是一项非常专业的法律活动，需要运用部分法学专业理论和许多法律专业知识。无法学基础的执法人员，没有专业法学知识作支撑，对于相关理论和知识运用存在较大困难，对执法队伍进行系统培训是必要的。

一方面，加强外汇管理政策法规学习，同时向法学基础理论和法律专业知识延伸，加大“行政控权”“无罪推论”“证据分类”“程序正义”等知识培训。

另一方面，丰富培训形式，利用人民银行和外汇局自有机构，通过线上和线下两种方式，以视频会议、网络学院、微课堂等形式，实现培训广覆盖和系统化。逐步打牢执法人员法学理论基础，不断丰富法律专业知识，实现法学素养的逐步提高，从而避免证据种类描述错误等问题。同时，加大人才库执法人员培养，通过委托专业院校专门培训，实现执法人员精英化，不断提高行政执法专业性。

注释：

[1]杜洪波.理论法攻略[M].中国法制出版社，2017，67。

[2]邓超.行政检查程序研究[D].南昌大学，2018，01。

[3]邓超.行政检查程序研究[D].南昌大学，2018，17。

[4]陈仪.加快行政执法规范化[N].苏州日报，2017年7月24日（第A05版）。

[5]王晨.行政检查程序刍议[N].大庆师范学院学报，2010，30，02。

[6]邓超.行政检查程序研究[D].南昌大学，2018，01。

[7]王晨.行政检查程序刍议[N].大庆师范学院学报，2010，30，02。

[8]邓超.行政检查程序研究[D].南昌大学，2018，01。

[9]章颖.行政证据法制化研究[D].上海大学，2017，15。

[10]李万业.基层人民银行行政执法实际操作中的法律风险探讨[J].现代经济信息.2017，303。

[11]邓超.行政检查程序研究[D].南昌大学，2018，30。

[12]鄧超.行政检查程序研究[D].南昌大学，2018，09。

[13]邓超.行政检查程序研究[D].南昌大学，2018，08。

[14]章颖.行政证据法制化研究[D].上海大学，2017，15。

参考文献：

[1]陈仪.加快行政执法规范化[N].苏州日报，2017年7月24日（第A05版）.

[2]王晨.行政检查程序刍议[N].大庆师范学院学报，2010，30，02期.

[3]章颖.行政证据法制化研究[D].上海大学，2017，15.

[4]李万业.基层人民银行行政执法实际操作中的法律风险探讨[J].现代经济信息.2017，卷号（或期号）（303）.

（作者单位：中国人民银行格尔木支行）