不作为侵权和不作为犯罪的比较

摘 要：作为是侵权行为的常态，而不作为是侵权行为的特殊情形。不作为侵权的成立以侵权人负有特定的作为义务为前提。侵权法理论中还有关于一般不作为侵权的探讨。与不作为侵权以特定的救助义务为成立前提相对应，一般不作为侵权的成立以一般救助义务为前提。在我国，一般救助义务被集中关注，源于刑法学界关于是否设立“见死不救罪”的激烈争论。道德入律在刑法领域更容易被接受，刑法可以出于公共利益的考虑而设定义务。因此，在理论基础上，违反一般救助义务的不作为侵权在侵权法上的确立比刑法上“见死不救罪”的确立更为困难。

关键词：不作为;侵权;犯罪;一般救助义务

中图分类号：D923   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2021）10-0067-03

作为民法的组成部分，侵权法与刑法具有本质上的区别。但是由于历史同源性，侵权行为与犯罪行为从来都不是泾渭分明，截然分离的。从行为的角度观察，侵权行为和犯罪行为的本质都是不法行为，不法行为是成立侵权和犯罪的客观基础。

侵权法与刑法领域存在着众多诸如因果关系、过错、违法性、法益等相同的概念和制度。对这些概念和制度进行比较，可以丰富侵权法的理论体系，提供解决相关问题的路径和观察的视角。

一、特定的作为义务是成立不作为侵权和不作为犯罪的共同要件

根据行为的形式和样态，侵权行为可以分为积极的作为和消极的不作为。一般情况下，侵权行为都是侵权人以积极的方式实施的行为，作为是侵权行为的常态，而不作为是侵权行为的特殊情形。不作为侵权的成立以侵权人负有特定的作为义务为前提，否则，不能成立不作为侵权。简单地说，不作为侵权就是“当为而不为”。特定的作为义务本质上是一种救助义务，且仅存在于具有特殊关系的民事主体之间。特定的救助义务通常分为四种情况：一是法律的明文规定，如父母对未成年子女的救助义务是来自于监护制度。二是职务上或者业务上的要求，如医生对病人的救助义务、救生员对落水者的救助义务。三是基于双方当事人的约定。四是由行为人的先前行为所引起的，对因他的行为处于危险状态的人所产生的救助义务。如带朋友家的小孩去游泳，就对小孩产生了特定的救助义务。小孩落水时不予救助，就成立不作为侵权行为。再如把绳子借给钥匙落在家里的邻居让其翻越阳台回家时，把绳子借给邻居的人就产生了特定的救助义务。当亲朋好友聚会一起饮酒时，同桌饮酒的人对醉酒的人就产生了救助义务。近年来，我国司法实践中这类案件很多，法院通常会判决具有救助义务的人承担相应的不作为侵权损害赔偿责任。

与作为侵权和不作为侵权相对应，犯罪行为也分为作为和不作为两种形式。当然，积极的作为是犯罪行为的常态，而消极的不作为是犯罪行为的补充。刑法上的不作为犯罪，是指行为人负有特定救助义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。如《德国刑法典》第13条对不作为的表述是：“只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚”。我国刑事司法实践中关于不作为犯罪的认定，也都限于负有特定作为义务的人之间。如在夫妻争吵引发妻子自杀、丈夫放任不管案中，丈夫被法院以故意杀人罪，判处有期徒刑4年。具体案情是：1994年6月30日，河南省南阳市的被告人宋某祥在外喝完酒后回到家中，因琐事与妻子李某发生争吵厮打。李某对宋某祥说：“和你三天两头吵架，我活着还不如死了。”宋某祥说：“那你就去死呀！”随后，李某就真的去寻找准备上吊自杀用的绳子、凳子等物。宋某祥看到李某真的要自杀，就急忙喊来邻居叶某劝说李某。邻居叶某劝阻了一会儿就走了，叶某走后，宋某祥和李某两个人又发生了争吵和厮打。李某再次对宋某祥说要自杀，这次，宋某祥没有理睬李某的自杀行为，当听到凳子翻倒的声音后，宋某祥没有及时施救，而是起身离开自己家，去父母家告知自己的父母李某自杀的事情。当宋某祥的父母赶到时，李某已经死亡。一审法院认定宋某祥对李某负有特定的救助义务且能履行义务而未履行，放任了李某死亡结果的发生，其行为构成不作为的故意杀人罪，判处有期徒刑4年。宋某祥上诉后，二审法院维持了原判^[1]。在另一起案件中，债权人为追债对债务人围追堵截，在债务人落水后不予施救，法院以故意杀人罪判处债权人有期徒刑14年。具体案情是：2013年4月，一名债权人为了追债，就找到了3个同伙一起围追堵截债务人。追到河边时，债务人眼看自己要被债权人一伙追上，前方又无路可走，情急之下就跳入河中。由于债务人不会游泳，落水后就大喊救命，但岸上的债权人等4人不予理睬，没有对落水的债务人采取任何救助就逃离了现场。债务人溺水身亡。法院审理后认为，4名追债人对债务人紧追围堵，并在对方落水后不予施救，放任了债务人死亡后果的发生，构成间接故意杀人，以故意杀人罪判处债权人有期徒刑14年。

根据上面两个案例，可以看出，不作为成立犯罪须满足以下三个条件：第一，犯罪行为人对受害人负有实施积极救助行为的义务。这种积极救助义务产生的原因是多种多样的。除上面列举的两种情况外，还包括加害行为人对被害人实施了某种轻微伤害行为后，所产生的采取必要的救助措施防止受害人损害后果扩大的特别义务，加害行为人有义务对受害人实施所期待的救助行为以防止更大损害后果的发生。如在“刘某某故意杀人案”中，犯罪行为人因琐事打了被害人一个耳光导致其癫痫病发作，犯罪行为人作为被害人的邻居，明知被害人刘某有癫痫病史，且癫痫病发作可能会导致死亡的情况下，犯罪行为人没有采取拨打急救电话将被害人送往医院救治或者告知被害人家属等依社会常识判断普遍认可并行之有效的救助方法，而是将被害人拖到自己独居的院内，导致被害人得不到有效救助而死亡。其罪名就从轻微伤害罪演变为不作为的故意杀人罪^[2]。第二，犯罪行为人有能力和条件实施救助行为，如果行为人是由于客观原因无法履行该项救助义务，则不构成犯罪。第三，发生了一定的损害后果。行为人未履行救助义务的不作为行为导致了损害后果的最终发生，不作为行为与刑事受害人的损害之間要具有因果关系。

二、刑法上的“恶撒玛利亚人法”和民法上的“好撒玛利亚人法”：一般救助义务的侵权行为和犯罪行为

除特定救助义务产生的不作为侵权行为外，侵权法理论中还有关于一般不作为侵权行为的探讨。与不作为侵权以特定的救助义务为成立前提相对应，一般不作为侵权的成立以一般救助义务为前提。一般救助义务是指：“即使行为人与身处险境中的他人没有任何特殊关系，他也要对他人承担救助义务，要采取某种措施救助他人，使他人摆脱所面临的危险或困境。”^[3]可见，一般救助义务是在没有特定救助义务的陌生人之间产生的义务，因此也称为一般不作为侵权行为。

在我国，一般救助义务被集中关注，源于刑法学界关于是否设立“见死不救罪”的激烈争论。人们在进行道德声讨的同时，想到了参照外国立法例对这些见死不救的行为进行定罪量刑的解决方案^①。而伴随着民法学界对不作为侵权研究的逐步深入，一般救助义务也开始进入侵权法學者的视野。

世界范围内，对于一般救助义务有两种立法方式。一种立法方式是直接的立法方式，即在法律上将陌生人之间的救助义务规定为一种法定义务，违反法定的一般救助义务应承担相应的法律责任。很多大陆法系国家的刑法采取了此种立法方式。这种立法方式又被称为“恶撒玛利亚人法”。违反一般救助义务在刑法上成立见死不救罪。《德国刑法典》《法国刑法典》都规定了见死不救罪，对能够实施行为救助他人且不会对自己造成损害的人科以刑罚^②。意大利、西班牙、俄罗斯等国家的刑法典中也有类似的关于见死不救罪的规定。我国刑法没有规定见死不救罪，人们对出现危险的陌生人不负有法定的救助义务，见死不救成立犯罪仅限于具有特殊关系和特定救助义务的人之间，对处于危险之中的陌生人不进行救助是不构成犯罪的。

另一种立法方式是间接的立法方式，相对于刑法的正面惩罚，侵权法采取了不同的规范路径。无论在大陆法系国家还是英美法系国家，都没有直接规定违反一般救助义务成立不作为侵权的立法例，即侵权法不规定陌生人之间的法定救助义务。但是如果有人自愿对陌生人实施救助并造成被救助人损害时，则免除救助人的损害赔偿责任。如英美法系国家的法律虽然没有规定陌生人之间的救助义务，但制定了相关的法律来保护实施了救助行为的救助人。这些法律被统称为“好撒玛利亚人法”^③。我国《民法典》第184条也有关于救助人实施见义勇为行为造成损害，救助人免责的规定，和英美法系国家的“好撒玛利亚人法”的立法意旨相同。另外，根据我国民法的规定，见义勇为成立无因管理，在实施救助的见义勇为人因救助行为遭受损害时，受益人应对见义勇为人的损害进行补偿。这些都是对实施救助行为的见义勇为人的保护措施。

后续问题是，如果有人自愿对他人实施了救助并因救助行为遭受了损害，那么此种损害是否要归责于加害行为人呢？如甲纵火烧了乙的房子，房子里面有乙的小孩丙，邻居丁为了救丙闯进大火，在房子里救丙的时候，丁被落下的房梁砸成重伤。应由谁对丁的人身伤害承担责任，这既是个侵权法问题，也是个刑法问题。对此看法不一，有观点认为，因为危险是由加害行为人甲制造的，因此，救助导致的损害结果就客观地归属于加害行为人甲。也有观点认为，加害行为人甲不应为这种损害承担责任，因为救助者丁是自愿加入危险的，加害行为人甲只是引起了一个须由救助者自己承担的危险，救助者自愿承担风险的情形下行为人应免责。折中的观点认为，应先考察救助的合理性，通过衡量救助可能带来的危险和救助可能带来的利益，来决定救助的损害后果是否归属于加害行为人甲。如果救助措施是必要的、合理的，那么，救助者丁所遭受的人身伤害，损害赔偿责任要由加害行为人甲来承担。理由是：“谁创设了一个风险，谁就要为该风险不实现于结果而答责。”^[4]在设立“见死不救罪”的刑事立法中，救助者实施救助既是道德义务，也是一般的法律义务。加害行为人制造了这个危险后，救助人采取理性的救助行为是在履行法定义务，而不是自愿承担风险，制造危险的人甲因此有可能对救助人丁的重伤成立故意伤害罪的间接正犯。

一般救助义务在外国已经有了刑事立法经验，在侵权法领域也开始了将一般救助义务法定化的有益探索^①。如果侵权法将一般救助义务法定化，“见死不救”就可能成立一般不作为侵权。

三、侵权法上一般救助义务法定化的难点

道德义务法律化必须维持一个合理的限度，否则会导致法律的泛化，如何界定一般救助义务的范围或者限度，是一个处于中心地位的问题。侵权法可以借鉴刑事立法经验，为一般救助义务的产生设定前置条件：第一，必须是救助者能够采取救助措施，甚至只要“举手之劳”就可以轻易地采取救助措施，才产生一般救助义务。第二，不会给救助者本人或第三人带来危险。犹太教智者拉比在解释《圣经·旧约》的典籍《塔木德》中阐述救助义务的基本规则时也提道：“若施救有危险，则免除施救义务。”^[5]第三，应该限定为对人身危险的救助。一般救助义务本身产生于道德义务，源于对生命的敬畏和怜悯，法律没有必要要求对道德性不强的财产危险施以救助。

但是与刑法相比，侵权法上确立一般救助义务存在众多难题。首先是确立的基础问题。一般救助义务首先是一种人与人之间相互扶助的道德伦理义务，相对于民法领域，道德入律在刑法领域更容易被接受。因为刑法保护的是公共利益和社会秩序，社会秩序中包括道德伦理秩序，刑法可以出于公共利益的考虑而设定义务。因此，在理论基础上，违反一般救助义务的不作为侵权在侵权法上的确立比刑法上“见死不救罪”的确立更为困难。

规定一般不作为侵权行为的难题不仅是一般救助义务法定化的基础，还包括侵权责任认定本身：第一，责任主体的界定难题。如“自杀事件”中围观的人可能成百上千。谁应是不作为侵权责任的责任承担人难以界定。第二，因果关系的判断难题。如“小悦悦事件”发生时，每一位过路人经过的时间不同，很难确定不予施救行为和死亡之间的因果概率。第三，损害后果的确定难题。刑法将“见死不救罪”规定为行为犯，违反刑法关于一般救助义务的规定即可成立犯罪，而侵权行为的成立要求侵害他人合法权益的损害后果，没有确定的损害后果无法认定侵权损害赔偿责任。这些难题正是侵权法没有规定一般救助义务的原因所在。

四、探讨违反一般救助义务不作为侵权的意义

不可否认的是，在立法效果上一般救助义务入法有助于形成良好的道德风尚，也能有效杜绝悲剧事件的发生。而且，每个人都有处于危险境地的可能，这实质上是对大多数人有益的立法考虑。在《法律与道德》一书中记录了一个故事，故事的大概经过是：水电站的两个工人苏某某和他的同事王某某，在下班途中，恰好看见6名歹徒正要对3名少女实施强奸，少女向他们求救，当时班车上有10多个人，施救并不困难，但因一时害怕犹豫没有施救，第二天他们从报纸的报道上得知了惨剧的发生。向他们求救的3名少女，1名少女被歹徒轮奸，另两名少女无奈选择跳崖后一死一伤。单位的老同志知道他们的行为后，对他们非常鄙视，他们自己内心也非常后悔、自责^[6]。这是一个关于心灵救赎的故事，也是一个关于法律与道德关系的故事，法律没有要求目击者下车对正处于危险境地的人实施救助，但是在道德上，目击者无法原谅自己的冷漠行为，以及这种冷漠所导致的惨烈后果。

令人纠结的是，“见死不救”到底是个道德问题，还是个法律问题？道德入律的界限在哪里？反对一般救助义务入法的人认为，一般救助义务属于道德义务的范畴，人们是否愿意对处于危难中的陌生人伸出援手，进行救助，只能凭借个人的道德良心和内心觉悟。法律无权也无法进行干涉。支持者认为，法律与道德并不矛盾，法律在很大程度上是社会道德规范的体现。然而，一切围绕法律与道德关系的论争本身都没有一个客观的结果。幸而理论研究的意义并非全在解决问题，提出一个值得探讨的问题也是有价值的。假设我们在法律上宣示了“见死不救罪”或者违反一般救助义务的不作为侵权行为，是不是很多鲜活的生命就可以轻易地被挽救，一些恶劣的行为就能够轻易地被制止。如果答案是肯定的，这也许就是很多法律学者探讨这个问题的最大意义。

参考文献：

[1]高铭暄，单长宗.中国审判案例要览（1996年刑事審判卷）[M].北京：中国人民大学出版社，1997：34.

[2]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选（2016年第3辑）[M].北京：人民法院出版社，2016：117.

[3]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：337.

[4][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书[M].蔡桂生，译.北京：北京大学出版社，2015：113.

[5]关涛.救助他人行为的私法构造[J].法学，2017（9）：33.

[6]范进学.法律与道德[M].北京：北京大学出版社，2012：260.

（责任编辑：张 珺）

①如2001年两会期间，曾有32名代表在全国人大代表会议上提交议案，建议增加“见危不救罪”和“见死不救罪”两个刑法罪名。

②如《德国刑法典》第323条规定：“遇到事故、险情或紧急情况，可以施救但拒绝施救者——尤其是在不会给本人带来危险以及不会与其他重要责任构成冲突时，可处一年以下监禁或罚款。”《法国刑法典》第223条规定：“任何人对于危险之中的他人，能够自己采取行动，或能够唤起救助行为，且对其本人或第三人无危险，而故意放弃给予救助的，处五年监禁并科五十万法郎罚金。”

③“好撒玛利亚人”这一说法源于《圣经》，《圣经·新约》路加福音第10章中记载：“有一个人从耶路撒冷到耶利哥去，落在强盗手中。他们剥去他的衣裳，把他打个半死，就丢下他走了。偶然有一个祭司从这条路路过，看见他，走过去了。又有一个利未人来到这地方，看见他，也照样走过去了。唯有一个撒玛利亚人来到这里，看见他，就动了慈心，上前用油和酒倒在他的伤口上，包裹好了，扶他骑上自己的牲口，带到店里去照顾他。”

①《欧洲侵权法原则》第4：103条规定：“具有下列情形之一的，产生保护他人免受损害的积极作为义务：法律有规定;行为人制造或控制了某种危险情势;当事人之间存在特殊关系;损害严重而避免损害容易时。”其中最后一种情形“损害严重而避免损害容易时”即是对一般救助义务的规定。

收稿日期：2020-12-05

基金项目：国家社会科学基金一般项目“侵权与犯罪交叉案件私权救济优先论研究”（15BFX165）

作者简介：郭佳宁，副教授，博士，从事民法研究。