作品转换性使用的规则重构及其适用逻辑

2021-09-26 18:27黄汇尹鹏旭

社会科学研究 2021年5期

黄汇尹鹏旭

〔摘要〕数字信息革命对著作权的冲击，破坏了社会公众自由使用与著作权专有权之间的平衡，尤其是随着互联网领域“二次创作”文化的兴起，以在先作品为基础的再创作引发了著作权人与使用人间的权利冲突。以“二次创作”为代表的转换性使用在我国著作权法律体系中并无明确规定，但司法实践中已有适用的需求。为了实现法学理论与司法实践的有效衔接，同时解决转换性使用的适用难题，有必要建构合理使用的“双层结构模型”，将转换性使用作为“三步检验法”的制度衍生物，同时借由“三步检验法”划定转换性使用的合理边界，以实现著作权人与使用人之间的利益平衡，并为互联网时代的文化再创新和知识进步提供条件。

〔关键词〕转换性使用;三步检验法;二次创作;双层结构重构;适用逻辑

〔中图分类号〕DF523.1;D923.41 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2021）05-0095-10

〔基金项目〕国家社会科学基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”（17ZDA138）;重庆市首批英才计划青年拔尖人才项目“新时代知识产权理论创新与制度变革”

〔作者简介〕黄汇，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师;

尹鹏旭，西南政法大学民商法学院硕士研究生，重庆 401120。

一、数字时代下作品使用困境

数字技术的发展在作品的传播与使用领域是一场深刻的变革①，数字技术极大地降低了创作成本，提高了知识生产的机会空间，使得更多公众得以参与到创作活动当中，从知识产品的消费者转向知识产品的生产者。尤其是在互联网领域，以已有作品为基础的“二次创作”正不断兴起，通过对已有作品的“改造”，新作品得以产生，例如讽刺作品、戏仿作品等。但这一新型创作方式在丰富社会文化的同时也深陷著作权侵权的疑云之中。对他人作品的使用引发了著作权人与社会公众间激烈的权利冲突，这亟需法律作出回应，以辨明权利人的著作权专有权与使用人自由创作的界限。

针对“二次创作”行为的性质界定，我国法院引入了转换性使用概念，尝试将“二次创作”行为纳入合理使用范畴，以期借此平衡著作权人与社会公众间的利益。但引入转换性使用制度带来的首要问题便是规则的适用难题。由美国司法裁判发展出的转换性使用规则在我国著作权法律体系中并未有明确规定，也就是说，转换性使用规则不能直接作为我国司法裁判的依据。此外，我国现行《著作权法》第24条权利限制条款未明确列举转换性使用，这也使得难以将之作为合理使用法定类型之一。面对转换性使用这一新型制度时，如何处理方符合我国现有的司法实践以及法律的制度目的，在维护著作权人专有权利的同时，保障社会公众对作品的自由使用权？如今，著作权的客体范围不断延展，著作权人的专有权能也日益丰富，知识产权强保护的时代正在到来。但也必须意识到著作权法作为一种“中性制度”②，其“始终是一个利益平衡的保障机制”③，在赋予作者独占性权利以保证更多有用的知识产品被生产出来的同时，也应避免知识产权专有权对社会公共利益的侵蚀，以保障社会公众对作品的自由接触与使用。因为著作权法隐含的目的始终“在于将尽可能多的新作品带入公共领域以维护公共利益的需要”。④

事实上著作权法在保障未来作者有机会接触到现有作品的同时，“还包含了允准他们改变作品的机会”⑤，以“二次使用”为代表的转换性使用正是著作权法对未来作者改变作品的认可，是“合理使用理论所要保护的丰富社会精神财富的活动类型”⑥，以防止著作权人对他人使用作品进行过分的干预限制。正确适用转换性使用将“推动创新与兼顾社会公平之间维持多元利益平衡和资源的合理配置。”⑦鉴于此，应当在合理使用制度中引入转换性使用，一方面为作者提供生产性激励，另一方面有效保障社会公众对社会文化生活的参与权，并以此建构起我国的作品转换性使用规则。

二、转换性使用的逻辑重构

转换性使用（transformative use）概念首次出现在Leval法官《论合理使用标准》一文中，但直至1994年“Campbell案”该规则才最终得以确立。美国联邦最高法院在该案中指出，转换性使用是在原作品中增加一些不同目的或特征的新内容，从而改变原作品。⑧转换性使用概念的提出为解决“二次创作”的著作权争议提供了解决方法，但转换性使用概念本身的主观性以及不可预测性，使得在适用转换性使用时容易引发司法裁判的混乱。

（一）转换性使用对使用程度的舍弃

国内已有不少法院在裁判中引入转换性使用制度。例如王莘诉北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司著作权纠纷案中，法院认为被告提供的图书检索服务是对原告作品的“转换性使用”。⑨在上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司等著作权权属及侵权纠纷案中，法院认为被告的使用行为已经使得原告作品发生了功能上的转换，被告的行为旨在说明电影的年代特征，并进一步将之视为“适当引用”中的“说明、评论问题”。⑩但上述裁判中，法院既未说明何为转换性使用，也未指出转换性使用的适用标准，或是直接说明使用属于转换性使用，或是通过“新的价值”“新的意义”来解释转换性使用，这使得转换性使用更加神秘莫测，同时其适用的确定性和可预期性令人怀疑。

法律的核心功能在于其纲领性，也就是要保持法律的“前瞻性、预见性和引领性”。[11]但转换性使用概念的模糊性与抽象性阻碍了相应规则的适用空间，法律所要求的前瞻性与可预见性在转换性使用面前显得捉襟见肘。社会公众难以预测行为的可责罚性，为了避免卷入漫长的侵权诉讼程序中，只能选择更少的创作或者不去创作，这实际上阻碍了文化的延续与创新。同时，过于主观的转换性使用标准容易带来适用的广泛性，这其实是对自由创作与私权保护的另一种破坏，因为“愈加泛滥的转换性使用已经开始扼杀版权法所旨在培养的创造力。”[12]

有学者提出，如果作品的转换性程度越高，就越有可能构成合理使用。[13]但笔者认为，转换性程度的高低是对使用的質和量的判断，何时达到转换性程度高的要求需要结合个案具体分析。使用的比例并非转换性使用的本质，因为“允许使用的程度将随着使用目的和性质而变化”。[14]过分关注使用的比例只能落于窠臼，同时加重转换性使用判断的不确定性。合理的制度安排应当致力于实现权利人与使用人之间的利益平衡，即便是低程度的转换，只要符合一定条件也仍有可能构成合理使用。尤其是在挪用艺术领域，即使改变的是原作品的一小部分，但只要展现出原作品未有的艺术价值，也可以主张合理使用，因为这一行为符合著作权法所旨在实现的增加社会知识总量的总体目的。

以是否具有以及具有多大程度的转换作为转换性使用的适用标准，将会陷入作品的循环比对。事实上由于知识产品的承继性，所有的后来作品与在先作品都存在着某种微妙的关系，而在判断这种关系时“接触+实质性相似”原则已经提供了指引。因此，在转换性使用的判断上，应当舍弃转换程度这一标准，毕竟“Campbell案”所阐明的转换性使用并非一个严格的定义，而仅是一种广泛的标准，以涵盖大部分的使用行为。[15]对转换性使用的理解必须契合著作权法的政策目的，在为知识生产活动提供经济激励的同时，保障使用的自由，实现著作权利益机制的动态平衡。因而，作品转换性使用的判断必须从制度本身出发，多因素考量使用行为，以便准确理解转换性使用。

（二）恪守转换性使用的“二元标准”

当前所涉及的转换性使用主要包括两种：内容转换与目的转换。前者主要是指在原作品中增加新的内容，或者改变原作品的内容。典型的内容转换如滑稽模仿，借用在先作品的内容评论社会或其他事件等。但该类使用最大的问题是与演绎类使用交织不清。[16]目的转换则是在保留原作品内容的情况下，出于其他目的使用原作品。使用目的越是不同对原作品的影响也就越小，例如“Google案”[17]中，谷歌公司提供的图书搜索服务便属于对原作品的目的转换。

内容转换与目的转换之间，如何把握二者的关系，实属难题。有观点认为应由“内容转换”向“目的转换”转移，更多考虑使用目的。内容转换难以被认定为合理使用，原因在于，对作品内容的使用受到著作权人演绎权（尤其是改编权）的控制。若注重作品内容的转換，往往会陷入改编与否的困境，“会模糊‘转换性作品与‘演绎作品的界限”。[18]通过对作品使用目的的比较，则能够较好地解决内容转换所带来的难题。由于二者的使用目的不同，新作品不会妨碍原作品的正常使用，对原作品的市场影响也就更小，就越有可能被视为合理使用。目的转换极具拓展性，可适用于各种行为模式中，这大概就是目的转换在合理使用判断中更受欢迎的原因之一。[19]对于转换性使用而言，由“内容转换”转向“目的转换”，也可缓解转换性使用与演绎类使用的紧张关系。

需注意的是，转换性使用规则发轫于内容转换领域，尤其是对原作品的戏仿创作，此后转换性使用的范围才不断扩大，涵盖了各种形式的戏仿、讽刺、挪用艺术、搜索引擎使用等。但内容转换作为典型的转换性使用方式之一，特别是在戏仿领域中尤为重要。作为文学创作方式之一的戏仿，其必须集中于原作品的某一方面，例如原作品的内容、主题等。[20]戏仿的特殊性使得使用人难以获得著作权人的许可，毕竟批评总会让人觉得不快[21]，即使获得许可，也必将受到著作权人的挟制，最终失去戏仿的“真意”。如果仅因内容转换与演绎性使用界限不明便将之归于演绎权的控制范围，将导致信息不对称，因为著作权人有内在动机避免任何有关作品的负面消息出现，但这容易造成社会交易的浪费，因为除了作者外，没有任何人从中受益。[22]虽然，由内容转换与目的转换的“二元标准”走向目的转换的单一路径将极大地减轻转换性使用的判断难度，但实际却造成了作者与使用者的信息不对称，阻碍了对已有作品的有效利用和新的作品产生。因此，对转换性使用的全面理解要求恪守转换的“二元标准”，注重内容的转换与使用目的的改变，况且二者也不是可以完全切割开来的，其往往同时混合在同一行为中。

（三）转换性使用是对模仿自由的回应

模仿自由是著作权的首要原则。信息技术的发展使得著作权专有权利呈现扩张之势，越来越多的作品使用行为被纳入著作权的控制范围，动辄侵权的风险使得社会公众或者潜在作者对知识产品望而生畏。著作权法在保护作品底层表达的同时也应允许社会公众对作品的自由使用，知识产权“不应当成为社会公众从事智力创造活动的障碍”。[23]知识产品的生产绝不是一个静止的过程，它必须同时依赖于前人的智力成果和社会文化资源，因为所有的“智慧来自于过往”。[24]可以说，“版权创作中孤立的作者概念是不现实的”。[25]但如今，知识产权专有权的触角已然侵入私权领域，破坏了私人权利行使的自由。模仿自由的实现与作品的创作休戚相关，创作往往开始于模仿。如果作为创作第一步的模仿停滞不前，必将影响整个创作生态链条，并最终阻碍社会文化产品的生产。作为一种政策工具的著作权法，不仅需关注对作者私人利益的保护，更应为了社会公共利益而对著作权专有权作出一定限制，以保留一个广阔的公有领域供后来者自由使用。如果将公有领域比作是汪洋大海，那么知识产权就是汪洋大海上的孤岛，知识产权最终也应回归到公有领域这个大海之中。

转换性使用虽是对已有作品的再次使用，但与一般的使用不同，转换性使用是在原作品的基础上增加新的观点、新的理解或者新的内容，实现了原作品内容或者目的的改变。转换性使用作为一种生产性使用，给公众带来了额外的社会效应，社会知识的总量和存量得以增加，社会文化繁荣发展目标得以实现。换言之，转换性使用满足了“其他社会成员对知识的分享需求”[26]，而这与著作权法的根本目的相一致。为了使创作得以持续发展，也有必要将转换性使用纳入合理使用范畴，以保障模仿自由得到充分实现。

转换性使用的高度延展性加剧了使用的不确定性，但作为著作权限制与例外的合理使用制度同样具有模糊性，以致难以被定义，但这并不能成为排除转换性使用的理由;相反，一个灵活的标准可以“弥补立法构造中的技术性缺陷”。[27]产生于合理使用的转换性使用机制，始终契合合理使用的制度目标。因而，对转换性使用的理解必须深植于合理使用制度中，立足于著作权的设立目的系激励创新与通过公共领域获取资源之间的平衡，需谨慎判断作品的转换性使用。

三、市场论下的转换性使用与改编性使用之辨

转换性使用和改编性使用均涉及对在先作品表达的利用，尤其是在内容转换下对作品的使用，就使得转换性使用与改编性使用发生重叠。由此带来的问题是，对他人作品内容的使用究竟属于合理使用，还是侵权。基于此，有必要对改编权的性质作一梳理，并为二者划定明确的界限。

（一）改编权的适用对象

2010年《著作权法》对改编权的界定主要从两个方面进行，“改变作品”并“创作出具有独创性的新作品”。[28]2014年《著作权法（修订草案送审稿）》第13条第3款第8项对改编权采用列举式规定，例如将文字作品制作成视听作品。[29]但2020年新修订的《著作权法》对改编权的定义却未作修改，而是与2010年《著作权法》之规定保持了一致。对于改编权的含义，有学者提出疑问，改编要求的“独创性”究竟指向的是作品改动本身，还是就改编后的演绎作品而言？[30]若“独创性”指向的是“新作品”，则有语义重复之嫌，因为构成作品就必然符合独创性要求。但是何为“改变作品”？

解决上述问题的首要前提是厘清改编权的本质。美国版权法上并未规定改编权，而是将之统称为演绎权，是“版权所有人享有的允许他人在自己作品的基础上创作新作品的权利”。[31]因此，在改编权这一权利项下有两个作品——原作品和新作品，改编权所要控制的便是新作品对原作品的实质使用。对作品进行简单的划分，可分为思想与表达两部分。思想与表达的区分是一个不断抽象过滤的过程，何时达到思想与表达的临界点需结合个案具体认定。但具体而言，作品的表达主要包括作品的外在形式，如美术作品的线条、色彩，音乐作品的谱子等，但特定情况下作品的人物关系、故事情节等也可构成作品的表达。[32]据此，当未经许可使用他人作品的表达，致使两部作品构成实质性相似，而又无其他抗辩事由时，便构成著作权侵权。从作品利用方式来看，改编不同于复制行为，改编之所以成为著作权人的专有控制权，“是因为演绎行为本身即具有独创性”[33]，而復制则是对作品内容的形式重现[34]，这一使用并未增加任何知识总量，而演绎作品若想获得著作权“就必须具备某些在原始表达中所未见的表达”。[35]

改编的一个重要特征就是以原作品为基础，因而改编作品与原作品存在某种特殊联系，这种特殊性体现在两个方面：其一，改编作品与原作品在表达层面构成一定程度的相似，因为改编作品必须依赖于原作品，不得脱离在先作品随意发挥。其二，改编作品与原作品在表达层面需存在实质性的区别，这种区别就直接体现为改编者的独创性表达。若改编作品中未见此种改变，那就仅能是一件复制品而非严格的改编作品，因为改编作品的保护仅及于未见于基础表达的衍生性智力成果。而转换性使用则不然，虽同是对作品的使用，但转换性使用可改变原作品的内容、主题，且不受原作品的影响。例如胡戈借用“馒头血案”讽刺电影《无极》，小说《风逝》对《飘》中黑人奴隶制度的批判。作为一种创作方式，转换性使用通过批判、讽刺或说明，达到对隐藏于作品之下话语霸权的批判目的。[36]可以说，经由转换性使用，完成了知识创造与知识获取的平衡，有效解决了知识产品使用信息不对称的问题，并使新作品进入一个崭新的使用意境和使用环境，实现了完全不同的使用目的。故转换性使用不同于改编使用。

（二）转换性使用与改编权的博弈

虽则转换性使用的目的不同于改编使用，但对原作品的使用却具有相似性，因而对二者的区分至关重要。但鉴于转换性使用标准的高度延展性，故可从市场影响角度理解改编使用与转换性使用，并以此作为区分的关键应是较为可行的方法。

灵活适用转换性使用的同时也需谨慎地划定其行为边界，“将法定权利行使所形成的著作权市场作为排除转换性使用的边界”[37]，以此保证著作权人所应获得的经济利益，同时也对未来作者施以了一定的注意义务，以避免对作品基础市场和演绎作品潜在市场的影响。但这又带来一个新的问题，作品潜在市场如何判断？笔者认为，作品潜在市场的判断需结合两个要件。第一，时间要求，潜在市场的判断不在于作品创作完成时或作品发表时的市场情况，而在于侵权行为发生时的市场因素。究其原因，技术的发展必然会带来作品使用方式的不断革新，例如录音、录像技术之于唱片产业。在作品创作完成或者发表时，作者完全可能无法预料新技术的出现，但不能因作者无法预料就将之排除在著作权人的控制之外，否则将导致权利的失衡，著作权人无法从新技术中获取利益，甚至无法收回创作成本，将有碍知识创新。更大的危害是将阻隔版权市场，尤其是在“新使用有可能潜在吞没版权市场的情况下”。[38]第二，替代性要件。作品的替代性是潜在市场判断的核心，这一要件下需要考量新作品与原作品间是否存在替代关系，也即新作品“是否会篡夺原作品的市场”。[39]对此，“Campbell案”法官曾做了经典的论述，“这种审查的中心目的是检验……新作品仅仅是原作品的替代品……还是添加新的内容或其他目的”。[40]若新作品夺走了原作品的消费者，则新作品构成原作品的替代品。反之，若一方消费需求的增加，将促进另一方的消费需求，则新作品构成原作品的互补品。同时，演绎作品的潜在市场仅是著作权人通常情况下可能许可开发的市场，即“传统的、合理的或可能被发展的市场”。[41]据此，判断作品潜在市场需要考虑侵权发生时，新作品是否构成原作品的替代品，如果二者构成替代品，则新作品会挤占原作品的市场份额，损害原作品的市场价值，那此种使用便属于侵权。

此外，在改编权中还存在作者精神利益的保护问题。著作权法赋予作者改编权等演绎权之目的远不仅让作者保有对演绎市场的控制权，更为重要的安排是对作者精神权利的保护。[42]尤其是内容转换下对他人作品的使用，常涉及对作品内容的修改、增减，极大可能会破坏原作品表达的准确性与完整性，难以保障内容的“同一性”[43]，并损害在先作者的精神权利，甚至有损在先作者的声誉。例如对他人作品的讽刺性模仿或者戏仿，其相当程度上会对原作品产生负面影响，并有降低作者声誉之虞。但只要这种使用没有超过批评或者讽刺的需要，就应当允许该种使用方式的存在。因为，尖锐的批评对作品市场造成的损害并非著作权法上的损害。[44]

市场影响语境下科学区分转换性使用与改编权，将有效平衡著作权法的激励功能与社会公众的自由使用，且更为重要的是没有将公众自由使用的保护建立在对著作权人专有权利构成威胁的基础之上。转换性使用使得原作品与新作品在功能上构成互补，新作品便不会从原作品处夺走受众，也就不会损害原作品的市场价值。从市场影响角度出发，它有助于人们理解和把握转换性使用。

四、“三步检验法”下转换性使用的具体应用场景

现有司法判决对转换性使用的论证大多综合采用“合理使用四要素”和“三步检验法”。最根本的原因在于最高人民法院曾明确表示，在特殊情形下，对作品使用行为的判断需要考虑合理使用的四个要素，与此同时，如果对原作品的使用既不会对原作品著作权人的正常使用造成不利影响，也不会不合理地损害原作品著作权人的正当利益，则可以将之视为合理使用。[45]但是该意见所面临的直接问题是找法难题。现有法律未对“合理使用四要素”作明确规定，但在案件的实际处理过程中，大多数法院也都直接将“合理使用四要素”作为裁判依据。发生这种错误认知的原因是没有认识到转换性使用与合理使用四要素的适用矛盾。正确适用转换性使用必须根植于现有的法律制度之中，从已有的法律文本中寻找法律依据才能避免法律移植过程中的“水土不服”问题。

（一）转换性使用与合理使用四要素的适用矛盾

《美国版权法》第107条详细规定了合理使用的适用情形及判断标准。具体而言，该法第107条第一部分是对合理使用的一般性规定，例如可以基于批评、评论、新闻报道等目的使用他人享有版权的作品。第二部分则提出了判断合理使用的四个要素：第一，使用的目的与性质;第二，被使用作品的性质;第三，使用的数量和质量;第四，对被使用作品潜在市场价值的影响。《美国版权法》第107条虽列明了判断合理使用的要素，但其仅是一份非详尽的要素清单，特定情况下法院可在四要素之外，基于其他事由认定合理使用。此外，对于合理使用各要素的认识也有较大分歧。美国联邦最高法院在“Harper案”中宣称，“最后一个因素毫无疑问是合理使用最重要的因素”。[46]Leval法官提出应充分认识到“使用的目的与性质”在合理使用判断中的重要性，因为它回答了二次使用的正当性。[47]波斯纳大法官则认为，只有第三个因素是符合经济学的，绝大多数作品对原作品的使用都是商业性的，而其中的大部分也都被认定为合理使用，第一个要素和第二个要素其实是空洞的，第四个要素则未能区分评论和搭便车的行为对作品潜在市场的破坏。[48]

转换性使用最初产生于要素一“使用目的与性质”之中，此后经不断发展，转换性使用的适用场景也不断扩大，并取代了要素四“对被使用作品潜在市场价值的影响”在合理使用早期的主导地位。[49]单就体系结构来看，转换性使用仅为合理使用子要素之一，符合转换性使用的行为并不一定构成合理使用，因为还需受到其他要素的制约。即使“使用的目的与性质”在四要素中具有突出地位，使用的目的越是不同，对原作品权利人的损害便越小，但也不能排除其他要素的适用空间。如果某一使用属于转换性使用，也仅能证明符合要素一“使用目的与性质”的要求，正确的方法应是继续判断行为是否满足其他要素的要求。但司法实践往往是通过合理使用四要素来说明转换性使用，也就是说，构成转换性使用必须符合合理使用四要素。可事实上二者并非完全一致，怎么能借由合理使用四要素来说明转换性使用呢？更何况转换性使用已经逐渐主导了合理使用的认定标准，即使未完全满足合理使用四要素的要求，但只要属于转换性使用也大都被认定为合理使用。

（二）合理使用“双层结构模型”下的转换性使用

1.合理使用法定类型与转换性使用的兼容难题

解决转换性使用的适用难题，必须从合理使用制度着手，通过法律解释将其纳入合理使用之范畴。我国《著作权法》第24条对合理使用的具体情形作了列举式规定，因此，在解释时必须先从具体的合理使用类型出发，判断能否将之认定为合理使用法定类型之一;若不能的，才应当考虑引入合理使用的一般原则——“三步检验法”。如此方能实现司法裁判的有迹可循，而不至于随意扩大转换性使用的适用范围。

有学者提出可将“转换性使用”解释为“适当引用”中的“评论、说明问题”。[50]但“适当引用”的固有缺陷使其难以涵盖所有的轉换性使用，也难以解决技术发展所带来的新的使用问题。第一，“适当引用”对使用数量和质量的要求限制了转换性使用的适用空间。现代视觉艺术家经常将他人作品全部复制，部分原因是对艺术意义上“新”概念或者任何真正稳定性的排斥。[51]因为在此情形下唯有对他人作品的使用才“得以分享来自不同知识个体的观念和表达”[52]，进而寻找到支持或者反对的话语体系。在模仿创作中“背景就是一切”[53]，但更为重要和值得反问的问题是，除了使用原作品外，模仿者究竟创作了什么？除借用原作品的部分或全部内容外，模仿者还必须创作一些其他的东西，使读者的注意力关注于模仿作品的独特表达，而不再是对原有作品内容的简单重复。由于模仿者对在先作品的使用目的不同于原作者，在先作品便不会因作品被复制而受到任何实质性影响，这就如同读者不会因阅读了图书检索中的内容而放弃购买书籍一样。但“适当引用”对引用数量和质量的严格要求，使其难以涵盖目的转换下对作品的全部复制性使用要求。第二，“适当引用”的非实质性要求同样阻碍了转换性使用的适用。就挪用艺术而言，新作品的实质部分往往就是他人作品的内容，就像蒙娜丽莎被画上了胡子，新画的主要内容仍是蒙娜丽莎，可经由使用者的加工创作，“蒙娜丽莎”展现了一种独特的幽默感，而正是建立在作品使用与被使用基础上的著作权法，才“直接推动了人类社会参与性文化的建构。”[54]非实质性要件排除了挪用艺术的适用可能，但事实上，在艺术创作领域，以原作为基础的挪用艺术正逐渐受到越来越多人的欢迎。

另外，转换性使用与“个人使用”的功能也相互排斥。《著作权法》第24条规定的“个人使用”限于“为个人学习、研究、欣赏”。一方面，“个人使用”的主体必须是“个人”，但转换性使用的主体并不仅限于单独的“个人”，其使用的主体正呈现日益多元化发展趋势，既可以是个人，也可能是法人或其他商业化的组织。另一方面，“个人使用”必须出于非商业性使用目的，可绝大多数转换性使用都具有商业性。只是相较于非商业性的使用而言，商业目的的合理使用可能需要更为正当的理由，但转换性使用并不绝对排斥商业性使用，因为从国外的经验来看也有诸多商业性的转换性使用被认定为合理使用。因此，无论在使用的主体，还是使用的目的上，都难以实现转换性使用与我国《著作权法》上“个人使用”相互兼容，无法将转换性使用纳入“个人使用”之中。

2.“三步检验法”的适用条件

《伯尔尼公约》第9条第2款首次提出了对著作权专有权的限制，但是将该款称之为“三步检验法”尚不准确。原因在于，该款对著作权的限制与例外仅限于“复制权”，尚未扩展至著作权的全部领域。真正将“三步检验法”确立为著作权限制与例外一般原则的是《TRIPs协定》。[55]在国内法层面，2010年《著作权法》实际上并未规定“三步检验法”，但当时学界广泛认为我国已经确立了“三步检验法”，最主要的根据便是《著作权法实施条例》第21条。对该条文的理解需要注意以下几个方面：

第一，从条文形式上看，《著作权法实施条例》仅规定了“三步检验法”的后两步，同时必须限于“著作权法的有关规定”;第二，从法律效力位阶上看，《著作权法》是法律，而《著作权法实施条例》为行政法规，作为行政法规的《著作权法实施条例》不能反作用于或者超越作为法律的《著作权法》，而只能是就上位法的内容作具体规定;第三，从适用顺序上看，应当先行判断使用行为是否属于《著作权法》列举的合理使用类型，若不属于的，则应考虑使用行为是否与原作品著作权人的正常使用相冲突，以及是否会不合理地损害原作品著作权人的正当利益。据此，《著作权法实施条例》第21条规定的“三步检验法”只能作为《著作权法》合理使用制度判断的次级规则，其显然不能绕开《著作权法》第24条之规定而获得优先适用。

3.合理使用中的转换性使用

2020修订的《著作权法》第24条第1款引入了“三步检验法”，并新增一项兜底条款——“法律、行政法规规定的其他情形”。这一制度安排使我国合理使用制度由之前的封闭立法模式转变为开放立法模式，这看起来为合理使用的开放适用打开了一条口子，但事实上却是进一步侵蚀了合理使用得以生存之空间。如今，即便是《著作权法》所列举的12类合理使用的具体情形也需符合“三步检验法”的要求。可事实上，法定的具体合理使用情形本身已经符合了合理使用的条件，只要某一使用行为满足具体的权利限制要求便可主张合理使用，而不应再次成为“三步检验法”的审查对象，否则将严重阻碍社会公众对作品的接触与使用。

此外，兜底条款的适用必须限于“法律、行政法规”的具体规定，而法律、行政法规尚未对转换性使用予以明确规定，因而也就无法依据兜底条款获得适用。笔者认为，为了疏解转换性使用“无法可依”的尴尬境地，正如有学者所言的那样，有必要构建合理使用的“双层结构模型”。[56]该模型的第一层由法定的具体合理使用情形组成，只要某一行为符合具体要求，就不应再受到“三步检验法”的审查，因为这是一种法定豁免情形。[57]第二层由“三步检验法”组成，只有使用行为不属于具体合理使用情形的，才需要考虑该使用是否会与原作品著作权人的正常使用相冲突，以及是否会不合理地损害原作品著作权人的正当利益，也即“特殊情形”下的使用行為是一种有限豁免情形。“三步检验法”中的“某些特殊情形”已经为“合理使用”应对新技术的发展预留了制度空间，真正发挥作用的是“后两步”。因转换性使用无法在第一层结构中获得适用，故只能通过第二层结构中的“三步检验法”作为其适用依据，并根据“三步检验法”划定转换性使用的边界。“不与原作品著作权人的正常使用相冲突”则对使用的目的作了限制，新作品的使用须不同于原作品，新作品离原作品越远，对原作品正常使用所带来的影响也就越小。“不会不合理地损害原作品著作权人的正当利益”则表明新作品不得构成原作品的替代品，替代品的出现会明显地挤占原作品的市场份额，从而损害原作者的合法权益。据此，作品转换性使用的适用标准包括使用目的和非替代性两个要件，这也符合“三步检验法”的要求。合理使用“双层结构模型”具体构造如表1所示：

表1 合理使用“双层结构模型”的规范体系

第一层结构（内圈构造）第二层结构（外圈构造）

规范对象合理使用法定类型特殊情形

行为类型法定豁免有限豁免

检验标准具体权利限制条件“三步检验法”

（三）游戏直播转换性使用的否定性评价

转换性使用一个值得关注的经验场景即是游戏直播领域。关于游戏直播的法律性质，学界形成了两种比较突出的观点。主张游戏直播构成合理使用的学者认为，游戏直播的使用目的不同于网络游戏，前者是为展现玩家的游戏技巧，后者则以游戏付费为目的。观看游戏直播还可以吸引潜在的游戏玩家进入游戏，以增加游戏的用户量。因此，游戏直播产业不是网络游戏的替代品，不会给游戏著作权人带来损害，反而会增加权利人的利益。[58]认为游戏直播构成侵权的学者主要基于游戏直播对网络游戏的市场损害性。[59]笔者认为，关于游戏直播转换性使用的分析应在“三步检验法”的视角下进行，综合考量使用目的以及非替代性要件具体展开。

第一，使用目的的判断。游戏直播除展示玩家的游戏技巧外，还展现了游戏画面以及主播的个人解说、评论，观看游戏直播的原因有很多，既包括学习、欣赏游戏技巧，也包括对游戏或游戏主播的喜爱等。单就游戏直播画面来看，主要内容仍是游戏画面，主播的游戏技巧或者解说、评论仅占少部分，且随着直播的不断进行，游戏画面的内容也不断展开。即使二者的目的不同，网络游戏以吸引玩家付费为目的，游戏直播则直接展示玩家或者主播的游戏技巧，游戏直播对游戏画面的非同一性使用，使得游戏画面在游戏直播中发生了目的转换，但并不是所有含有目的转换的使用都必然构成转换性使用。诚然，使用目的在转换性使用的判断中具有重要作用，但其仅是转换性使用判断的充分非必要条件，构成转换性使用，应当使受众对作品的关注点在于新作品本身，而不是原作品的已有内容，概因如此才能祛除新作品对原作品的影响。此外，对使用目的的判断也明显具有困难，法官必须从被告的众多行为中剥离出其真实的使用目的，以减少无关行为对最终使用目的的影响。对使用目的进行抽象考察，即使是同一行为也会得出不同的结论。就游戏直播而言，在较具体层面，二者使用目的不同，但如果从抽象意义的使用来看，网络游戏直播与网络游戏的目的却具有一致性——为娱乐服务，只是前者通过“看”游戏实现，而后者则是通过“玩”游戏达到。以此而言，游戏直播与网络游戏的使用目的并无不同。

第二，市场影响判断。市场影响判断的关键在于新作品与原作品间替代性的判断。作品经济价值的实现，大多数情况下需要考虑技术发展所带来的技术红利。在游戏产业发展的早期，并不具备游戏直播的技术条件，也就很难要求游戏开发商将游戏直播纳入控制范围。但如今游戏开发商已关注到游戏直播领域，并通过用户许可协议等方式保留与游戏直播相关的权利。由于游戏直播画面的主要内容仍是游戏画面，这也导致在最终呈现形式上游戏直播与网络游戏具有明显的趋同性，均是连续的动态画面，对游戏画面的“沉浸式”体验也可通过游戏直播获得。因而游戏直播与网络游戏在潜在目标受众上存在相当程度的重合，具有实质性的竞争关系。游戏直播的对象往往是较为知名的网络游戏，游戏本身已经粘附有数量可观的游戏用户，直播平台直播游戏后，不仅可以获取观众打赏，更为重要的是将游戏本身所粘附的游戏玩家转化为平台用户，率先抢占市场份额，增加软件的下载量，从而强化平台粘性，并通过后期的用户流量变现获利。虽然有些用户在观看游戏直播后，对游戏产生兴趣，也确实“增加了游戏的使用量”[60]，但这仅是少数用户，不能因对游戏有推广效果就可以否定著作权人的合法权益，否则将架空著作权人的传播权能。游戏直播产业是在互联网技术、粉丝经济叠加效应下产生的新领域，这一产业的底层基础是网络游戏，离开了网络游戏的游戏直播将无法产生如此巨大的影响力。网络游戏和游戏直播共同推进了游戏直播产业的发展与繁荣，但就价值意义来看，网络游戏更具有基础性。因此，游戏直播应当属于网络游戏的替代品，允许游戏直播的自由使用将不当损害游戏著作权人的合法权益。

不可否认的是，游戏技巧在游戏直播中具有举足轻重的地位，观众关注的也可能仅是游戏技巧，但是这一内容究竟在多大程度上取代了网络游戏对游戏直播的作用？毕竟，网络游戏为游戏直播提供了内容支撑，玩家的游戏技巧无论多么精妙绝伦，若没有游戏画面支撑，技巧便没有了施展的空间。从这一角度看，游戏直播市场可以说是网络游戏的衍生市场，是游戏著作权人潜在的、可能发展的市场。据此，笔者认为，未经许可的游戏直播应构成著作权侵权，游戏直播平台不得主张转换性使用抗辩。

五、结论

数字信息革命对著作权合理使用的冲击使得著作权法不得不进行变革以适应信息技术的发展。著作权“作为一种法定权利，系主权国家公共选择和公共政策的产物”[61]，其制度目标的实现也必然依赖于社会公共利益的实现。列举式规定虽能增强法律的确定性以及稳定性，但难以应对新技术所带来的挑战。合理使用作为著作权法公共领域的重要机制，是著作权法范围内公众自由使用的重要制度空间，应当保持必要的开放性与灵活性，尤其是在技术快速发展的大环境下，肩负着调整著作权人、使用人与传播者利益的重要作用。我国2020年修订的《著作权法》虽在第24条第1款引入“三步检验法”，但将之作为包括具体权利限制在内的所有合理使用的限制条件，实际上进一步压缩了合理使用的适用空间。事实上，只有在合理使用法定情形之外的使用才应当考虑是否满足“三步检验法”的适用条件。因此有必要构建合理使用的“双层结构模型”，并通过“三步检验法”解释转换性使用的合理性，这将有效解决转换性使用的适用难题，同时以使用目的和非替代性作为转换性使用的重要构成要件，以划定转换性使用的合理边界，如此，方能最终实现社会公共利益和著作权私权的平衡，并为该制度在不同场景下的科学适用奠定重要的方法论基础。

① 从立先：《网络版权问题研究》，武汉：武汉大学出版社，2007年，第2页。

② 李雨峰：《论著作权的宪法基础》，《法商研究》2006年第4期。

③ 黄汇、刘家会：《网络聚合平台深层链接著作权侵权责任的合理配置》，《当代法学》2019年第4期。

④ ⑦ 张玉敏、李杨：《“个人使用”的著作权法定位及政策选择》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2011年第1期。

⑤ [25][52][54]黄汇：《论版权、公共领域与文化多样性的关系》，《知识产权》2010年第6期。

⑥ [47]Pierre N.Leval， “Toward a Fair Standard，” Harvard Law Review，vol.103，no.5（1990），p.1111.

⑧ [14][40][44][53]Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569-596（1994）.

⑨ 参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号《民事判决书》。

⑩ 参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号《民事判决书》。

[11]刘春田：《〈民法典〉与著作权法的修改》，《知识产权》2020第8期。

[12]Amy Adler， “Fair Use and the Future of Art，”New York University Law Review，vol.91，no.3（2016），p.626.

[13]王遷：《论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评〈一个馒头引发的血案〉涉及的著作权问题》，《科技与法律》2006年第1期。

[15][49][51]Clark D Asay，Arielle Sloan and Dean Sobczak，“Is Transformative Use Eating theWorld？”Boston College Law Review，vol.61，no.3（2020），pp.920，956，961.

[16]张耕、林楠：《规范性路径下作品的转换性使用标准重构及本土化运用》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2019年第8期。

[17]Authors Guild v.Google，Inc.，804 F.3d 202（2d Cir.2015）.

[18]袁锋：《论新技术环境下“转换性使用”理论的发展》，《知识产权》2017年第8期。

[19][20][22][38]Jiarui Liu， “An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law，”Stanford Technology Law Review，vol.22，no.1（2019），pp.199，208，209，229.

[21]苏力：《戏仿的法律保护和限制——从〈一个馒头引发的血案〉切入》，《中国法学》2006年第3期。

[23]吴汉东：《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协议〉与〈世界人权公约〉为对象》，《法学研究》2003年第3期。

[24]卡拉·A.赫茜：《知识产权的兴起：一个前途未卜的观念》，金海军译，刘春田主编：《中国知识产权评论》第3卷，北京：商务印书馆，2008年，第121页。

[26]黄汇：《版权法上的公共领域研究》，北京：法律出版社，2014年，第133页。

[27][57]李杨：《著作权合理使用制度的体系构造与司法互动》，《法学评论》2020年第4期。

[28]2010年《著作权法》第10条第1款第（14）项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”

[29]《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第13条第3款第8项规定：“改编权，即将作品改变成其他体裁和种类的新作品，或者将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品，以及对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利。”

[30]李杨：《改编权的保护范围与侵权认定问题：一种二元解释方法的适用性阐释》，《比较法研究》2018年第1期。

[31]李明德：《美国知识产权法》（第二版），北京：法律出版社，2014年，第305页。

[32]关于作品的故事情节、人物关系的独创性判断标准，参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第112号《民事判决书》。

[33]Pamela Samuelson，“The Quest for a Sound Conception of Copyrights Derivative Work Right，”Georgetown Law Journd，vol.101，no.6（2013），p.1505.转引自李杨：《作品改编权保护的历史之维》，《知识产权》2018年第6期。

[34]冯晓青、付继存：《著作权法中的复制权研究》，《法学家》2011年第3期。

[35][48]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济机构》（第二版），金海军译，北京：北京大学出版社，2016年，第134、138页。

[36]熊文聪：《后现代主义视角下的著作权的正当性及其边界——从个体权利到基于商谈的共识》，《政治与法律》2010年第6期。

[37]熊琦：《著作权转换性使用的本土法释义》，《法学家》2019年第2期。

[39]张婉清、阮开欣：《二次创作的视频是否构成合理使用？》，《中国知识产权报》2017年10月27日，第10版。

[41]Field v.Google Inc.， 412 F.Supp.2d 1106， 1122（D.Nev.2005）.

[42]黄汇：《非法演绎作品保护模式论考》，《法学论坛》2008年第1期。

[43]季卫东：《网络化社会的戏仿与公平竞争——关于著作权制度设计的比较分析》，《中国法学》2006年第3期。

[45]参见最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条。

[46]Harper &Row Publishers.In.，v.National Enterprises，471 U.S.539（1985）.

[50]熊琦：《“用戶创造内容”与作品转换性使用认定》，《法学评论》2017年第3期。

[55]《TRIPs协定》第13条规定：“全体成员均应将专有权的限制或例外局限于某些特殊情形，不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利人的正当利益。”