如何才能完善数据产权制度

岳屾山

今年7月6日，深圳市人大常委会网站正式公布了《深圳经济特区数据条例》（以下简称《条例》），并将于明年1月1日起施行。《条例》内容涵盖了个人数据、公共数据、数据要素市场、数据安全等方面，是国内数据领域首部基础性、综合性立法。

《條例》明确了个人数据处理应遵循“范围最小、影响最小”的原则，要求处理个人数据应限于实现处理目的所必要的最小范围、采取对个人权益影响最小的方式，不得进行与处理目的无关的个人数据处理。处理个人数据还要以“告知同意”为前提，即告知用户个人数据处理的种类、范围、目的、方式等，并征得用户同意。对于何为“范围最小、影响最小”，《条例》第十一条明确列举了五种情形，并通过其他条文对“告知同意”进行了具体规定。

日常生活中，很多应用程序（App）会过度收集用户的个人数据，数据收集范围过广，远远超出了实现其主要功能的范围，并且强制索要用户授权。如果用户不同意授权，该应用程序直接“闪退”，用户根本无法使用。为了规制这一不公平现象，《条例》要求“数据处理者不得以自然人不同意处理个人数据为由，拒绝向其提供相关核心功能或者服务。但是，该个人数据为提供相关核心功能或者服务所必需的除外” 。该规定结合“范围最小、影响最小”原则，有助于规范互联网公司强制收集个人数据的行为，要求其仅在实现核心功能的范围内收集个人数据并取得用户授权，从而保障用户对其个人数据的自主决定权。

另一种广为诟病的现象是大数据杀熟，有能力杀熟的，通常是在某个行业具有较高市场份额的互联网平台企业。为了制止大型互联网平台滥用市场地位获取“畸高”的超额利润，《条例》要求“市场主体不得利用数据分析，对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，但是有下列情形之一的除外：（一）根据交易相对人的实际需求，且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件的;（二）针对新用户在合理期限内开展优惠活动的;（三）基于公平、合理、非歧视规则实施随机性交易的;（四）法律、法规规定的其他情形。”因违反该规定侵害消费者合法权益的，由市场监督管理部门或者行业主管部门责令改正，没收违法所得，罚款最高可达5000万元。

遭遇大数据杀熟的消费者，除了向监管部门举报之外，理论上还可以起诉，要求经营者承担民事责任。但实践中，消费者如何举证、法院如何认定仍是亟待解决的问题。7月7日，在浙江省绍兴市柯桥区人民法院公开审理的一起案件中，消费者以大数据杀熟为由起诉某互联网公司，要求互联网公司退一赔三。该消费者因累计消费达10万余元，已成为某平台的钻石VIP用户，在平台网站上预定酒店房间的价格为每晚2800余元，但消费者入住后办理退房时发现，该酒店同类型房间的门市价仅为每晚1300余元，消费者认为平台存在杀熟行为。该案件经审理已当庭宣判，支持了原告诉请，因判决书还未生效目前无法找到全文。但在“中国庭审公开网”公布的庭审视频可以看到，原告消费者只能通过预定价格和门市价格的比对初步证明存在被杀熟的可能，被告互联网公司未出席庭审，也没有对其不存在杀熟进行证明，导致法院也无法认定被告是否存在利用算法和大数据杀熟的事实。法院是从价格欺诈、虚假宣传的角度认定被告欺诈行为成立，应当退一赔三。可见，实践中如何证明和认定大数据杀熟行为仍需要我们继续探索出有效的解决办法，从而将监管政策和消费者权益保护落到实处。

建立完善的数据产权制度，改革、创新、实践，缺一不可。深圳对数据产权制度的改革和创新值得鼓励，未来的实践也令人期待。其他“互联网大厂”云集的省市，是否也能在现有法律法规的框架下出台自己的数据条例呢，我们拭目以待。