新时期我国投资待遇发展之检视

摘 要：21世纪在经济全球化背景下，投资协定实践有了显著发展，其中投资待遇条款出现高标准趋势。我国双边投资协定（BIT）开始全面接受国际投资争端解决中心（ICSID）管辖，但却没有诸如“逐案审批同意”“当地救济优先”“东道国法律适用”“重大安全例外”“审慎金融监管”等安全阀。阿根廷如潮官司尚在眼前，前车之鉴，我们必须结合国际投资仲裁实践，审视自己的投资待遇条款，指导以后签订的投资协定。

关键词：投资待遇;双边投资协定;投资争端仲裁;投资待遇立场;待遇条款

本文索引：梅中伟.<变量 2>[J].中国商论，2021（20）：-088.

中图分类号：F832.5 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）10（b）--05

投资待遇条款是BIT中至关重要的一环，在晚近投资自由化日趋严重的情况下，东道国经济主权受到越来越多的挑战。阿根廷如潮官司尚在眼前，前车之鉴，我国不能不审视并完善自己的BIT文本。本文主要检视21世纪以来BITs中关于投资待遇的不同条款，分析投资争端仲裁实践（ICSID、UNCTAD、SCC）的突破，结合各国学者的观点，表达我国的立场，并探求ECFA时代两岸投资和保护协议未来可能的走向。

1 投资待遇野马脱缰：晚近BITs之规定

投资待遇标准一般分为两大类：相对待遇及绝对待遇。前者包括国民待遇和最惠国待遇（MFN），后者主要包括公平与公正待遇（FET）、透明度（Transparency）等。文中所述投资待遇拟以MFN、FET、透明度为重点进行探讨，时机成熟以后逐步扩大。

1.1 最惠国待遇条款

根据不同文本内容，投资协定中规定的最惠国条款可以分为以下三种情形：

（1）没有界定任何适用范围的。2004年中德BIT、2005年中葡BIT、2007年中国哥斯达黎加BIT之第三条第三款者做出了规定：“缔约一方给予缔约另一方投资者的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”这种对最惠国待遇毫无限制的规定为投资者挑选条约提供了最大理论可能。

（2）有所明确适用范围的。2005年中国—芬兰BIT第三条第三款规定：“就设立、征收、运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或投资的其他处置方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资待遇应不低于其给予任何第三国投资者的投资待遇。”2008年中国—墨西哥BIT第四条规定：“任一缔约方应给予缔约另一方投资者的投资在投资经营、管理、维持、使用、享有以及处分方面不低于其在相同情况下给予任何第三国投资者投资的待遇。”但以上这些范围几乎涵盖了所有投资领域，达不到应有的限制MFN适用领域的作用。

（3）排除投资争端解决机制的。2007年哥伦比亚BIT范本，2008年中国与东盟《全面经济合作框架投资协议》（ASEAN）第五条第四款规定：“为进一步明确，本条（最惠国待遇）规定的义务不包含要求给予另一方投资者除本章规定内容以外的争端解决程序。”而我国商务部在2010年促进和保护投资协定范本草案第四条第三款也同时规定：“尽管有第一款的规定，投资者不得援引其他协定中规定的争端解决程序。”两岸投保协议第三条第六款也规定“另一方投资人不得援引本条第四款（意同最惠国待遇）的规定，要求适用本协议以外的争端解决程序。”

综上，目前我国签订的BITs都没有明确MFN待遇仅适用于实体性规定或者排除程序规则。对于两岸投保协议来说，虽说两岸同属WTO成员，但毕竟是一个国家，其中的投资争端解决方式与BIT不同，应排除其他投资协定对本协定的援引。

1.2 公平与公正待遇条款

按照不同文本内容，规定FET条款的投资协定同样可以划分为以下三种情形：

（1）不附加任何条件的。2004年中德BIT、2005年中葡BIT、2005年中国芬兰BIT第三条第一款，2007年中韩BIT第四条第二款同时规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公平与平等的待遇。”这样的规定事实上赋予FET一种独立自主的国际投资待遇标准;因其概念模糊，极易引起投资者及仲裁庭滥用。

（2）提及国际法的。2008年中国—哥斯达黎加BIT第三条第一款规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受符合普遍接受的国际法规则的公正与公平待遇。”2008年中国—墨西哥BIT第五条：“二、本条规定将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准。公正和公平待遇和完全的保护和安全这两个概念并不要求给予由国家实践和法律确信所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇。违反本协定的其他条款或其他国际协定的条款，不构成对本条的违反。”从这种条文可以看出，公平与公正待遇是国际法相关条款中已经做了明示的条款，也应该作为一项基本原则得以在互相对待中给予支持，这同样说明该项原则并不是可超脱于国际法而具有一项外资企业特殊待遇规范;这里的国际法应按《国际法院规约》第38条的要求阐释，即包含国际性习惯性、国际性条约、一般法律原则及其司法判例等。

（3）“类似于国际最低标准”的。美国2012年BIT范本第五章规定了最低待遇标准：“（1）每一缔约方应给予另一缔约方的投资以符合习惯国际法的待遇，包括公平与公正待遇及充分的保护与安全;（2）确切地说，第一款规定的给予最低待遇标准是習惯国际法给予外国人的最低待遇标准。公平与公正待遇和充分的保护与安全这两个概念并不要求给予国际最低待遇之外或额外的待遇，也不创设额外的实体权利……”从条文上看，这种公平与公正待遇的标准比前两种较低，稍加限制了投资者待遇，但仍然不够精准。

综上，中国BITs关于FET的条款绝大多数没有附加限制条件，实践中存在被滥用的可能。当然可喜的是我国2010年BIT范本第五条第二款对FET进行了一定的限制，规定“公正与公平待遇要求缔约一方不得对缔约另一方投资者粗暴地拒绝公正审理，或实行明显的歧视性或专断性措施”;两岸投保协议也使用了类似条款，但我们更希望这能真正落实到BIT实践中。另外，我国台湾地区针对陆资的法律尚存在多处不合理或歧视性措施，在两岸投保协议签订后，应该对此进行修订。