试论工作权

摘要：工作权既是人们获取生存、生活资料的重要人权，又是保障人们得以参与社会的权利配置。就工作权的具体内容来说，它包括四个基本且相互关联的权能：一是自主就业权，即工作者可以依据个人意愿自行选择就业单位，且入职后单位不得随意辞退;二是公平报酬权，即工作者有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件;三是劳动保护权，即工作者必须享有安全与卫生的工作条件，且须保护其休息权以及对特定职工给予特殊保护，同时要为工作权得以实现采取必要的公共服务措施;四是不受歧视权，要将“法律面前人人平等”的原则贯彻于就业领域，不仅要强调形式平等，还要注重实质平等，以此来反对歧视，消灭歧视。

关键词：工作权;自主就业权;公平报酬权;劳动保护权;不受歧视权

作者简介：胡玉鸿，华东政法大学法律学院教授、博士生导师（上海 201620）;南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员（南京 210023）

基金项目：国家社科基金重点项目“健全社会公平正义法治保障制度研究”（20AZD028）

DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.04.012

一、问题的提出

对于社会上的绝大多数人而言，其生存及其生存的质量都与工作密不可分。只有通过工作人们才能获取生存的资源;反之，当人们找不到工作或失业时，本人及家庭生活就会受到重大的影响。 “失业是那些依靠其出卖劳动维持生计的人员面临的最大的社会风险之一。”可以说，缺少工作机会正是弱者得以形成的基本原因之一。特别是当国家或社会禁止某些人正常就业或者在就业上实施歧视对待时，遭受社会排斥的对象不仅失却了获取生活资源的机会，同时也因为作为社会边缘化人群，而受着双重的生存挤压。要保障工作机会和工作待遇的平等，就必须确立工作权的概念，使人们拥有此一权能之后，能够理直气壮地向国家和社会提出请求。联合国经济、社会和文化权利委员会在第18号一般性意见中着重强调：“工作权对实现其他人权至关重要，并构成人之尊严的不可侵害的、固有的一部分。每一个人均有工作的权利，使其生活得有尊严。工作权同时有助于个人及其家庭的生存，只要工作是自由选择或接受的，这一权利还助于个人的发展和获得所在社群的承认。”正因如此，工作权作为国际社会公认的人权，体现在诸多国际人权公约之中，也在各国宪法中被普遍予以承认。在我国现行宪法中，工作权则以“劳动权”名之。明显地，工作权需要得到来自国家与社会的尊重与保护，体现出积极权利的法律特性：“只有在社会保障体系和社会服务覆盖越来越多的人口并趋向于覆盖全部人口——或以统一的形式，或以分类的形式——的情况下，只有在雇员能够诉诸得到国家保障的权利免于在劳动关系中受剥削的情况下，才谈得上福利国家的发展。由国家推动的社会保护扩展到保障每一个人的社会权利的这一趋势，是福利国家发展的典型特色，这种趋势通过众多国际性的宣言和协议，至少在纲领上已被举世公认是社会发展的榜样。”可见，对工作权的维护与保障，既是国家的责任所在，也是历史的必然趋势。同时，工作权是属于每一个人都应当拥有的社会权，它提供了人们对抗劳动关系中的剥削、歧视的法律后盾，也是人们在劳动关系中获致尊严、自尊的法律凭借。实际上，工作权之所以不是纯粹的经济权而同时属于社会权，很大程度上就是因为它体现了社会权的基本追求：维护社会公平，实现人的尊严。正如马里旦所言：“劳动尊严是人作为劳动者的权利感受。只有在一种正义性关系中，劳动者方能以此为凭作为自主性个体而非奴仆或孩童面对雇主。这其中蕴藏着实质性的意涵，而绝非一个经济或社会技术问题。因为这是一个道德问题，关系着人的精神尊严。”质言之，在工作权的制度设计中，将每一位劳动者都视为是与雇主平起平坐的对等主体，他们只是正当地支付劳动来换取收入和报酬，并没有在人格上低人一等，更不允许雇主自诩为“衣食父母”而对劳动者侮辱、羞辱。

那么，工作权究竟包含哪些内容呢？可以说，对于这一方面，学术界还有较大的差异。例如，有的学者建议，可以把所有的工作权和工作中的权利分成与就业有关的权利、由就业派生出来的权利、待遇平等和非歧视权利、辅助性权利四类;有的学者认为，工作权的关键组成因素包括：选择和接受已经存在的工作的自由;在职业的所有方面，都禁止歧视;禁止强迫或强制劳动;国家必须通过国家就业政策，以便将来逐渐扩展就业机会的数量和质量;也有学者认为，所谓的“工作权”，指涉一组包含许多不同权利与义务之构成要素的范畴包括：与工作相关的权利、衍生自工作的权利、待遇平等与不歧视权利、工具性的权利（如组织工会）。由此，我们从社会权的角度，对工作权的具体内涵主要从自主就业权、公平报酬权、劳动保护权、不受歧视权四个方面稍加疏释。当然首先需要强调的是，“广义的工作权的规范内容经常被错误地等同于就业权或被给予工作的权利。这一倾向从道德和法律角度讲都是有害的，它反映在强调实现事实上的充分就业的思想观念中，可能使工作权变为人人获得工作的权利”。国家自然要为人们的就业提供机会、创造条件，然而，就业机会受制于经济发展水平和劳动力状况，没有哪个国家可以保证不让一个人失业。一句话，充分就业是可欲的，但完全就业是不可能的。

一、自主就業权

在工作权中，就业权是其中心内容。“工作权首先包括自由选择一个行业或职业的权利，以及接受或拒绝某一就业机会的权利。”可见，就业权包括两个基本方面的内容：一是选择权，即当事人有权选择自己认为合适的单位、场所、工种去工作，也可以拒绝某个就业机会;二是自主权，即是否工作以及在什么地方工作，应当听任当事人自主决定。正是在这个意义上，强迫劳动被国际社会所普遍禁止。如学者所言：“免于强迫劳动是工作权的一个重要组成部分。……1957 年《废止强迫劳动公约》（第 105 号）进一步补充了第 29 号公约，它要求废除下列任何形式的强迫劳动：‘作为政治压迫和政治教育的工具或作为对待持有或发现政见或意识形态上与现存政治、社会或经济制度相反的意义的惩罚;‘作为有经济发展目的的动员和使用劳工的方法;‘作为劳动纪律的工具;‘作为对参加罢工的惩罚;‘作为实现种族、社会、民族或宗教歧视的工具（第 1 条）。”不仅如此，要保障就业权的实现，还必须保证员工不被任意辞退、开除的权利。“没有正当理由，员工是不可以被开除或降职的。对员工的尊重似乎要求雇主为影响员工的行为提供理由——合理的理由。尤其，像开除员工或对员工降职处理这样的行为会从根本上改变一个员工的未来。”可以想象，当工作权的有无完全受制于雇主的随心所欲，那么，员工为保住“饭碗”，只能仰其鼻息，根本就无尊严可言。公共领域的专制，当然在法律制约的范围内，私人领域的专制，同样为法治所不容。

我国《劳动合同法》第 38 条即规定了劳动者单方解除劳动合同的情形，其中就特别提到：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”所以，工作权不仅包含着自主选择就业的权利，还延伸出就业保护的权利，即雇主无法律上的理由不得行使解雇权。如学者所言：“工作权的一个重要组成部分是就业保护的权利，即维持和保护劳动关系的法律和其他办法的权利。所以，这一权利旨在保护那些实际上已受雇佣的人。……从其实质内容来看，关于就业保护权的法规主要集中在不被任意或不公正解雇的权利以及确立劳动关系的稳定性和不可侵犯性的其他方面的权利。”同样以我国的《劳动合同法》为例，法律即确定了“过失性辞退”（第 39 条）、“无过失性辞退”（第 40 条）、经济性裁员（第 41 条）三种法律允许用人单位可以辞退员工的情形，但第 42 条则强调，在以下情形下，用人单位不得解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的;（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;（六）法律、行政法规规定的其他情形。这即通过法律的强行规定，来限制用人单位的用工自主权，进而保护劳动者的就业权利。

二、公平报酬权

对于在工作中获取公平的报酬，《世界人权宣言》早于《经济、社会、文化权利国际公约》就予以明确，其第 23 条第（二）（三）项：“人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。”“每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障。”可见，在国际公约中，既强调劳动报酬的公平，不得有歧视现象，又提出了报酬的标准，即“公正和合适”。《经济、社会、文化权利国际公约》第 7 条则强调要“最低限度给予所有工人以下列报酬”：（1）公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬;（2）保证他们自己和他们的家庭得有符合本公约规定的过得去的生活。两《公约》虽然法律用语略有不同，但都强调了同工同酬的原则以及保障其本人和家庭生活的酬金标准。这既是保障工人生活所需，也是人的尊严得以保障的前提。正如国际劳工组织 1988年《关于促进就业和失业保护》的第 168 号公约的序言强调的那样：“所有社会中劳动和生产性就业的重要性，不仅是因为它们可为社会创造财富，而且因为它们给工人带来收入，赋予工人社会职责并使工人获得自尊感。”所以，从工作权的社会性质而言，国家应当出台有力的法律和政策，确保工人工资的“公正”和“合适”。

但问题的困难之处在于，“公正”和“合适”的工资标准究竟是什么？如学者提到，“工资的‘公允也涉及一种自主的正义观念，即应为工作者所从事工作的公平社会-经济‘价值给予恰当的报偿，并确保……‘人不能被当作只不过是经济机器中的一个齿轮。公允性的另一含义也蕴含在……同等报酬和条件以及……平等升职机会中”。但上述界定仍是抽象的叙述，说明“公正”和“合适”这一标准很难量化。总体而言，每一个人和其家庭的情形又各有不同，要使工人的工资收入足以保障其本人和家庭的体面生活，唯一可行的途径不外有二：一是拟定最低工资标准，保障劳动者有最基本的养家糊口的收入;二是通过社会保障制度，来弥补劳动者工资收入的不足。前者是从最低限度上保障劳动者的基本收入;后者则是对收入不足所实行的国家补助，如家庭津贴、生育津贴等。至于如何确定最低工资标准，我国《劳动法》第 49条要求各省、自治区、直辖市人民政府在确定和调整最低工资标准时应当综合参考下列因素：（一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用;（二）社会平均工资水平;（三）劳动生产率;（四）就业状况;（五）地区之间经济发展水平的差异。当然，这些标准总体而言还是比较空泛，但可以断言的是，在社会财富日益增长的今天，最低工资的标准应随着社会经济的发展水平而不断提高。在这方面，国家有指导、监督的法定义务。

同样必须注意的是，完全采行收入分配制度上的平均主义，同样并不可取。这正如学者所指出的那样，所有社会在分配财富上都是不平等的，“收入上的差别不太可能会消失，社会对于努力工作、技术、智力、教育、培训、承担风险以及独特性应当有所回报。贯穿整个社会的收入平均分配会威胁到工作伦理”。拉平收入差距不仅会将不同工作的价值与贡献等量齐观，挫伤人的主观能动性，同时也不符合不同情形不同处理的等差正义。或许更为可取的办法，是通过国家的法律和政策，“调整收入分配格局，完善以税收、社会保障、转移支付等为主要手段的再分配调节机制，维护社会公平正义，解决好收入差距问题，使发展成果更多更公平惠及全体人民”。在党的十九大报告中，针对当前中国的现状，习近平指出：“要……坚持按劳分配原则，完善按要素分配的体制机制，促进收入分配更合理、更有序。鼓励勤劳守法致富，扩大中等收入群体，增加低收入者收入，调节过高收入，取缔非法收入。坚持在经济增长的同时实现居民收入同步增长、在劳动生产率提高的同時实现劳动报酬同步提高。拓宽居民劳动收入和财产性收入渠道。履行好政府再分配调节职能，加快推进基本公共服务均等化，缩小收入分配差距。”可见，国家和法律的任务不是完全抹杀不同性质劳动的价值，而是要在总体上提高居民的收入水平，并通过各种制度、措施来缩小收入分配上的差距，维护社会公平正义。

三、劳动保护权

这里主要是指工作者必须享有安全与卫生的工作条件，以及对特定人群施行特别保护的法律措施。首先，劳动者的工作场所和工作环境应当是安全与卫生的，不能将他们置于危险和肮脏的环境下工作，这不仅影响劳动者的健康，更可能危及他们的人身安全。为此，国家应当“实施和定期审查协调一致的国家政策，以尽量减少职业事故和疾病的危险，并在职业安全和卫生服务方面制定协调一致的国家政策”。例如我国《矿山安全法》第 3 条明确规定：“矿山企业必须具有保障安全生产的设施，建立、健全安全管理制度，采取有效措施改善职工劳动条件，加强矿山安全管理工作，保证安全生产。”考虑到矿工个人维权能力的欠缺，该法第 25 条还赋予了工会监督权限：“矿山企业工会发现企业行政方面违章指挥、强令工人冒险作业或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议;发现危及职工生命安全的情况时，有权向矿山企业行政方面建议组织职工撤离危险现场，矿山企业行政方面必须及时作出处理决定。”以国家指令的方式强调生产场所的安全与卫生，并辅之以工会监督和政府监控的方式，一定程度上可以保证安全而卫生的劳动条件的实现。

其次，要通过国家法律确立劳动和休息的时间，确保劳动者有一定的自主支配的闲暇时间。“适当的游息是恢复心理疲劳的很好的方法。尤其是在工业社会，时常与机器为伍者每有机械单调之感，游息可以改变这种观念。亦因为这个关系，充实休闲生活乃成为近代福利国家的重要项目之一。”联合国经济合作与发展组织还从心理学的角度，论证了适度的工作时间对于人们幸福的重要意义：“不管少壮还是年迈，不管富有还是贫穷，所有人都有一个共同之处，那就是每天拥有多少个小时。如何在不同的活动间分配这 24 个小时是幸福的关键决定因素。工作-生活平衡是指‘一个个体的工作和个人生活之间的平衡状态。获得这种平衡对人的幸福很关键：如果工作时间过少，人们就没有足够的收入来达到想要的生活标准，而且可能会降低其生活目标感;而如果人们因过度工作而损害了健康或牺牲了个人生活，那么这也就会对人们的幸福产生负面影响。”我国实行勞动时间的国家标准，即“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”（第 36 条），并明令“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”（第 38 条），且规定用人单位在元旦、春节、国际劳动节、国庆节及法律、法规规定的其他休假节日，应当依法安排劳动者休假（第 40 条）。上述条文，也是宪法第 43 条规定的“劳动者有休息的权利”在部门法中的具体落实。

再次，对特定职工的特别保护措施，这尤其体现在女工权益的保护上。“保护母性”是其根本目标，“母性”主要指的是“妇女由其生理决定的与生殖功能相关的长期不变的需要和经历”：生育治疗、怀孕、生产、产后生理表现及哺乳。“为实现事实上的平等，妇女在生理上的生育需要必须得到满足，使其在与男性平等的基础上将父母身份与社会、经济、政治生活中的平等机会结合起来。”生育是人类得以繁衍的基础，为此，用人单位应当承担积极的社会责任，保护生育期间妇女的工作机会和相关待遇。《劳动法》第 29 条第 3 款规定，女职工在怀孕、产期、哺乳期内的用人单位不得依据本法第 26 条、27 条的规定解除劳动合同。在这方面，我国《妇女权益保障法》作了明确的规定。例如，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动合同或者服务协议”（第 27 条第 1 款）;“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动”（第 26 条第 1 款）。特别需要指出的是，职场中的性骚扰在对女性的工作权上，是一种危害极大的干涉公平就业的违法行为。学者认为：“性骚扰是一种性强迫，实施者依靠其权力但并不一定依靠身体暴力来影响受害者的经济、学术状况。按照美国法律，性骚扰是就业与教育中的一种性歧视，它被 1964 年的《民权法案》的第 7 条所禁止。性骚扰被界定为：不受欢迎的性接触、要求性方面的好处，或者性特征的其他语言或躯体之类的行为。下列情况构成性骚扰：（1）把对以上行为的屈服作为个人就业的明确的或不明确的条款或条件;（2）一个人用对这种行为的屈服或反对来作为影响决定另一个人的就业的基本条件;（3）这种行为有目的或毫无理由地起到干涉一个人工作表现或创造一个有威胁的、敌意的或令人不舒服的工作环境的作用。”可见，对于女性公平就业而言，性骚扰的危害是：以女性是否接受骚扰作为获得工作机会的前提条件;创造了一个对女性来说失去安全和尊严的工作环境。

有关性骚扰问题，各国不仅在立法上予以规制，例如我国《妇女权益保障法》第 40 条规定：“禁止对妇女实施性骚扰”、“受害妇女有权向单位和有关机关投诉”，并且各国司法机关也积极介入对性骚扰案的审查，在司法上也形成了诸多经典判例。例如，美国联邦最高法院在 1986 年的“美驰储蓄银行诉文森案”中指出：“是否构成性骚扰，其标准就是正常人可以感受到的客观存在的敌对性或者侮辱性的工作环境。工作环境是否具有‘敌对性或‘侮辱性，主要是通过观察以下各类情形来确定：发生歧视行为的频率、歧视行为的严重程度、是否存在对人身的威胁或者侮辱（或者只是侮辱性的语言）、是否不合理地影响了雇员的工作绩效等。对雇员的心理健康的影响，也被认为是判断是否为敌对性环境的一个相关因素。”学界普遍认为，这是职场反性骚扰的里程碑式的案件。这一判例，不仅提出了如何认定性骚扰的标准，而且将妇女就业环境与人的尊严、安全紧密关联，体现了工作权作为社会权的核心内涵。

最后，涉及为工作权得以实现所采取的公共服务措施上。在这方面，一是要提供就业信息，使工作者能够据此获得在哪可以寻找到工作岗位的基本信息。对于初入市场的劳动者和失业者来说，这类信息是否快捷、准确，直接影响着他们的就业机会。在国际人权法上，“获得免费就业服务是一项明确规定的权利，即寻找工作者有自由得到信息、指导和帮助的权利以找到适当的工作”。不仅如此，这种服务的提供主要是由政府来运作，以体现“对尊重自由就业需要的回应”。为何应由政府来主导这一公共服务，其理由主要是“基于道德因素的假设”，即“安置工人不能是商业交易”。当然，也应当允许私人性的机构从事这项服务，“因为它们比公共当局经营的机构更富有活力和有效”。然而即便如此，政府所负有的主导职责仍然是基本的、主要的。我国《劳动法》第 11 条就此规定，“地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务”。这也表明，即使存在私营的职业介绍机构，也是由政府主导并在政府的监管之下。二是加强职业培训，提升劳动者的就业技能，为他们顺利就业或再就业给予国家帮助。特别是对于失业者而言，国家固然可以通过失业保障的方式来维持他们最低限度的生存条件，但是，这种做法明显不能从根本上解决问题。对此，国际劳工局的报告就明确指出：“一项失业保障制度，无论是部分保障还是全面保障，只有通过与诸如培训等促进就业的劳动力市场政策相结合，才能充分发挥其作用。经济危机会导致许多国家的经济出现结构性调整，而增强失业和半失业工人的再就业能力将成为带动经济发展的关键性因素。培训等相关措施，作为一揽子经济刺激计划的一部分，在大多数欧洲国家得到了实施（经常和部分失业待遇相结合）。”中国古语“授人以鱼，不如授人以渔”表达的也是这层意思。在指导中国开展史无前例的脱贫、扶贫攻坚战中，习近平也表达了这一理念，他言道：“扶贫要同扶智、扶志结合起来。智和志就是内力、内因。……要注重调动贫困群众的积极性、主动性、创造性，注重培育贫困群众发展生产和务工经商的基本技能，注重激发贫困地区和贫困群众脱贫致富的内在活力，注重提高贫困地区和贫困群众自我发展能力。”为此，对贫困地区人口中的职业培训教育关系着精准脱贫、精准扶贫事业的实际成效，为此，“国家教育经费要继续向贫困地区倾斜、向基础教育倾斜、向职业教育倾斜，特岗计划、国培计划同样要向贫困地区基层倾斜”。只有增加了智力，提升了才能，人们才能真正摆脱贫困，而实现体面生活、体面劳动。

2001 年国际劳工大会第 89 届会议关于社会保障问题的决议和结论也指明了同样的努力方向： “对于处在工作年龄段的人而言，提供有保障收入的最好的方式，是通过体面的劳动。因此，向失业人员提供现金津贴，应该与培训和再培训及他们为了获得就业而可能需要的其他支援密切配合。随着经济的增长，劳动力队伍的受教育程度与技能水平将会日益重要。为了将来能够掌握适当的谋生技能，能够识字和计算，以及能够有利于个人的成长和进入劳动队伍，应该使所有的儿童都能够受教育。在当今的经济中，为了保持就业能力，终身学习是必不可缺的。失业津贴的设计，不应使其造成依赖或成为就业的障碍。采取措施，以使得工作从收入上来说比领取社会保障更具有吸引力，业已被证明是有效的。”总之，增强就业能力的培训，是确保人们找到合适工作的前提和基础。自然，每个人的境况不同，能力也有所差异，因此需要有针对性的教育培训方案，以使每个人都能结合自己的现状而接受不同类型的培训。例如，为提升残疾人的就业能力，就必须制定特殊的教育与培训计划。对此，《残疾人权利》公约专门要求各缔约国，要出臺“使残疾人能够切实参加一般技术和职业指导方案，获得职业介绍服务、职业培训和职业进修培训”，以及“在劳动力市场上促进残疾人的就业机会和职业提升机会，协助残疾人寻找、获得、保持和恢复工作”。

四、不受歧视权

在社会上存在的各种歧视中，就业歧视是最值得关注的歧视形式之一。这不仅因为歧视在就业中普遍存在，更是因为就业上的歧视直接影响着当事人能够获得工作的机会，因而也就成为能否保有尊严和生存、生活的主要负面因素。

1958 年国际劳工大会通过的《就业和职业歧视公约》认为，“歧视”一词包括：（1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠;（2）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。但是，对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。可见，就业歧视与一般法律上的歧视相似，都是基于当事人自身以外的原因而给予的不平等对待，但因为这种区别、排斥或优惠直接影响着当事人获得就业机会或平等待遇，因而直接影响着人们的生存和生活。不仅如此，可怕之处在于：“在就业的每一个阶段都存在着系统性的基于群体的歧视。从属者被启用的几率要小得多。即使被雇佣，他们从事同样的工作得到的薪水也可能更低，获得在职培训的机会更少，晋升到拥有职权的位置的机会更少，并且在经济萧条时期被解雇的风险比支配者更大。劳动市场中的歧视大部分是隐蔽的，然而，在相当数量的公司中，工作歧视相当明显，即使这些歧视显然是违法的。”不消除职场中的就业歧视，人们就无法保障尊严和安全的工作环境与工作条件。而对于人的生存来说，工作或就业是大多数人获取生活资源和生活保障的唯一途径，因而工作权中所派生的不受歧视权就显得特别的重要。

就业歧视在社会生活中不仅普遍存在，并且形式多样，不一而足。有性别歧视，例如有学者指出，将妇女视为家庭主妇或服务提供者的性别刻板印象，把照料职能施加在妇女身上的文化习俗，以及妇女不具备全面参与劳动力市场的同等资格的社会态度，“所有这些都对妇女的工作权利产生了不利影响。这些歧视性的做法和观念很有可能导致缔约国不为妇女提供平等的就业机会”。有种族歧视，例如有学者以美国为例，指出：“由于数十年甚至几个世纪的歧视和偏见，一种种族性的劳动分工已经形成;又因为发达工业社会，处在经济体系中低工资部门的人，更多地受到非个人性的经济变动的负面影响，所以，这种种族性的劳动分工得到强化。”明显的例子，就是黑人的工作种类主要集中在汽车、橡胶、钢铁和其他烟囱工业。有国别歧视，“一般而言，与本国人相比，外籍劳动者在各种生活机会上容易受到歧视，尤其在就业、住房和教育三个领域存在明显的机会不平等”。有户籍歧视，这主要是中国的事例。有学者提到，20 世纪 50 年代末，国家颁布了《中华人民共和国户口登记条例》，该条例规定了城市居民的劳动就业权，以及食物、住房、教育等社会服务方面的福利。而“农民没有城市户口，自然也就没有伴之而来的各种福利，因此难以在城市生存下去，他们不得不困守在农村，乡-城流动极其少见”。有身体歧视，“一些国家往往以保护公民健康为由，基于一个人的健康状况而限制人权。然而，许多这种限制具有歧视性，例如，艾滋病毒感染状况被用来作为在一些方面实行差别待遇的根据，如教育、就业、保健、旅行、社会保障、住房和庇护”;对残疾人的歧视也属于身体歧视的一种，研究发现：“在任何时间点上，残疾人群找到工作的几率都只是健全人的 30%，如果失业，再找到工作的几率是健全人口的五分之一，正在就业的残疾人失去工作的几率是健全人的三倍。”有前科歧视，即歧视受过违纪、违法和犯罪处罚的劳动者，且仅仅是因为有违纪、违法、犯罪记录而拒绝录用劳动者。还有年龄歧视，特别是对老年人的歧视，“年龄歧视确实是社会对老年人的歧视行为，并且主要是在就业上。一直以来，人们认为年龄大的工作者的特点是：行动慢，学习新技能的能力差，容易出事故，和同事及服务对象难以相处，抗拒管理、难以改变，容易丢掉工作，判断速度慢，速度、体力和耐力差，缺乏动力，顽固、过于谨慎。如果管理者认同这些并非实证得来的观点的话，他就更可能在做决策的时候歧视年龄大的工作者。虽然老年人可能比起年轻人来工作产量要少，但是他们的工作质量普遍更高，而且较少浪费精力，犯的错误也更少。他们同样具备学习并适应新工作的能力，并且他们的经验能够弥补由于年龄增长导致的速度或体力的下降”。然而，在年龄歧视的惯性思维之下，我们可能只能看到老年人的短处，而不去发现和肯定他们的长处。

总之，歧视隐藏在社会生活中的各个角落，而其在就业问题上则是给被歧视者设置工作障碍：要么是无法找到工作;要么是只能做粗活、脏活;要么是在酬金待遇上低于他人;要么是缺乏和他人一样平等的升迁机会。如此种种，不一而足。但在法律上需要明确的是，歧视是平等的天敌，为此，需要将“法律面前人人平等”的原则贯彻于就业领域，并且不仅要强调形式平等，还要注重实质平等，以此来反对歧视，消灭歧视：“按照一般的理解，就业机会均等就意味着在做出有关人员的录用、提升、解雇、待遇等决定时绝不能考虑种族、肤色、民族渊源、宗教、性别诸因素。一视同仁的观点才是支撑就业机会均等的基础——如果要考虑种族、肤色等等因素的话，那就会既违反宪法，又在道义上是不可接受的。”但是，相应的措施还不止于此，还必须采取对受歧视者予以特别保护的扶持措施：“根据美国民权委员会的解释，扶持措施可以从三个方面来加以定义。首先，扶持措施具有补救性质：扶持措施表明，正是为了补救种族歧视以及带来的后果才要尽力对种族、性别、民族渊源加以考虑。其次，扶持措施最终要寻求的是创造平等的机会：扶持措施认为，‘种族、性别或民族渊源[必须得加以考虑]正是为了消除对种族、性别、民族渊源的种种考虑，‘由于对妇女和少数民族群体的歧视时间长，程度深，范围广，而且态度毫不妥协，因此需要有各种扶持措施计划来确保就业机会均等。第三，扶持措施具体确定了哪些种族群体需要加以考虑，属于扶持措施计划制订的政策所针对的‘受保护阶级。”换句话说，为了实行对歧视的纠偏以保护弱者的合法权益，即使该措施带有“逆向歧视的”性质，也不能否认其合法性和正当性。特别的痼疾需要特别的手段，扶持措施就是这样的一种特别行动。当然，歧视的消除，总体上还是有赖于人类文明程度的提升，那就是真正地平等待人，将每一个人都视为与我们自己一样的主体，拥有同等的尊严和价值。悲悯的善念、宽容的心胸，或许才是化解歧视这一顽疾的根本解决之道。当然，这是一个漫长的过程，而在这一过程中间，国家必须扮演维护公正、消除歧视的重要责任：“自更大的范畴观之，工作权，甚至是与工作相关的权利，皆隐含国家必须保护的义务。首先，该保护必须禁止任何获得工作与工作条件的差别对待。……再者，应该透过立法确保‘工作保障，防止任意解雇。最后，应该保障公正的工作条件。”国家作出了表率作用，才能正确引导人们的行为，最终为铲除社会歧视奠定良好的社会基础。

[責任编辑李宏弢]

On the Right to Work

HU Yu-hong

Abstract：The right to work is not only an important human right for people to obtain the means of subsistenceand livelihood， but also a right that guarantees peoples participation in society. The right to work consists offour basic and interrelated rights： first， the right to independent employment， which means workers can choosetheir own employer according to their own will and cannot be dismissed at will after joining the company; second， the right to fair remuneration， which means workers have the right to enjoy fair and appropriate remuneration and to ensure that they and their families have living conditions that are consistent with human dignity;third， the right to labour protection， which means workers must enjoy safe and hygienic working conditions，their right to rest must be protected， as well as special protection for specific workers， and the necessary publicservices must be taken to enable the right to work to be realized; fourth， the right to non-discrimination， whichmeans that the principle of“equality before the law”must be applied in the field of employment， with emphasis not only on formal equality， but also on substantive equality so as to oppose discrimination and eliminate it.

Key words： right to work， right to independent employment， right to fair remuneration， right to labour protection， right to non-discrimination