直销、微商与传销司法认定视角的完善

摘 要：自2009年《刑法修正案（七）》将诈骗型传销以组织、领导传销活动罪正式入刑，传销犯罪逐渐成为我国当前重点打击惩治的犯罪类型。由于正常的直销、微商等合法类营销模式与非法传销在经营模式上存在共性，司法实践中仅依据经营者拥有合法牌照、固定经营点等因素便判断其经营模式的合法性与否存在瑕疵，混淆公众视听、模糊司法认定的情形时有发生。基于现今以“拉人头”、“入门费”、“团队计酬”等特征作为传销活动司法认定主要切入点，通过认清直销、微商与传销的本质区别在于实质性产品的合理存在，厘清认定传销活动是以收取“入门费”和发展人数作为主要“计酬依据”，同时无实际参与人员应当从发展人数中科学剔除等举措，进而完善司法实践视角，对直销、微商和传销进行有效区分。

关键词：企业“经营型”传销;直销;微商;界定视角;行政违法

引言：传销于20世纪80年代开始在中国大陆冒出萌芽，并逐渐遍布全境，声势阵容浩大。传销根据其主要目的的不同，可分为以诈骗为主要目的、受《刑法》第246条打击的“诈骗型”传销，以及以企业经营为主要目的、受《禁止传销条例》第2条以行政处罚打击的“经营型”传销。对传销活动的打击应从萌芽开始，相比之下，企业“经营型”传销受行政处罚的情形更为多见，涉及范围广，社会影响力大，故而本文将研究视角仅限于此类传销行为的法律规制。

与传销相近的“传统”概念是直销，直销自1990年正式进入中国，经历了从全面禁止到单层次直销合法化的历程。随着中国互联网环境的不断优化和智能手机的普及，“新型”營销模式——微商出现在大众的视野。与此同时，近年来传销组织在手段上不断创新，无论是合法的直销模式，还是合法的微商，偏离其本质的现象时有发生，即演变为非法传销。由于三者在经营模式上存在共性，加上公众对直销、微商与非法传销的界线认识总体浅显，且现有文献较少有将该三者一同进行比较，司法实践中部分司法工作人员常常混淆直销、微商、传销的概念，因此从何种角度判断直销、微商是否构成行政处罚上的传销活动等问题上存在争议。基于此，笔者围绕直销、微商与传销三者的概念及其分界为核心，对类传销模式非法化问题展开分析，力图为直销、微商犯罪化认定开拓视野。

一、传统分界：直销与非法传销

1.传统意义上的直销内涵

不同国家不同地区对直销的定义有所不同。世界直销协会联盟（WFDSA）对直销的核心定义是：直销是一种销售场所不固定的零售渠道。而在中国，2005年8月23日颁布的《直销管理条例》将直销定义为：直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。目前，我国直销主要适用于化妆品与保健品领域，且自《直销管理条例》颁布实施后，逐步确定了直销的合法地位，与非法传销进行了区分，但直销的某些特征与传销产生交叉，公众对二者概念的理解总体浅显，因而时常发生混淆。

根据直销的经营模式，可以细分为两大类：一种为单层次直销，即直销员在无固定场所的前提下，直接将产品推销给最终消费者，而直销员的收入来源仅来自于产品的销售额，如保险公司的经纪人以依靠自己的人际关系直接销售产品并获得提成，未发展下线，也未形成层级结构;另一种为多层次直销，即在单层次直销模式的基础上，通过发展客户成为直销企业的直销员，以发展直销员的销售额按一定比例纳入个人收入来源中。根据《直销管理条例》的相关规定，中国目前承认的直销经营模式为“固定分支机构/服务网点+直销员”的单层次直销模式。由此可见，多层次直销在推广与计酬方式上和“金字塔销售术”（即非法传销）存在共性，是鉴别合法直销与非法传销的关键。

2.直销与非法传销的界线认定现状

如今中国市场上的非法传销，是多层次直销违法化的“恶果”，又被称为变质的多层次直销。直销之所以演变成为非法传销，主要是受中国属于熟人社会的影响，直销企业欲扩大其市场份额，需将企业发展核心落于人际关系的构建，就可能向非法传销转变，从而危害社会主义市场经济健康发展。

现阶段的司法实践中，判断直销与非法传销主要依据组织、领导传销活动罪客观方面的三种表现形式和直销的特征，重点从以下五个方面切入（可见表1）：

（1）加入门槛（“入门费”）。现有观点认为：直销不收取“入门费”，而传销采取直接收取或者购买商品、服务等方式间接收取参与者加入传销组织的费用。但事实上，时至今日，传统的花钱购买“入门券”的形式逐渐减少，甚至有的传销组织采取免费加入的方式吸取参与人员，因此是否收取“入门费”无法准确界定直销与传销。

（2）是否依托产品服务。现有观点认为：直销依托有优质的产品服务，而传销不依托产品服务或质次价高。但产品服务只是外在载体，传销行为才是内在本质，若仅依据具有实质产品服务来认定其行为本质为直销难免存在瑕疵。

（3）是否具有合法性。现有观点认为：依据我国《直销管理条例》的相关规定，直销企业拥有直销经营许可即具有直销活动的合法性，而传销必定为我国禁止且严厉打击的非法行为。由于我国对直销行业的市场监督管理不到位，部分获得直销经营许可的直销企业挂着“行政许可”的牌子却在行“非法传销”之事，如2018年“权健风波”、2019年曝光的合法直销企业河北华林酸碱平生物技术有限公司（简称“华林公司”）涉嫌非法传销事件等。因此，以企业拥有合法的直销牌照便认定为合法直销的观点也有不当。

（4）是否设有固定经营点。现有观点认为：依据我国《直销管理条例》的相关规定，直销企业应当在中国陆地上具有固定的经营服务点，而传销无固定经营点。随着网络技术日新月异的发展，直销行业在销售方式上也逐渐从线下转移至线上，因此无论是否设有固定经营点，传销的本质仍在。

（5）是否有退货保障制度。现有观点认为：直销企业拥有产品退换货的三包制度，而传销无退货保障制度。但退货保障制度只是市场经营中衡量企业诚信度体现之一，与传销的传播手段并无直接关联。不能因没有退货保障制度而将直销等同于传销，也不能因产品具有退货保障制度而将非法传销视为合法直销。

综合上述，现阶段司法实践中对“传统”直销与非法传销的区分视角仍存在一定的局限性，同时，在“互联网+”的时代大背景下，非法传销的手段频频出新，当直销企业中同时存在直销与传销的情形时，仅依靠以上界定视角，在实际操作中，仍面临直销与传销难以界定的困境。

二、微商与传销之别

1.认识微商

微商是指通过微信、微博、QQ等网络媒体，利用推广宣传的手段进行线上产品销售，以达到获取一定利润为目的，从而促进产品交易的一种新型商业模式。自2019年1月实施的《中华人民共和国电子商务法》明确规定，将微商纳入经营者范围，其成为受法律保护的合法行业。随着互联网的高速发展，微商逐渐成为消费者购物市场的一匹黑马，但其经营模式“天然”便隐含有传销的性质。

目前微商行业存在三种主流的经营模式：一种为C2C模式（Customer-to-Customer），即微商个体经营户直接面向消费者进行交易的商业模式;另一种为B2C模式（Business-to-Customer），即微商商家直接面向消费者进行交易的商业模式;第三种为B2C2C（C2C2C）模式，即微商商家通过中间个人经营商与消费者进行交易的商业模式。当前微商主要采用B2C2C多级代理的多级销售模式，级别越高，进货折扣力度越大，赚取差价越多，这种层级性类似于非法传销的“金字塔结构”，但仍存在本质区别。因此，当微商代理人为获取更高的层级利益而急于发展下线时，合法微商便脱离其本质转变为非法传销。

2.微商與传销的界线认定现状

由于微商仅依靠销售产品赚取差价的方式获利较少，及其多级代理销售的模式，使得微商利用其关系营销、宣传成本低等“天然”优势，逐渐通过发展下线和向下压货的方式获取利润，脱离合法微商本质进而转化为网络非法传销。

现阶段的司法实践中，判断微商与非法传销以盈利模式为界定主流方向，“入门费”、是否依托产品服务、是否具有完善的退货保障制度等视角同上述直销与传销的界定相似，此处将不对现有观点做多余论述，详情可见表2，仅对“入门费”、盈利模式中新出现的问题进行分析：

（1）代理费（“入门费”）。企业经营模式在创新的潮流中，不断地将线下的“尊享会员”、视频播放平台的“VIP”等会员模式融入微商平台的经营，一方面消费者通过支付相关费用来获取会员资格及相关利益与收取“入门费”以获取加入资格在形式上存在共性，另一方面将会员模式设置成为“普通会员”、“黄金会员”、“钻石会员”等与传销构成活动“层级性”特点相近，造成司法认定的模糊，故二者的鉴别对认定传销活动起重要作用。

（2）盈利模式。现有观点认为：微商以销售产品赚取差价作为收入的主要来源，而传销则是挂着合法微商的“羊皮”进行着拉人头骗取财物的行为。但司法实践中，依赖于参与人员数量的增加几乎成为每一种经营模式的共性，更何况微商的经营模式受朋友圈关系营销、宣传成本低等因素的影响，在有实质产品销售的过程中同时伴随着人数增加，二者以何种比例呈现会涉及行政处罚甚至刑罚，在实务与立法层面有待明确。

综上，由于对微商的法律规范仍未达到如约束直销般完善，微商新问题的出现有待解决，因此笔者希望提出微商传销化认定新视角，为办理微商传销等网络传销案件提供新的切入点。

三、直销与微商非法传销化认定标准的完善

现今司法实践对认定传销活动并进行行政处罚仍依据《禁止传销条例》的三种行为方式，从“拉人头”、“入门费”、“团队计酬”进行切入，但近几年传销活动的违法事实有着较大变化，传销手段不断推陈出新。基于此，笔者借认定组织、领导传销活动罪核心构成要件（即“拉人头”、“入门费”）的分析视角与类案裁判规则，回应上述直销、微商与传销界线认定的现存问题，在“拉人头”、“入门费”、“团队计酬”的视角基础上进行完善，为办案人员对涉嫌传销活动的准确判断提供有益参考。

1.科学厘清“计酬依据”标准

传销活动以计酬依据作为判定核心。当经营模式中产品销售与人员数量增加同时存在，以何种比例呈现才是正常状态在立法上并无明确。笔者认为厘清“计酬依据”应以产品销售为主，人数增加为次作为经营模式正常化状态的标准。企业发展的核心依托产品质量的高低与产品的市场潜力，直销、微商正常经营应侧重产品质量的发展。在有实质产品销售的过程中同时伴随着人数增加情况下，并非一旦以发展等级代理商、以人数为计酬依据的“拉人头”营销模式便一律作为传销进行打击。以“团购消费”为例，“团购消费”联合起各类认识或不认识的消费者，根据薄利多销、量大价优等原理获取商家给出低于零售价的团购折扣和产品单买不能享受的优质服务。通过拉拢人员之所以“团购消费”不构成非法传销，定位核心在于其计酬依据不是依据团购人数，而是依靠实质产品的销量本身。

因此科学厘清“计酬依据”，重在区别传销和合法直销、微商的本质，即实质性商品的存在与否，合法直销、微商均有依托于实质产品服务、物有所值、物美价廉，以实际产品销量为计酬依据，并且有完整的商品售后服务与退换货保障;而传销的本质并无依托实质产品或产品质量以次充好，而是只靠收取“入门费”与“拉人头”发展人数收取钱财作为传销组织的计酬依据，这是其违法犯罪的根本所在。

2.从营销手段辨明“入门费”

“入门费”是认定传销活动的第一道关卡。第一，部分直销企业采取不收取“入门费”即可免费成为会员，但往往加入后又以企业投资、公司上市、出资入股等名义吸纳会员资金，或缴纳一定费用购买商品以获得返利等营销手段。这与传销单纯地收取“入门费”相比存在更大迷惑性，其行为本质实则间接收取“入门费”。合法直销不收取“入门费”以获得加入资格，同时加入直销企业后也不会以其他形式吸纳参与人员资金;非法传销收取“入门费”的本质不仅体现在开始要求参与人员缴纳高额费用以获取加入资格，也体现在加入后以迷惑性手段吸收参与人员资金以获得返利、发展人员等权利。

第二，辨别微商“VIP”、“尊享会员”等会员模式与“入门费”，其核心在于微商的会员模式主要体现收费低、短时效性、可随时退出等特点，且即使不购买会员服务也能享受微商提供的部分权利。较之传销“入门费”的高收费门槛、不可退出等特点，加入人员不仅需购买商品和服务，还可获得加入资格，故二者在营销手段上存在一定区别。例如宁波想良生活健康科技有限公司（以下简称：想良生活公司）涉嫌利用互联网传销案，想良生活公司設置会员制消费及会员分享奖励模式。一方面会员分为普通会员、VIP、SVIP、服务主管及运营经理，普通会员即无其他权益的纯粹消费者属性，可分别通过购买396元或1979元“大礼包”成为VIP或SVIP会员，另外享有分享收益等八大权益，尤其支付1979元成为SVIP会员显然已超过正常的会员制收费标准，达成高收费门槛，涉及收取“入门费”;另一方面会员可向好友分享邀请链接、邀请码和程序码并点击进入，即视为好友与会员建立邀请关系，通过设立层级返佣制度获取分红，其会员制模式已发展具有层级性特征，经营模式已变质成为非法传销，构成行政违法。

因此，在以“入门费”标准考察直销、微商和传销时，应当进行实质解释，不能仅着眼于其经营模式是否需缴纳高额费用以获取加入资格，还应该考虑免费加入后是否以其他迷惑性手段使加入人员购买商品或服务，非法吸纳资金，从而达到间接收取“入门费”的结果。

3.从整体把握“拉人头”的界定

直销或者微商的经营模式中存在“拉人头”现象是判断传销活动的直观因素，主要体现在层级性的复杂与人员的数量众多，但不能据此认定直销企业多层次直销与微商B2C2C多级代理多级销售的经营模式即为传销。司法实践中“拉人头”有可能存在“杀熟”造假问题，即传销活动中参与人为扩大自身业绩获取更大利益，将不知情或未从中获利的亲朋好友挂靠至自身名下。例如广东杨某、刘某组织领导传销活动罪一案中，法院判决意见对此情形作出如下认定：“刘某花也供述其有用亲属的身份信息去登记成为会员，但其亲属没有参与传销活动。故对未实际参与传销活动的会员应进一步予以剔除。”由本案可得，“拉人头”在会员名单上的体现只是表面形式，而“被拉”人员之后有参与传销活动或从中获利等结果才是“拉人头”的实质内涵;在对本案证据审查中表明刘某花“造假”的亲朋好友实际并未受“杀熟”的影响，故法院裁判此部分“造假”人数从发展下线人数中剔除是合理的。因此，对于“杀熟”造假、虚构“拉人头”的会员名单等人员实际并无参与传销活动的情形，根据现今类案裁判依据及所收集的案件证据，该部分造假人员应当从“拉人头”人数中予以合法剔除。

基于此，应当从整体把握对“拉人头”的界定，不限于传统传销中以单纯的人数增加作为认定依据，而是将证据与“被拉人头人”是否知情或从中获利相结合，放在整个传销组织体系上进行判断。

四、结语

随着“互联网+”时代的带来，新型传销手段层出不穷，不仅渗透至“传统”的直销行业，更将罪恶的触角伸进“新型”微商的发展中。由于我国目前对直销行业进行规范的法律法规仅《禁止直销条例》、《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》以及《刑法》，而对微商经营进行具体规范的法律法规仍有缺失，因此对直销、微商传销化的区别现阶段司法实践还停留在对传统传销的规制。本文对现有界定视角进行完善，界定传销和合法直销、微商的关键在于是否依托实质产品服务，是否以产品销量作为计酬依据，在此基础上对“拉人头”、“入门费”进行完善，揭开传销活动表现合法化的面纱，既不可忽略其经营活动中间接收取“入门费”的存在，使传销活动受到应有处罚;在“拉人头”中也应该依据证据考究“杀熟”现象存在与否，并对行为人实际拉拢人数进行合理剔除，科学界定传销和合法直销、微商，手握司法公正的戒尺。

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[8]广东省揭阳市中院（2017）粤52刑终170号二审刑事判决书.

作者简介：梁巧怡（2001- ），女，汉族，广东湛江人，华南农业大学人文与法学学院，本科在读，研究方向：行政法学