论滥用标准必要专利禁令救济的反垄断规制

黄 琍

(江苏城乡建设职业学院, 江苏 常州 213147)

近年来，关于标准必要专利的问题引发了学界关注，如有关通信、芯片等标准必要专利问题的讨论，更有IDC案、西电捷通案、高通案等的司法实践案例。标准必要专利(Standard Essential Patents)简称SEP，是技术标准与专利技术结合的产物。标准公共性与专利排他性的碰撞有利于聚集大量专利技术，动态更新标准，推动技术创新。标准制定组织主要有SSO(国际标准制定组织)、ITU(国际电信联盟)、IEEE(美国电气电子工程师学会)、ETSI(欧洲电信标准化协会)等。技术标准与专利的结合迸发巨大生产力，如在无线通信、数字互联网、公用事业等领域激发了更多的技术创新。

标准必要专利禁令救济是标准必要专利权人维护其合法利益的救济手段。滥用标准必要专利禁令救济会扰乱自由市场竞争、损害消费者利益和社会公共利益。滥用标准必要专利禁令救济的原因在于：标准化组织没有相应纠纷解决机制，不能在不同国家、不同专利权人与使用人之间有效规制滥用禁令救济行为；专利权人身份不同，存在一部分非专利实施体依靠滥用标准必要专利禁令救济获得高额利润；同时专利使用人在滥用禁令诉讼中举证责任较重，诉讼成本较大。

1 标准必要专利禁令救济的反垄断规制研究梳理

学界对标准必要专利禁令救济反垄断规制的理论研究集中在社会公共利益、必要设施原则、滥用市场支配地位等方面；案件研究围绕2011年华为与交互教学公司(IDC)案和2019年美国联邦贸易委员会(FTC)诉高通案等展开。不同学理研究和案例研究对我国标准必要专利禁令救济反垄断规制有着重要借鉴意义。

1.1 诚实信用与社会公共利益：标准必要专利禁令救济的考量因素

更多的学者关注到诚实信用原则、社会公共利益原则对标准必要专利的重要性。如李剑(2018)提出平衡专利权人与使用人利益，考察双方在谈判过程中的善意状态，如专利权人是否有正当理由拒绝许可[1]。中国应用法学研究所课题组(2020)建议从实体和程序两方面以诚信态度积极磋商达成合意，如谈判善意、许可方式、许可范围、许可价格等[2]。波斯纳法官在2012年Apple Inc.v.Motorola案中指出，给予专利权人禁令救济导致诉讼双方利益失衡，且影响消费者利益。丁亚琦(2017)认为标准必要专利有着公共产品属性，禁令救济反垄断规制必须维护社会公共利益[3]。颁发禁令只是方式，最终是为了促进技术创新市场竞争。袁波(2018)提出在不同层级规范文件中增加对社会公共利益的考量，规定如维护公共安全、保护环境的一般考量因素和其他参考依据[4]。郭壬癸(2019)借鉴欧盟司法经验提出6项标准必要专利滥用行为的考量因素，包括专利权人与使用人的权利义务及对市场竞争、技术创新、消费者利益的影响[5]。蒋华胜(2020)认为标准化组织通过专利推广维护公共利益，必须将社会公共利益作为法院对禁令审查的重要因素[6]。

1.2 必要设施原则与滥用标准必要专利禁令救济

必要设施原则(Essential Facility Doctrine)起源于美国的基础设施、公用事业领域，之后衍生到知识产权领域和互联网平台，如反垄断中拒绝许可交易、排他性交易等。仲春(2014)从必要设施原则出发，认为在个案中标准必要专利类似必要设施，如拒绝交易排除竞争则可适用反垄断法，进而提出在我国法律中引入安全港原则，即善意使用人如遵循FRAND承诺与专利权人谈判达成一致法院可不颁发禁令[7]。厉潇逸(2016)认为必要专利权人负有向专利请求人开放必要设施的义务，建议在标准必要专利反垄断中严格适用必要设施原则，不能损害竞争和创新[8]。罗蓉蓉(2020)明确引入必要设施原则作为标准必要专利拒绝许可反垄断的考量标准[9]。何江,金俭(2021)提出应引入必要设施原则来诠释FRAND承诺中无歧视许可不特定第三人使用[10]。

1.3 “包含”抑或“交叉”：滥用标准必要专利禁令救济与滥用市场支配地位关系

有学者将滥用标准必要专利禁令救济作为滥用市场支配地位的类型之一。如王晓晔(2015)认为滥用标准必要专利的禁令救济可作为滥用市场支配地位的一种类型进行看待[11]。吴太轩(2017)从认定标准必要专利人的市场支配地位考量因素出发，提出从标准竞争情况、市场份额、强制性或自愿性、与非标准产品的竞争、技术转移成本(技术开发成本、用户锁定)等方面进行认定[12]；许慧敏，谢绍静(2019)建议将滥用禁令救济的行为纳入市场支配地位行为中进行反垄断规制[13]；谭羽(2020)研究了FTC诉高通案涉及到的滥用市场支配地位包括附加不合理条件、拒绝许可、不公平高价许可和排他性交易四种类型[14]。

有学者并不赞同标准必要专利禁令救济与市场支配地位之间的推定关系，如朱光琪(2018)从认定标准必要专利权人市场垄断地位、滥用行为、是否对自由竞争造成损害的角度以明确反垄断法适用条件[15]；蔡宇(2019)提出标准必要专利权人市场力量受多种因素影响，需对其进行个案分析[16]；李青(2019)从多种标准竞争的视角提出标准必要专利权人未必具有市场支配地位[17]；柯一嘉(2020)提出禁令救济行为与滥用市场支配地位、经营者集中行为、其他垄断行为不是包含关系，只是可能导致排除限制竞争效果的行为[18]；魏德(2020)也赞同标准必要专利权人不必然拥有市场支配地位，并主张由内部专利法及知识产权法律规定和外部反垄断法等进行限制，内外结合进行规制更具有优越性[19]；何江,金俭(2021)提到运用SSNIP定义标准必要专利相关市场，从地理范围、替代品、价格测试、市场独特性、市场份额、市场壁垒等步骤综合判定市场支配地位[10]；易继明,胡小伟(2021)提出应综合考量谈判双方等主观意图、许可条件、市场竞争等因素，以决定是否颁发禁令[20]；范思博(2021)认为需有整体思维，从多个相关市场综合考虑滥用市场支配地位行为[21]。

2 我国标准必要专利禁令救济反垄断面临的现实困境

近年来有关滥用禁令救济的诉讼越来越多，主要涉及到专利劫持、拒绝许可、歧视性许可、附加条件许可、专利反劫持等情形。当前我国标准必要专利禁令救济反垄断面临的困境主要是：我国标准必要专利禁令救济的法律规定模糊，制度存在空白；滥用标准必要专利禁令救济的司法审判路径不明；司法审判中缺乏经验，存在举证责任等问题。

2.1 标准必要专利禁令救济反垄断法律制度空白

我国针对滥用标准必要专利禁令救济规制的法律内容不完善，不同规定效力差距明显，实际操作困难。主要依据涉及《专利法》第六十六条提到的诉前申请采取责令停止侵害行为及2019年《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》第二十七条提到标准必要专利权人认定市场支配地位的考量因素。2017年北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第一百五十二条从5种情形和其他明显过错角度认定专利权人有无故意违反FRAND承诺，法院以此判定是否支持专利权人请求停止标准使用行为主张。2016年《 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》对禁令请求针对专利权人违反FRAND承诺且使用人无明显过错行为的情况，法院不支持颁发禁令。2014年商务部附条件批准了微软收购诺基亚的设备和服务业务，其中对禁令救济做出限制性承诺要求。

2.2 标准必要专利禁令救济反垄断司法实践争议

近年来国际间标准必要专利如通信领域的合作交流不断增多，其中标准必要专利禁令救济诉讼尤为重要。我国代表性的司法实践是2011年交互数字公司(IDC)和华为公司标准必要专利适用侵权纠纷和2015年西安西电捷通诉索尼案。法院认定IDC在双方谈判中提出禁令诉讼违背FRAND承诺构成滥用市场支配地位。相关法律对申请禁令救济的诉前程序、滥用禁令救济的考量因素、滥用禁令救济的规制路径等没有明确规定，其中争议较多的是滥用禁令救济是直接认定滥用市场支配地位还是根据其排除限制竞争效果来认定垄断行为。张永忠，王绎淩(2015)提出标准必要专利诉讼具有诉讼类型交叉混同特点，对司法审判提出了更高要求[22]。赵启杉(2015)研究德国标准必要专利适用侵权的司法实践，提出不能单纯从竞争法理角度阐释禁令救济规制。鉴于我国目前法律规定模糊、技术水平差异，需结合现有法律框架，从专利法、反垄断法不同路径分析[23]。

3 对域外滥用标准必要专利禁令救济不同规制路径的反思

反思标准必要专利禁令救济的不同规制有助于我国标准必要专利法律完善和司法适用。英美法系、大陆法系下标准必要专利禁令救济的规制路径不同，有专利法、合同法、反垄断法等规制路径。

3.1 英美法系：专利法与合同法的规制路径

美国认同FRAND承诺的利益第三人理论，其司法实践中大多依据专利法与合同法进行规制。在2006年Ebay案前，对专利侵权行为颁发禁令，而在Ebay案中，法院提出需满足四要素才可颁发禁令。合同法规制路径中比较有争议的地方在于FRAND承诺的法律性质。在2012年微软诉摩托罗拉案中，美国地区法院认为FRAND承诺是专利权人发生许可义务的依据，是第三人利益合同，依据微软与摩托罗拉公司存在许可合同，判定摩托罗拉公司违约，法院不颁发禁令。不同的是在2017年西电捷通诉索尼案中，北京知识产权法院认定FRAND承诺为单方民事法律行为，判定索尼公司停止侵权行为。美国标准必要专利禁令救济也关注到社会公共利益，《关于FRAND原则标准必要专利救济方式的政策声明》提到处理标准必要专利反垄断应重点考虑社会效益。

3.2 大陆法系：反垄断法的规制路径

大陆法系将专利法与反垄断法结合。欧盟关注对专利潜在使用人的保护。德国在2004年标准紧口案确定专利权人滥用市场支配地位。2009年法院提出对标准专利使用人善意要求较高的“橙皮书标准”(Orange Book Standard)规定应符合以下条件：在专利使用人提出权利人滥用市场支配地位时，明确专利使用人须满足已向专利权人提供合理、专利权人无法拒绝的许可条件；在专利权人接受许可前使用专利的使用人应支付许可费用。如标准专利在使用中不可替代，标准必要专利构成相关商品市场或低于市场，专利权人具有市场支配地位。

欧盟委员会在《关于横向合作协议适用〈欧盟运行条约〉第101条的指南》中提出持有标准必要专利并不意味着市场支配地位，需做具体个案分析。其后，降低了对使用人的善意意图考察标准。德国法院在2011年华为与中兴案中，提出如标准专利权人在FRAND承诺下发现使用人侵权行为，应书面告知使用人侵权行为；如使用人表明愿意谈判并提存前期使用专利费用，专利权人应提供明确许可费率和计算方式的许可合约；如使用人恶意拖延或提出不合理谈判条件，专利权人可申请禁令救济。在2014年摩托罗拉与苹果案中法院对善意使用人不颁发禁令。

3.3 域外司法实践：标准必要专利禁令救济规制考量标准演变

反垄断规制在标准必要专利禁令救济的适用最早开始于美国的Ebay Inc.诉Merc Exchange案，此案中确立了重要的四要素检验标准(损害、赔偿、平衡性、公共利益等)，其后大陆法系的德国法院在飞利浦公司禁令救济案中确立了“橙皮书标准”。从保护专利权人的利益到维护合理善意专利使用人的利益到保护社会公共利益，标准必要专利禁令救济的司法实践不断丰富着禁令救济的内涵，也进一步完善了禁令救济申请的程序(如表1所示)。

表1 标准必要专利禁令救济的反垄断规制的司法实践变迁

可以看出，专利法和合同法对禁令救济进行规制涉及到FRAND承诺法律性质的争议、FRAND承诺适用的难以操作，而从反垄断法路径规制标准必要专利的禁令救济更契合我国反垄断法。在2011年华为与IDC案中，法院从民事垄断角度审判。在专利被纳入标准会使专利权人拥有价格控制能力和市场竞争力，容易产生排除限制竞争情形，因而对标准必要专利禁令救济规制与反垄断法维护市场竞争秩序、保护公共利益的目的不谋而合。

4 滥用标准必要专利禁令救济反垄断规制的路径

标准必要专利禁令救济反垄断规制要遵循诚实信用原则、合理原则、自由竞争原则、公共利益保护原则，区别滥用标准必要专利禁令救济垄断行为，完善禁令救济诉前程序和反垄断规制的框架构建。

4.1 遵循原则：标准必要专利禁令救济反垄断规制的基本原则

标准必要专利禁令救济规制中不仅要遵循诚实信用原则、社会公共利益保护原则，还要遵循合理、自由竞争等原则。诚实信用原则是指专利权人与使用人在谈判中及时善意协商，从主观意图和程序方面积极谈判以期达成一致意见。公共利益保护原则指如禁令救济关系到消费者利益或社会公共利益，使用人行为有过错时，要综合考虑社会公共利益损害最小而利益最大。董凡(2019)提出审慎对待标准必要专利禁令救济的诉求，将自由市场竞争秩序与维护公共利益作为利益衡量的核心要素[24]。

合理原则是指对垄断行为的主观意图、产生竞争效果等进行合理分析。与本身违法原则对垄断行为是否违法认定方式不同，合理原则对滥用禁令救济行为有很好的规制作用。要考虑标准必要专利权人的性质、不同标准之间的竞争情况及同一标准不同时间地域使用人的使用情况。因标准专利可分为强制性标准与推荐性标准，如推荐性标准使用人则需考虑其转换成本。自由竞争原则是指禁令救济的最终目的是为促进技术创新，推动市场自由竞争。

4.2 区别垄断行为：不同滥用标准必要专利禁令救济类型的规制

明确滥用标准必要专利禁令救济行为不能直接认定为滥用市场支配地位，需全面考虑排除限制竞争的效果。标准必要专利无法替代或复制，技术要求高、时效性强，需独立界定相关市场，考虑正当商业理由因素。同时将必要设施原则引入标准必要专利禁令救济反垄断规制。如在专利权人将禁令救济当作提高许可费用的胁迫手段或提出不合理附加条件时，需引入必要设施原则对标准必要专利禁令救济行为进行审查。

4.3 完善程序：标准必要专利禁令救济反垄断规制的框架构建

标准必要专利权人已在标准组织作出FRAND承诺情况下，如有使用人未告知已适用标准专利，专利权人在提出禁令救济诉讼前，应尽到书面告知使用人侵权行为的义务，并完成诉前协商程序。在使用人有意愿谈判的情况下，提供明确许可费率和计算方式的许可要约。如使用人在收到许可要约后，提出善意合理的反要约，双方可在第三方裁定许可费率机构的辅助下进行谈判(如图1所示)。

图1 标准必要专利禁令救济程序框架

5 结语

在国际经贸关系紧张的当下，关于标准必要专利的国际经济纠纷数量增多，其中管辖法院、FRAND承诺法律性质、反垄断规制路径等都对标准必要专利领域事项影响重大。因此，需认真审查标准必要专利禁令救济行为，结合不同标准、标准与非标准专利间的竞争情况、标准必要专利市场份额、技术迁移成本等因素综合认定专利权人市场支配地位。引入第三方机构计算合理专利许可费用和必要设施原则，借鉴域外滥用标准必要专利禁令救济的不同路径，确定适合中国国情的滥用标准必要专利禁令救济的法律规制路径，以推动标准必要专利创新发展和市场自由有序竞争。