非营利性同人作品合理使用原作的界定

摘要：近年来，随着我国文化产业的繁荣发展以及网络文化、亚文化的日益發展，同人作品逐渐开始盛行。非营利性同人作品作为同人创作的主力军，因起到了传播作品与提升原作影响力等作用，越来越被原作作者重视。本文在分析非营利性同人作品构成合理使用的法理依据的基础上，运用“四要素标准”对该类作品是否构成合理使用进行论证，引用司法案例重点对原作被使用部分的数量和质量进行阐述，从创作自由的角度提出界定非营利性同人作品合理使用原作的意义。

关键词：非营利性同人作品;合理使用制度;思想表达二分法;创作自由

20世纪末以来，随着网络文化、亚文化的日益发展，同人作品逐渐盛行。“同人”原指有着相同志向的人们、同好，在动漫文化圈被引申为“自创、不受商业影响的自我创作”，或“自主”的创作，多数网络同人作品以非营利性为主。所谓非营利性，是指创作成果仅供他人欣赏、展览、演出等无偿性活动，不涉及周边产品宣传、售卖等收费行为。产生的主要原因是作者出于对原作的热爱而进行的二次创作，创作没有商业动机。非营利性同人作品虽然不会构成对原作的不正当竞争，但是其对原作元素的使用，易引发与原作作者的利益冲突，因此一些原作方通过自行制定规范进行保护。2020年5月11日，西山居工作室在微博账号上发布《剑侠奇缘网络版叁》同人作品创作指引，该指引对非营利性同人创作制定了一系列规则，包括对文学作品、音乐作品、直播解说等不同类型同人创作的规范。同年7月14日，《刺客伍六七》出品方啊哈娱乐发布《伍六七同人创作指引》2.0，开放同人周边与同人本的授权，明确对盗版和未经授权作品的抵制。原作方对同人作品进行规制，一方面在于通过同人作品的传播，提升原作影响力，带来知名度、支持度等实际收益，实现原作者与同人作者利益上的双赢;另一方面通过对非营利性同人作品的素材使用、署名等方面进行限制，以保护原作的著作权。

尽管原作方拟定了规范非营利性同人作品的规定，但其与原作的争议主要在于原作者注重保护作品的完整权是否被侵犯，而非营利性同人作品对原作合理使用的界定是厘清该争议的一个视角。

1 非营利性同人作品构成合理使用的法理依据

《著作权法》第一条规定了该法的立法目的——既要保护著作权利人在文学、艺术、科学创作等领域的私权，包括人身和财产两个方面，即作者对其发表作品行使发表、署名、修改、保护作品完整的人身权利和自行使用、允许他人使用而获得利益的财产权利，以保护创作者智力创作成果，鼓励其将独创性思想对外表达并设置排他性权利以保护著作权人的合法权益。同时，又要保护社会公共利益，即创作自由，激励社会大众参与文化创作。如果过多地保护原作者的权利，可能会导致其对自身著作权的垄断与滥用，阻碍不同类型文艺创作作品的发展，从而影响文化市场的繁荣。

从制度规范的角度，合理使用制度赋予公众在特定条件下可以使用他人作品的权利[1];从法理角度，对原作者的著作权加以适当限制可以促进其他作品健康有序发展。罗尔斯在《正义论》中提到两个原则：平等的自由原则，差别原则。基于平等的自由原则，每个公民都有基本的自由，且自由、财富和权利都要平等分配。但是当揭开“无知之幕”时却会发现，每个人家境、出生、天赋等并不完全相同，在此情况下，需要遵循差异原则，进行实质性的社会再分配。在差异原则下，需要将效率与公平相结合，不能因为效率侵犯他人的利益，要实现不利者的利益最大化[2]。由此可以得出，每个人都有创作自由和保护自己作品的权利，但是由于人与人之间天赋的差异，并不是所有人都可以达到原作作者的思想高度，也并不是都可以像原作作者那样通过自己的天赋创造财富。此时为了实现实质性的平等，需要对财产进行再分配，即允许他人使用原作作者的思想，使得同人作者也能实现自身利益最大化。著作权虽然是作者的私人财产，但也肩负着社会性义务，该义务关系公共福祉。财产权应当进行自我限制、约束与缩小，以保护社会利益。在个人主张其财产自由的同时，也要有利于社会公共福利的实现[3]。所以对原作作者的著作权加以合理限制，也是合法合理的。

2 非营利性同人作品合理使用原作的界定路径与界定标准

判断作品是否符合合理使用有两种路径，即三步测试法和四要素标准。用三步测试法判断非营利性同人作品是否构成合理使用，须符合《著作权法》第二十四条规定的十三种合理使用情形之一，但该条没有对合理使用的边界即“不能对原作品的正常使用造成影响和不合理地侵犯著作权人的合法利益”进行明确，法律适用上存在判断难度高、结论不确定性等问题。法条中高度抽象的法律术语，对法律适用者提出了较高要求[4]，需要依靠法官行使自由裁量权判断是否构成合理使用。相比之下，四要素标准从性质与数量、主观与客观角度出发，对合理使用制度的判断标准进行详尽、细致的划分，具有较强的可操作性。

2.1 界定要素一：非营利性同人作品使用原作行为的性质和目的不具有商业性

创作非营利性同人作品，是为了构建一个以原作背景、人物为基础的想象的世界，或是基于对作品的热爱而创作，或是对原作结局“意难平”而重新创造一个自我满足的结局，正如弗洛伊德在《作家与白日梦》中所述，作家富有想象的创作如同白日梦一般，为了满足现实中无法实现的欲念，他们通过想象创造了一个虚幻的世界。非营利性同人作品缺乏商业利益的驱动，从使用行为的性质与目的角度来说，非营利性同人作品主要是利用原作中的角色名称、人物形象、特定人物关系等元素进行的再次创作，以弥补原作人物发展的遗憾，作品创作主要用于学习欣赏、与同好交流，很难构成对原作的不正当竞争、侵犯原作作者著作权的行为。

2.2 界定要素二：创作来源的独创性

被合理使用的作品应是已发表的作品。一般来说，历史作品、人物传记类作品以及根据真实事件改编作品的来源的独创性判断较为困难，而以虚构事件为背景的作品，作者创作范围不受限制，作品内容很难“撞车”，其独创性容易判断。

因此在判断非营利性同人作品是否属于合理使用原作时，如果原作是以虚构事件为背景的作品，那么构成合理使用的可能性较低，因为同人作者是在原作者构建的时空中进行再创作，可发挥的空间较大。若同人作品创作的基础是历史类作品或科技类作品，该同人作品则更有可能构成合理使用，因为历史与科技元素大多不具有独创性，不为著作权法保护。

2.3 界定要素三：原作被使用部分的界定

该要素要界定同人作品使用原作元素是否会替代原作，即欣赏完同人作品后，是否会产生与欣赏原作时相同或类似的体验。同人作品是基于原作背景、人物等衍生出来的二次创作，必然会大量引用原作元素，尤其是人物名称、人物性格等，故不可避免地会使人联想到原作。从司法实践来看，并非使用原作元素越多，构成合理使用的可能性就越低，多用“思想表达二分法”判断。

（1）非营利性同人作品使用原作人物名称、人物性格等属于合理使用。非营利性同人作品使用原作中的人物名称、人物性格等是否构成对原作保护作品完整权的侵犯，观点基本一致，即仅从原作中抽离出来的人物名称、性格等不构成侵犯改编权。在王晓頔等与浙江梦幻星生园影视文化有限公司著作权权属纠纷中，原作者王晓頔主张，《匆匆那年：好久不见》使用了《匆匆那年》小说中的五个主要人物名称，侵害了《匆匆那年》小说的保护作品完整权和改编权，但法院审理认为，这五个人物名称无法使读者对其所表达的含义有所认知。虽然读者在结合《匆匆那年》小说的情况下能够通过人物名称了解小说中的人物个性特征、关系及相关情节等，但这样的认识是源于小说情节交织得出的。在查良镛与杨治、北京联合出版有限责任公司著作权纠纷中，法院认为，当具有相同人物姓名或称谓在不同的时间、空间中以具体的故事情节展开时，作品整体不属于抽象化思想的范围，而是思想的具体化表达。并且作品角色所涉及的姓名称谓、角色关系、个性、人格特征的元素构成，一旦与特定故事情节分离，都会被认为不构成具象化的表达。所以文艺创作人物名称并未表达较为完整的独创性思想，无法实现作品的基本功能。在上海玄霆公司与张牧野等侵害著作权纠纷案中，法院审理认为，被控侵权图书虽然与《鬼吹灯》存在相同的角色名称、人物形象、特定人物关系、盗墓方法以及有关盗墓方面的禁忌等成分，但形成了与原作截然不同的全新故事内容，两部作品不具有关联性，不构成对原告著作权的侵犯。由此可以得出，非演绎类同人作品更多的是在借鉴其人物角色、人物在社会中的特定关系、特有姓名称谓（包含角色绰号）等相关因素的基础上进行的再创作，读者很难从再创作作品的语言表达、艺术表达和中心思想等方面踅摸到原作者语言表达、创作思路的痕迹，从而联想到原作，且其与原作无论在思想还是阐述方面都具有较大差异，不具有明显的关联性[5]。

综上，作品人物名称无法体现作者的独创性思想，更多地起着一种识别符号的作用，是作者叙述故事情节的工具。不同作品的情节不甚相同，人物的性格是通过故事情节串联而体现的，人物关系随着情节变化而变化，故使用抽象的人物性格和关系也不会构成对原著的侵权。

（2）非营利性同人作品是原作的续写作品则超出合理使用。当非营利性同人作品是原作的续写作品时，可能会构成对原作的侵权。续写类同人作品在同人中直接借用了经充分描述的角色和复杂的关系，并将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成对原作品情节的利用。如果续写作品实质性地利用了原作品中以角色为中心的情节，可能被认定为侵权作品[6]。同时，续写作品侵犯了作者的演绎权，续写作品若广泛传播，就会对原作者财产利益造成侵害[7]。

2.4 界定要素四：同人作品对原作品潜在市场或价值的影响

因为非营利性同人作品与原作不构成实质性相似，所以它不会影响原作的潜在市场和价值，且非营利性同人作品实际上给原作带来的影响是利大于弊的。同人作品增加了原作的知名度和曝光率，丰富了原作的作品形式，起到了无偿宣传的作用。如之前爆火的电视剧《山河令》就有各式各样的同人作品，影视剪辑、同人小说、同人画作等数不胜数，使得该剧在播出结束后人气只增不减。在日本，由于东方Project（东方系列）原作者太田顺也对二次创作的支持态度以及作品本身的易于二次创作性质，其同人作品数量庞大且覆盖面广。丰富的二次创作吸引了许多人爱上东方系列或加入创作中，这也是其长盛不衰的主要原因。

3 结语

近年来，我国文化产业总体发展较快，文化市场愈加繁荣，但也存在诸多问题。在同人作品的问题上有两种选择：是促进文化市场发展而放弃私权，还是为了实现社会公平而保护私权、放缓文化市场的发展？保护私权不应该成为阻碍文化市场发展的绊脚石，著作权法的最终目标是通过文化创新促进社会进步，法律应给予公众更多的创作自由，让其能自由表达他们心中所想。保障创作自由，是对作家的激励与鼓舞，是文艺事业发展的动力。但是，这种保障不能代替创作，只有文化市场大量涌现优秀作品时，其真正的黄金时代才能到来。文学家刘川鄂认为，一个良性的文学制度在消极方面是一个少干涉、少限制的制度，在积极方面是充分保障和维护创作自由的制度。非营利性同人作品因其传播的无偿性、广泛性，不失为创作者实现创作自由的一种好方式。此外，面对新兴作品的涌现与文化创作形式的多样化，在保证创作自由的同时，法律需要明确非营利性同人作品在著作权法体系中的地位，制定规则以明确其合法性，并规范其需要履行的义务。只有解决了法律属性不清晰的障碍，找到原作与同人作品争议焦点与冲突的平衡点并加以解决，才能让更多人参与文化创作，保证同人作品的繁荣以及文化市场的和谐发展。

参考文献：

[1] 卢海君.著作权中合理使用制度立法模式探讨[J].科技与法律，2007（02）：38-47.

[2] [美]约翰·罗尔斯.正義论[M].何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，1988：9-15.

[3] 张翔.财产权的社会义务[J].中国社会科学，2012（09）：100-119，207-208.

[4] 白伟.同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论[J].电子知识产权，2016（12）：28-34.

[5] 袁秀挺.同人作品知识产权问题迷思——由金庸诉江南案引出[J].电子知识产权，2017（Z1）：53-59.

[6] 王迁.同人作品著作权侵权问题初探[J].中国版权，2017（3）：9-13.

[7] 苗成林，潘勤毅.未经许可续写作品的著作权保护与限制[J].中国出版，2016（09）：22-25.

作者简介：梁子佳（2001—），女，江苏泰州人，本科在读，研究方向：法学。

指导老师：杨萍