掠夺性定价行为要件的 制度困境及破解进路*

王玉辉 汪晓贺

一、问题的提出

我国自2007年在《反垄断法》中引入掠夺性定价制度以来，该项制度一直没有得到有效适用。截至2020年，国家市场监督管理总局及各省市场监督管理局共查处滥用市场支配地位案件24件。其中，搭售10件、限定交易6件、附加不合理条件4件、差别待遇2件、拒绝交易3件、其他滥用市场支配地位1件，而掠夺性定价案件却为0件；(1)以“滥用市场支配地位”为关键词，共检索出有效行政处罚文书24份，其中部分案件涉及多个案由。国家市场监督管理总局网站，http://www.samr.gov.cn/search4/s?searchWord=%E6%BB%A5%E7%94%A8%E5%B8%82%E5%9C%BA%E6%94%AF%E9%85%8D%E5%9C%B0%E4%BD%8D&x=0&y=0&column=%E5%85%A8%E9%83%A8&siteCode=bm30000012,2020-11-15。查处并终止调查程序案件10件，其中涉及掠夺性定价的案件也是0件。由此可见，在反垄断法执法的12年间，我国未有效查处一起掠夺性定价案件。日本自1975年查处“中部读卖新闻社”案后，共审决7件掠夺性定价案件。(2)公正取引委员会，https://snk.jftc.go.jp/module/jds/dc004/DC004，2020-11-15。此外，日本公正交易委员会从防止严重掠夺性定价案件发生的角度，对存在违法嫌疑或将来可能违法的企业常会以口头形式施以“注意、警告处分”(3)参见柳武史《独占禁止法上の不当廉売規制における正当化事由―「意図·目的」という考慮要素の意義》，《立正法学論集》2016年1号。。美国仅1907年至1965年间就处理23件涉及掠夺性定价的案件。(4)Adrian Emch, Gregory K.Leonard：《掠夺性定价的经济学及法律分析——美国和欧盟的经验与趋势》，《法学家》2009年第5期。至今我国未有掠夺性定价的执法案例，我国掠夺性定价制度面临着严峻的执法困境。

究其原因，造成我国掠夺性定价执法困境的根源，在于我国《反垄断法》对于掠夺性定价的原则性规定存在局限性。《反垄断法》第17条仅原则性规定掠夺性定价要低于成本，但对成本的内涵和其他行为要件却未详尽构建。2019年7月与2021年2月，国家市场监督管理总局与国务院反垄断委员会分别颁布《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(以下简称为《暂行规定》)与《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《平台反垄断指南》)，将成本的内涵表述为“重点考虑平均可变成本”，并规定平台型掠夺性定价在计算成本时，须综合考虑多边市场中各相关市场间的成本关联情况与补偿情况。上述新规对于掠夺性定价的行为认定具有重要的进步意义，但仍存在较大的局限性。其一，《暂行规定》既未对可变成本的适用标准和原则进行详细解释，又未对可变成本与不变成本进行明确划分，使得平均可变成本标准在实践中难以量化实施。并且，“重点考虑”的表述显然为特定情况下适用其他成本标准留有余地，但《暂行规定》却未列明何种情形可考虑其他成本标准。其二，《平台反垄断指南》针对的是平台经济领域的垄断行为，难以辐射其他领域发生的掠夺性定价案件；从内容上来讲，《平台反垄断指南》只是列明平台经济条件下成本计算因素，没有体系化揭示成本的判断标准与方法。其三，行为要件考察因素方面具有较大欠缺。补偿情况的考量缺少必要的原理解释及补偿测算方法，难以真正形成两段式的掠夺性定价分析模式；并且持续性因素未被规定。

掠夺性定价行为要件制度所存在的上述问题，恰恰成为了我国掠夺性定价执法困境的根源所在。因此，如何从行为要件视角探明我国掠夺性定价制度困境的原因，构建出科学性、体系化、可操作的行为要件考量要素和标准，对于破解我国当前掠夺性定价执法困境具有重要的意义。

二、掠夺性定价行为要件制度困境的成因分析

我国掠夺性定价行为要件制度困境的成因，主要在于三方面：平均可变成本标准的错误适用，忽视了平均可变成本的缺陷，增大了反垄断执法的难度；补偿理论的缺失导致掠夺性定价制度运行结构不全，制度判定缺乏准确性；持续性因素被忽视使该制度陷入反竞争困境。

(一)制度的错位：平均可变成本标准具有制度缺陷

《暂行规定》第15条规定，掠夺性定价的成本应重点考虑平均可变成本。尽管平均可变成本能够在一定程度上反映边际成本特性，但是平均可变成本标准却具有明显的制度缺陷，并不适合作为成本核算的判定标准。具体来看，平均可变成本存在以下几方面缺陷：

其一，可变成本“细目清单”区分困难。平均可变成本的计算虽然不难，但对不变成本与可变成本进行区分有时却非常困难。这是因为不同产业的成本状况不同，而且考察期间的不同也会使情况发生变化。并且，对于一些特别的成本(例如广告费用)，学界未形成统一的分类意见。(5)参见深津健二《中小企業政策と不当廉売規制》，《法学会雑誌》2015年2号。鉴于此，阿里达与特纳提出预先制定更明确的“细目清单”，(6)尽管“细目清单”制度在多个国家得到适用，例如日本《关于不当廉价销售的反垄断法指南》中就明确了可变成本的范围，包括采购成本、运输成本、验收成本等，还具体列举了生产成本、采购成本、运营成本、前期广告费用等视为可变成本的情形。参见山田務《〈論説〉不当廉売ガイドラインにおける価格費用要件の解釈と運用の考え方について》, 《筑波ロー·ジャーナル》2011年10号。不过，美国部分法院却拒绝采用“细目清单”，他们认为正确的做法应是根据具体案例期间从事的具体行为来确定个案的可变成本。例如美国第九巡回法庭将可变成本定义为：降价行为导致的产出扩大而引起的相应费用增加。Michael N. Khourie, James J. Garrett，“Judicial Attendance at a Biased Educational Program as Grounds for Disqualification: The Inglis v. ITT Continental Baking Case”，Antitrust Law and Economics Review, Vol.17, Issue 2，1985, pp.13-40.列明哪些是可变成本、哪些是不变成本。但问题在于可变成本与不变成本会随着过剩产能的变化而变化。这是因为，当经营者用尽产能时，其增加产出就必须付出额外的产能，此时应将额外产能视为可变成本。但是当经营者过剩产能足够多时，则可以用较低的成本来增加产出，那么额外产能中只有少部分会被认定为可变成本。因此，若过剩产能较多，“细目清单”中被视为可变成本的数量就会减少，而不变成本的数量会增多，反之亦然。所以，过剩产能这一不确定性因素让本就区分困难的“细目清单”更具变化性，使得平均可变成本标准的适用困难增大。

其二，平均可变成本标准未考虑市场进入障碍因素。当掠夺性定价者采取“策略性进入障碍”，故意产生过剩产能以阻碍潜在竞争者时，即便价格高于平均可变成本依然会产生限制竞争的效果。新的竞争者因为未达效率模式，所产生的平均成本相对较高。已有经营者只需放弃部分利润而不需要产生亏损就可以排斥新进入者。也就是说，掠夺性定价即便等于或高于平均可变成本，依然可产生进入壁垒，吓退潜在竞争者。并且，在沉没成本较大的市场，进入失败导致的损失较大，“策略性进入障碍”会吓退更多潜在竞争者。因此，判定意在阻止潜在竞争者进入市场的掠夺性定价情形时，适用平均可变成本标准会因未考虑进入障碍因素而面临制度失灵困境。

其三，当行业产能过剩时，采用平均可变成本标准会产生掠夺性定价扩大认定的风险，将一些原本不构成违法的行为判定为违法。掠夺性定价的原理是以今天的损失换取明天的垄断利润，这就要求短期的低价销售后要及时产生排斥现有竞争者或阻止潜在竞争者进入的效果。当该企业处于产能过剩的产业时，若实施掠夺性定价行为排除了市场竞争者，在其提高价格时过剩产能就会大量涌入填补离开企业的空缺，那么，此时的掠夺性定价将无利可图。因此，在行业产能大量过剩的市场上，掠夺性定价发生的可能性几乎为零。但是，若依据可变成本标准，在行业产能过剩的情形下，即使企业按照边际成本来定价，也会产生价格低于平均可变成本的效果，仍会被认定为构成掠夺性价格，从而产生掠夺性定价扩大认定的风险。

其四，使用平均可变成本的假定前提忽视了企业持续高水平产出的情况。平均可变成本替代边际成本的假定前提是：平均可变成本非常接近边际成本并呈现出类似的变化规律。但是，若企业产出水平较高，则平均可变成本将远远低于边际成本，此时使用平均可变成本标准会将掠夺性价格定得非常低。这种情形再进行价格与成本的比较，几乎没有哪个被告会输掉官司(7)Joseph F. Brodley, George A. Hay，“Predatory Pricing：Competing Economic Theories and the Evolution of Legal Standards”，Cornell Law Review, Vol.66, Issue 4，1981，p.738.。

其五，平均可变成本的易于计算及平均可变成本的误差将使得平均可变成本标准沦为掠夺定价者规避法律制裁的违法工具。由于平均可变成本与边际成本间误差的存在，若企业计算出商品的可变成本并将价格定为稍高于平均可变成本并且低于边际成本，此时企业的定价会被判定为“安全”。但该种情形实际上已产生限制竞争及侵害消费者福利的消极后果。由此可见，该种情况下使用平均可变成本会使得违法者逃脱法律制裁。

总的来说，我国现行的成本标准无法指导掠夺性定价执法实践的主要原因有三：其一，尽管平均可变成本在一定程度上能反映边际成本特性，但在很多情况下，其与边际成本差异较大，并不是边际成本的合适代替品。其二，平均可变成本标准中对于可变成本与不变成本判定的困难性，导致执法机关无法贸然采取行动。其三，我国掠夺性定价制度未列明成本标准的参考因素，导致执法工作缺少量化依据。因此，我国采取平均可变成本标准存在不当，应尽快予以纠正。

(二)制度的障碍：亏损与补偿的割裂导致成本无法贯穿始终

依据《反垄断法》第17条，经营者只需具备“低于成本销售”及“具有市场支配地位”两个实质性条件就可以构成掠夺性定价。但是，低于成本销售远不能完全反映掠夺性定价的完整过程与制度内涵。因为追求损失显然不是掠夺定价者的最终目的。(8)许光耀:《掠夺性定价行为的反垄断法分析》，《政法论丛》2018年第2期。

掠夺性定价的完整过程应是掠夺定价者采取低于成本的价格销售产品，通过扩大损失将竞争者或潜在竞争者赶出市场，之后再提升价格至竞争水平以上并从中获得补偿和收益。从该过程可以看出，掠夺性定价的动因在于排除竞争者后可获得的垄断利润。因此，对于掠夺性定价的行为要分两个阶段来理解，第一阶段为主动发生亏损以排除、限制相关市场竞争，第二阶段为提高价格获得垄断利润以补偿损失。在“Brooke Group”案中，美国最高法院解决的焦点问题就在于：有无证据表明被告进行掠夺性定价，是因为将来进行垄断定价能获得的巨大利润足以填补和超出低于成本销售所受损失。因此，获得垄断利润的补偿才是掠夺性定价的最终目的。

实际上，如果不存在排挤竞争对手后的垄断高价销售情形，低于成本销售的行为反而会增进消费者福利。但是，以亏损方式增加消费者福利的情况是不可持续的。掠夺性定价者在低于成本销售并排除市场竞争后，必然会调价以弥补低价损失。从长期性视角来看，后期的垄断高价必然会损害消费者权益。同时，当价格由竞争价格增长为垄断价格时会造成一定的效率损失(这部分损失又被称之为社会福利的净损失或无谓损失)。(9)参见[美]哈尔·R.范里安《微观经济学：现代观点》，费方域、朱保华等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2015年版，第318-319页。因此，掠夺性定价的垄断后果必然是社会福利与消费者福利的双重受损，而实施掠夺性定价行为的经营者则在这个过程中成为唯一获利者。

掠夺性定价行为应当分为两阶段来判断，第一阶段为低于成本销售以排除市场竞争阶段，第二阶段为提高价格以获得垄断性利润补偿损失阶段。在掠夺性定价行为的认定中，如果只考虑价格—成本关系而忽视补偿理论，会使得掠夺性定价披上“非理性”与“非掠夺性”的伪装，动摇掠夺性定价制度合理性的基础。因此，我国的掠夺性定价制度仅以可变成本与价格间的比较作为行为判定准则，是错误且不全面的。

(三)制度的漏洞：持续性因素未被考量

掠夺性定价策略的成功与否既取决于掠夺期间能否在足够长的时间内维持低价以达到排除市场竞争的效果，又取决于补偿阶段能否维持垄断势力以形成对其他竞争者的持续压制并据此获得垄断性收益。对此，忽视持续性因素而认定掠夺性定价是不正确的。因为，过短期间的低价并不会产生将竞争对手排挤出市场及损害消费者权益等消极后果。在典型的“掠夺性战争”阶段中，掠夺性定价者应当维持低价直至将竞争对手赶出市场。(10)[美]基斯·N.希尔顿：《反垄断法——经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第172页。在掠夺性定价者刚开始低于成本销售时，其竞争对手基于沉没成本的考量很可能不会选择立即退出市场，而常常会选择跟随降价。这种情况下，如果低价持续的时间太短，排除竞争对手的目标将无法实现，掠夺性定价也无法成功。因此，掠夺性定价还需要重点考察持续性要素，否则掠夺性定价策略将面临失败的命运。

在域外，很多国家或地区均将“持续性”作为掠夺性定价的认定要件。如日本《禁止垄断法》明确将掠夺性定价行为定义为“以明显低于成本的价格持续地供应商品或服务”，明确提出“持续性”的行为要件要求。同时，日本《关于不当廉价销售的反垄断法指导意见》还对“持续性”作出明确规定：持续性是指企业在相当长的一段时间内反复进行低价销售，或者通过对企业的销售政策等方面进行客观预测而进行的特定时间段内的价格削减。(11)参见洪淳康《日韓独禁法の比較研究: 略奪廉売型差別対価の違反要件の法構造について》，金沢大学人間社会研究域法学系2014年版，3页。欧盟最高法院在AKZO案中也是基于“持续性”要件认定阿克苏公司的低价销售行为违法，即阿克苏公司“长期且持续”的低于成本定价使得ECS公司无力再与其抗衡。(12)Case C-62/86，AKZO Chemie vs.Commission,(1991), ECR I-3359.

现今，我国反垄断法并没有对持续性因素进行规定。按照我国现行法律所规定的掠夺性定价行为要件标准，在没有法定排除事由的情形下，短期的，即便仅一天的低于成本销售也有可能被认为构成掠夺性定价。

三、制度的纠错：分阶段确立平均可避免成本标准

(一)平均可避免成本引入的意义

平均可避免成本(AAC)指没有额外生产就可避免的成本的平均值(成本总额除以特定产量)。平均可避免成本标准建立在平均可变成本标准的基础之上，其与平均可变成本在大部分情况下是一致的。但是，在产能不足、需要增加投资等一些情况下，平均可避免成本标准较平均可变成本更为准确与严谨。具体来看，平均可避免成本的制度优势体现为以下几个方面：

其一，平均可避免成本标准相较于平均可变成本更接近边际成本且准确性更高。平均可避免成本反映个案经营者的具体产能，既可能只包含可变成本，又可能既包括可变成本又包括部分固定成本。(13)Roland H. Koller II, “The Myth of Predatory Pricing :An Empirical Study”， Antitrust Law & Economics Review, Vol.4, Issue 4，1971，pp.105-124.例如，当一个拥有过剩产能的掠夺定价者因抢夺消费者而增加产能时，若需增加的产能能够被其过剩产能所覆盖，那么可避免成本仅是“本可避免的可变成本”。但是，如果掠夺定价者的产能已用尽，为抢夺市场就必须先增加产能。这种情况下，为了增加产能所产生的固定成本(如新建厂房或生产线)将会额外产生。此时，平均可避免成本是“本可避免的平均可变成本”与“增加产能所需固定成本”。因此，在第二种情况下，价格高于平均可变成本但低于平均可避免成本却依然是亏损。由此可见，平均可避免成本标准相较于平均可变成本标准更加准确。

其二，在考虑沉没成本的前提下，平均可避免成本标准更实际且更加准确。在考虑沉没成本的情况下，虽然平均可避免成本标准从表面上看比平均可变成本标准更加宽松。但若考虑到时间因素，就会发现随着实施掠夺定价行为时间的增长会出现越来越多可避免的沉没成本。而平均可避免成本标准在考察平均可变成本的基础上会依据个案情况考察包含沉没成本在内的部分固定成本。此时，更加严格的平均可避免成本标准更加符合实际情况，也更加准确。(14)Raimundas Moisejevas，“Predatory Pricing：A Framework For Analysis”，Baltic Journal of Law & Politics，Vol.10, No.1，2017，pp.124-155.

其三，平均可避免成本更便于判定低于成本销售行为是否违法。若企业的产品定价低于平均可避免成本且在持续生产，该价格将无法弥补采取停产就可避免的成本。这意味着企业正在主动扩大损失。并且，当有效价格低于平均可避免成本时，若竞争对手除跟随降价外缺少其他抗衡手段，那么这种低价就会对同等效率的竞争者产生封锁效应。(15)孙威：《对建立我国掠夺性定价成本标准问题的思考》，《价格理论与实践》2010年第12期。由此可见，平均可避免成本标准是一种建立在平均可变成本标准基础之上更加准确的成本标准，依据该标准更便于判定低于成本销售行为是否违法。

基于上述原因，欧盟、美国、日本、加拿大等越来越多的国家或地区开始使用平均可避免成本标准作为判断掠夺性定价的标准。其中，欧盟在《欧盟滥用市场支配地位指南》中较为详细地构建了平均可避免成本标准，将平均可避免成本作为“合适起点”去评估占支配地位的企业是否遭受可避免损失。该指南第Ⅳ条C款(66)规定：“当一个支配地位企业的产品定价低于平均可避免成本(AAC)，该价格就无法弥补停产就可避免的成本。这表明企业正在遭受本可以避免的损失。因此，低于平均可避免成本的定价将被视为亏本销售的一个明确指示。”(16)参见韩伟《美欧反垄断法新规选编》，法律出版社2016年版，第304-305页。日本在《关于不当廉价销售的反垄断法指南》中将平均可避免成本标准作为判断定价是否具备经济合理性的依据。美国在个案中也使用了平均可避免成本标准。

(二)我国掠夺性定价成本标准的完善路径

具体来看，我国应当从以下两方面分步骤对掠夺性定价的成本标准要件进行完善。

第一，《暂行规定》确立了平均可变成本标准，基于制度稳定性与延续性考量，现阶段我国应首先构建清晰的“可变成本细目清单”，以细化的平均可变成本标准指导掠夺性定价执法实践。(17)可变成本与不变成本的区分在当下是困难和具有挑战性的，但其区分仍是有规律和经验可循的。因此，从推动实践的角度来看，虽然细目清单有避免不了的误差，但依然是现阶段的最优选择。我国在构建细目清单时不仅要详细地阐释可变成本的普遍特性，还应对具体的可变特征成本进行列举和说明。对此，我国可借鉴日本《不当廉卖指南》经验，构建中国的细目清单(详见表1)，形成原则性规定与典型性列举、一般性规定与特殊情况相结合的清单形式，以推动掠夺性定价行为要件中成本核算制度的真正运行。具体来看，我国应处理好以下几方面的事情：从分类上来看，整体上将其分为可变成本与不被视为可变成本两种情形。可变成本包括当然可变成本和可视为可变成本两种。从判定原则来看，可变成本与不被视为可变成本的区别应主要关注成本的增减与商品供应量之间是否存在密切联系；而当然可变成本与可视为可变成本间的主要区别则在于成本是否与降价商品密切相关。从判断例外事由来看，可变成本的例外主要是低价销售时间过短而导致商品供应量的变化不能对成本增减产生足够影响；而不被视为可变成本的例外主要是针对为开始或持续供应降价商品而不可避免的成本。

表1 平均可变成本细目清单

第二，在平均可变成本标准实施机制成熟并为执法机关和市场主体熟练掌握后，基于制度准确性与严谨性的考量，我国可以逐步改用更加准确的平均可避免成本标准。具体来说，我国应在未来出台的《掠夺性定价规制指南》或已出台的《暂行规定》中，从以下几方面明确构建好以平均可避免成本标准为基础的掠夺性定价行为要件体系：其一， 对成本标准及判定细则进行规定时，要说明平均可避免标准的影响因素及判定方法，形成能指导具体执法实践的细化准则，避免简单的概念解释。平均可避免成本标准的适用，首先要依据产能情况区分产能过剩与产能用尽两种情况。在产能过剩的情况下，平均可避免成本等于平均可变成本，其影响因素与平均可变成本相同，均需考察“成本与供求及商品之间的关系”，其判断方式也是通过细目清单的列举进行成本种类区分。在产能用尽的情况下，平均可避免成本等于平均可变成本与变量增加的固定成本之和。其中，平均可变成本的影响因素按照前述方式进行判定；固定成本的影响因素，是指所投入固定资产的价值和市场状况，判定方法主要是依据产品价值和市场状况所确定的产品市场价格。例如，如果某个工厂原本可以生产10单位的产品。若该工厂在产能用尽的情况下欲增加10单位产量从事掠夺性定价行为，则需先投入成本扩建厂房及生产线。若新建厂房与生产线的材料及人工费用按照当时市场价格是1万元，则此时新增的固定成本为1万元。那么，增加生产10单位产品的可避免成本就包括10单位产品消耗的可变成本及1万元的固定成本。与之相对，若工厂拥有足够的过剩产能，则无需投入固定成本进行厂房及生产线建设，此时可避免成本就仅包括增产10单位产品所消耗的可变成本。其二，鉴于掠夺性定价中的成本核算有时会涉及复杂的经济学知识，《掠夺性定价规制指南》应在文本中添加注释用以对难以理解的部分进行举例说明。这样，通过案例制度的运行，提升对掠夺性定价案件执法的指导性。

四、制度的完善：增设补偿要件与持续性要件

(一)掠夺性定价的完整过程重塑：在低于成本销售要件外增设补偿要件

掠夺性定价的本质在于前期损失、后期补偿。低于成本带来的损失绝不是掠夺性定价的最终目的，而只是为获得“补偿”所实施的一种手段。并且，掠夺性定价之所以受到规制，不是因为更低的定价，而是在于排挤竞争者之后可以进行垄断性定价，进而获取垄断性利润。按照一般经济规律，高于社会平均价格进行定价就必然会流失大量消费者。但是在掠夺性定价的情形下，正是由于前期低价销售赶跑了其他竞争者，消费者别无选择，从而只能接受不合理高价，掠夺定价者进而从中受益。也就是说，补偿低价销售损失并获得垄断利润才是掠夺性定价的最终目的。因此，掠夺性定价的完整过程为“低价亏损+高价补偿”，“亏损”与“补偿”是掠夺性定价行为的两个阶段。这两部分共同构成掠夺性定价的完整过程，不应将二者割裂。(18)叶明：《互联网企业掠夺性定价的认定研究》，《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第5期。

1.增加补偿要件的制度意义

其一，补偿要件的适用有助于提升掠夺性定价行为判定的准确性。反垄断法规制掠夺性定价的目的在于提高经济效率并维护消费者利益。对消费者来说，降价阶段是受益阶段，补偿阶段是受损阶段。不存在补偿可能的低于成本销售会带来三种后果：第一，掠夺性定价者收获亏损后无力继续承担亏损，更无力扩大市场份额。掠夺定价者基于继续生存的考量会将价格提升至成本水平，此时更加高效或者同等效率的竞争者就会进入相关市场，填补空余市场份额。第二，掠夺性定价者通过技术升级或优化资源配置，改变自身的成本状况，使得掠夺性定价行为转变为正当的市场竞争。第三，掠夺性定价者因前期亏损而无法继续经营，不得不退出相关市场，空余市场份额由新的竞争者进行填补。总之，缺失补偿可能性的掠夺性定价虽会短期影响市场平均价格并损害部分经营者权益，但最终是不会取得成功的。从表面上来看，掠夺性定价者与竞争对手是“双输”局面。但从实质上来看，二者退出后的空余市场份额必定会被潜在竞争者填补。由此，市场竞争秩序没有实质性改变，该种情形下的掠夺性定价并不会起到限制竞争的效果，不需要予以规制。

其二，补偿要件有助于将反竞争风险降到最低。过于宽泛的掠夺性定价制度可能会导致低效企业以“定价低于成本”为由恶意指控高效竞争对手，反而起到“阻碍市场高效运行”的消极作用。因此，执法机关必须足够谨慎，将“使消费者受益的合理低价”与“反竞争的掠夺性定价”进行明确区分。而增加补偿要件有助于区分促进竞争的减价行为与反竞争性的掠夺性降价行为，减少“积极地误报”，(19)[美]克里斯托弗·R.莱斯利：《掠夺性定价与补偿》，时建中、时武涛译，《经济法研究》2019年第1期。降低反竞争风险。

其三，相较于复杂且具有主观性的“反竞争意图”审查，“补偿要件”更为客观、简便、高效。在美国，结构性的补偿判定因其高效性与直观性，甚至优于价格-成本判定，成为掠夺性定价判定的首要因素。因为补偿要件的适用会将执法机关从掠夺性定价复杂的主观要素审查中“解救”出来，极大地提高反垄断执法的效率。并且，相较于难以应用和解释的意图要素，补偿要件是一个更加便于操作的诉讼“过滤器”，可以更准确地甄别违法案件，有利于制度的推行。(20)[美]克里斯托弗·R.莱斯利：《掠夺性定价与补偿》，时建中、时武涛译，《经济法研究》2019年第1期。

2.我国掠夺性定价增加补偿要件的路径选择

在我国，国家市场监管总局于2020年11月10日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中规定，分析是否构成低于成本销售，要重点考虑是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。2021年2月7日国务院反垄断委员会发布的正式版《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》也将此项进行保留，并增加“市场公平竞争”及“消费者合法权益”两个重点考虑因素。虽然《平台反垄断指南》在掠夺性定价成本核算中考虑了补偿因素，显示出行为要件“多重认定标准”的制度发展方向。但是，《平台反垄断指南》无论从规制范围、细化程度还是效力层级上来说，都无法真正形成完整的两段式掠夺性定价行为要件体系。对此，我国应当从以下几方面对掠夺性定价的补偿要件进行构建：

其一，将《反垄断法》第17条第1款第2项修改为“没有正当理由，持续以低于成本的价格销售商品，并在排除其他竞争者后谋取垄断利润”。2020年1月，国家市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案 (公开征求意见稿)》中，掠夺性定价制度仍然保持了“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”的表述。这表明以价格—成本判定为核心的传统一元判断标准仍然根深蒂固。因此，要想真正形成“低价亏损+高价补偿”的两阶段式判定准则，就需要从制度根基着手，修改《反垄断法》中的相关规定，形成法律上的强力支撑。

其二，制定《掠夺性定价规制指南》，并构建完备的补偿要件体系。具体来看，应从立法上明确“补偿要件”判定的四点影响因素：掠夺性定价者的市场力量、掠夺性定价行为持续时间、相关市场进入壁垒及产能状况，以判定掠夺定价者是否具备获得补偿的充分可能。其中，市场力量因素的判断可以结合市场支配地位的前提进行考察；掠夺性定价行为持续时间可以结合持续性要件进行考察；进入壁垒因素的考察需重点关注是否存在足够强大的行业壁垒，以保证垄断高价的补偿不会被市场新进入者破坏；产能状况因素的判断要着重考察掠夺性定价者的过剩产能与行业过剩产能，只有当掠夺定价者拥有过剩产能的情况下，其获得补偿的可能性才较高，而当行业过剩产能充足的情况下补偿往往不会成功。

其三，《掠夺性定价规制指南》中还应对补偿的测算方法进行具体规定。掠夺性定价可以被视为一种以今天的损失作为投资来换取将来的垄断收益的策略，而判断策略能否成功要基于被告所预期的市场状况实施补偿检验测算。补偿检验应分为三步，首先测算出理性掠夺性定价者把竞争者驱逐出市场的预期损失，其次判断低价策略排除竞争者后所获得的垄断利润需要维持多长时间，最后结合掠夺性定价者的维持垄断价格的能力来判断补偿是否能够达成。

其四，要从动态化角度分析补偿可能性。补偿要件需要评价掠夺性定价行为的范围、持续时间、相对财力、动机与决心等因素，并对市场结构和条件进行严密的分析。同时，补偿的途径是多样与动态的。因此，在分析补偿可能时要考虑跨市场的补偿、针对性降价、卡特尔式补偿的情况，以实现对补偿完整过程的掌控。

(二)对持续性要件明文规定

低于成本销售，实际上给经营者带来“看谁能忍得住”的竞赛。这种价格竞争“比赛”从短期来看是无碍于市场竞争且有利于消费者福利的。只有当掠夺性定价行为具备“持续性”特点才会凸显损害竞争与消费者权益的特性。也就是说，低价本身并不会当然被认定为违法，但如果经营者通过维持完全忽视自身盈利的低价来获取客户，就会损害同等效率或更高效率企业的权益，并进一步危害市场竞争秩序。反垄断法对此应予以规制。因此，基于提高掠夺性定价行为认定准确性与避免错误执法的考量，在掠夺性定价制度中增加“持续性”要件以提升制度的准确性与针对性就愈发显得重要且迫切。具体来看，我国应该从以下三个方面进行制度构建：

其一，应在《反垄断法》第17条中增加“持续”一词，明确掠夺性定价行为须具备“持续性”的行为要件，从而使得掠夺性定价制度更加准确与规范。

其二，在《掠夺性定价规制指南》中，对“持续性”作出明确规定，增设专条或专款规定，明确规定“持续性，是指在相当长的一定期间内反复低于成本销售，或规律性地在特定时间反复低于成本销售”。这里需要注意的是，持续性指的是维持低价的一种状态，并不要求时间上的完全连续性。在一段时间不间断地低价销售和规律性、间断性地在特定时间低于成本销售，均符合“持续性”要求。也就是讲，低价销售行为只要形成持续可预期的特性，即使时间上并未紧密相连，也可被认定形成“持续廉价状态”。例如商场规定每个周末都以低于成本价格销售产品，顾客就可以预期到每到周末就可以购买到低价产品，那么这种情形就可以认定为具备持续性。另外，新店开业或者闭店之际等暂时性低价，由于其实施期间限定在一定时间和对象商品限定在一定种类，具有临时性，所以并未形成稳定的持续低价状态，不应被认定为掠夺性定价。在执法实践中，持续过长时间的低价一般是不现实的。因为，任何低于竞争水平的价格都会使得掠夺性定价者失去本可通过竞争获得的利润，低价亏损持续的时间越长就意味着高价补偿的期间越长。并且，垄断价格会吸引新的竞争者进入市场分享超额利润。由此，掠夺定价者不仅要获取垄断优势，还需要维持垄断势力，而长期维持垄断高价的难度非常大。

其三，未来颁布的《掠夺性定价规制指南》应制定分类的量化规定。具体来看，我国可以根据不同规模及不同产业特性，有区别地考察不同企业实施掠夺性定价的持续性时间。大型企业因为规模效应本身抵抗价格冲击的能力较强，在较短期间内的低价并不会将其赶出市场。因此，“持续性”所要求的最低期间应比中小型企业要长。另外，制造业相对于批发零售业规模相对较大、客户相对稳定，对于价格的敏感程度也相对较弱，能忍耐较长时间的低价竞争。

结 语

自2008年我国《反垄断法》设立掠夺性定价规制制度以来的十余年间，掠夺性定价案件在我国未查处一件的根源，就在于我国现行法律法规关于掠夺性定价仅需考察“成本”的行为要件规定的不准确性、不完整性。其中，不准确性在于我国现行规定未能揭示掠夺性定价的最终目标，即掠夺性定价的目标绝非低于成本、追求损失，而应是亏损持续一定时间后排除竞争对手，并据此获得垄断利润。不完整性在于仅价格低于成本是不会当然产生反竞争效果的，只有当低价维持一定时间后才能形成反竞争的封锁效应。由此，为有效解决我国掠夺性定价行为要件制度困境，我国应坚持科学性、可操作性、体系化的构建原则，适用平均可避免成本标准以纠正平均可变成本之制度偏差，增加补偿理论以重塑掠夺性定价的完整过程，增补持续性要件以填补制度漏洞。同时，依据中国具体国情对行为要件展开针对性分析，增加具体范例，增加规范指引的可操作性，以防止掠夺性定价制度沦为保护低效竞争者的工具。