国际私法的立法前景：借《民法典》来指引

李猷

摘要：《民法典》对国际私法立法具有指引作用。民法与国际私法在立法历程上的共性主要体现在三个阶段：（一）两法在制度勾勒的预备期有相近的状态;（二）两法在制度初创的增长期有相近的特征;（三）两法在规则交织的革新期有相近的处境。这些共性规律使民法在法典历程的完成期能够为国际私法立法提供良好的指引。具体来讲，民法法典化中所体现的价值理念为国际私法法典化提供科学的价值导向：“法典”不在于庞大与繁杂，而在于和谐与融洽;《民法典》在技术上和策略上的编撰思路为国际私法“法典”范围的具体界定提供引导与启发：不应完全遵照学理范围来盲目擴大，而应秉持理性、实用的立法观，打造以《法律适用法》为基础的“国际私法基本法”。

关键词：民法典;国际私法立法;历程的共性;指引作用

中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）12-0068-04

引言

民法成典为我国法律编撰与制定积累了一笔宝贵而丰厚的经验财富。作为法律体系中的基本大法，民法典为各大法律部门的完善都提供了一定的示范与启迪。对于国际私法而言，承载着数十载立法经验的民法典对于《涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）具有无可比拟的借鉴价值，不仅指明了该法的演进之方向，更鼓舞了法律人对于国际私法未来前景的自信与向往。

本文首先大致回顾民事立法对于国际私法完善的推动作用，并对比民法与国际私法制度在多个阶段上发展的共性特征，从而大胆展望国际私法在宏观上法典化的趋势。在此基础上，借助民法之智慧与品格，来具体剖析国际私法法典化的内在合理性;借助民法典编撰时的立法技术与实用主义思路，并以“一机两翼”理论①为探讨对象，来合理划定国际私法“法典”的范围，使《法律适用法》在《中华人民共和国民法典》的指引下开启法律完善的新征程。

一、立法历程概览：搭民法“便车”的国际私法立法

新中国成立后的制度建设中，民法之造法运动此起彼伏，对“民法典”编撰之呼吁也多次响起，但曾于1954年、1962年、1979年、2001年试图编纂过民法典（制定民法）的尝试，要么半途而废，要么无果而终[1]。当前的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）之制定，在实际意义上应追溯于1979年立法机关对民法之起草。然而改革开放的春雨同时滋润了民法与国际私法的萌发，社会主义市场经济的社会条件也激发了国内与涉外民商事关系飞速发展，使得民法与国际私法的演进在20世纪90年代左右如雨后春笋般迎来了单行法立法的高潮。

从当时到当下的几十载，民法立法与编撰所刮来的两次“东风”，均推动了国际私法制度进步所“搭载的便车”[2]：第一次，1987年我国的法律适用规范附着于《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”实现了“从无到有”的跨越;而今，第二次，《法律适用法》又借《民法典》生效的机遇，对旧民法体系中涉外法律适用规范的摒弃实现了“独立自主”②。

而在此背景下，与民法体系划清界限的国际私法面临着新的境遇，即不完善的《法律适用法》该向何处进行完善？不健全的国际私法该如何规划立法前景？

二、民法与国际私法立法历程之共性提供展望之可能

涉外民事关系法律适用规范与民事实体法规范总是相伴而生，相向而行[3]。相同的时代背景使民法的立法进程总是与国际私法的演化道路呈现高度的吻合，两者在各个阶段的发展特征都存在较强的相似性，借助这两大部门法发展的共性，便能够为我们提供展望的可能。

（一）两法在制度勾勒的预备期有相近的状态

到上世纪80年代初，由于立法工作一直未顺利完成，因此可以算作两法制度建设的预备期。如今雄伟的民法大厦，若在新中国成立后的三十余年间来寻找其中的制度规定，则只能从1950年的《婚姻法》中来寻得几丝踪迹，这是我国民事制度最原始的状态。同样地，我国法律适用规范自新中国成立后最早则见于1983年的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项办法》《中外合资经营企业法实施条例》等制度规范中，这是国际私法制度发源的起始点。虽然那一时期的国内或涉外民事关系并不如今天般发达，但当时的法律规则却因过于稀少而难以顾及社会关系的各个方面。不是不需要规则来调整，而是许多社会政策代替了形式意义上的法，起到了更有力的作用③，在实际上调整着社会关系、维持着社会秩序、驱动着社会运转。

因此，在这一阶段，常会面临无法可依的境况，且尚未成型的民法和国际私法制度规则都从社会政策中孕育，呈现出零碎、分散、“点状”与空白的特征。

（二）两法在制度初创的增长期有相近的特征

上世纪80年代初至本世纪初的十年，由于立法成果空前丰硕，因此可以算作两法制度建设的增长与积累时期。这一时期，民法规范被分门别类地集中收集到各民事单行法中，如1980年《婚姻法》、1981年《经济合同法》、1985年《涉外经济合同法》与《继承法》、1991年《收养法》等。同时，法律适用规范也被有条理地安插到《继承法》《涉外经济合同法》《收养法》等以上这些民事单行法中适当的位置。其中，1986年的《民法通则》不仅集中整合了民事制度、原则之基本内容，而且第八章集中规定或体现了涉外法律适用的制度、原则④之最基本内容。

由于这一阶段国内与涉外民事法律制度只是追求各类单一立法的完备，而不追求立法整体的衔接与有机联系，造成了制度缺失与制度重复并存的问题[4]。虽填补了大方向的缺漏，但是造成了重复和不协调，呈现出较为系统、集中与“块状”结构的特征。

（三）两法在规则交织的革新期有相近的处境

法律完善之路是从无到有、从少到多，从分散到集中、从零碎到体系的过程。既需法律规范之制定，也需法律体系的整合。然而制度大厦的根基不断牢固，2011年开始，《法律适用法》的颁布意味着民法和涉外法律适用规范的规模积累到了新高潮，内容更加丰富、种类基本齐全，并不得不面临因单行立法或法典化所带来的新旧法规交织并存的新处境，即生效的《法律适用法》与仍有效的《民法通则》第八章“涉外法律适用规则”在适用上存在新旧法效力上的抵触;在紧接的几年后，新生效的《民法总则》与旧有的《民法通则》也同样并存着，使我国同时存在两套涉外法律适用制度、两部民事基本法。

因此，国际私法与民法规范都在尽力应对各自有关的法律解释时效、司法实践运用等方面的难题。该阶段的特点便是新法旧法交织、重叠适用，需仔细甄别、等待法律革新的彻底完成。

（四）民法在法典历程的完成期有理想的示范

在2020年编撰完成的《民法典》是一个里程碑，既承前启后，也革故鼎新。

“承前”体现在上文铸成民法典所历经的“两大阶段”：一是“增长阶段”，即先在1982年制定完成《民法通则》，作为总纲以统领民事法律，再于其后的三十年间接续出台十几部民事单行法，以实现内容充足、体系健全;二是“革新阶段”，即先在2017年在《民法通则》基础上编撰完成《民法总则》并使之生效，再将由单行法基础上合理转化并审议完成的各分编与总则合并成典。

“启后”体现在可以通过前期两部门法发展的共性，与步步先行的民事立法轨迹，为后续的国际私法立法提供的宏观规划。若以上述民法“两阶段”之“尺度”来定位当前国际私法发展所在之“刻度”，那么其仅在制度增长的“第一阶段”，即从“量”上积累，侧重《法律适用法》与各民商事单行法、法律解释中所包含的冲突规范的数量丰富、门类齐全;此外，利用民法之表率作用，我们也不难在理论上合理构建国际私法发展之“第二阶段”，即在“质”上飞跃，侧重由《法律适用法》所演化的框架中安置由原有的法律文件中抽离出来的法律规范所组成的分编。在全程上，涉外法律适用规范之“涓涓细流”，汇入各民商事单行法之“主干”，辗转蜿蜒，最终注入“国际私法法典”之海洋[1]。

三、《民法典》对于国际私法立法范围的具体指引

（一）《民法典》为国际私法“典化”提供价值引领

民法的法典化历程如明星般指引着国际私法未来立法方向，法典状态是一种圆满结果，为几代国际私法学者所向往。然而，虽然民事法规之发展轨迹与涉外法律适用规范的完善历程存在阶段上的相似性，且前者能为后者提供大方向的示范，但若根据类比推理从民法成典之事实直接得出“国际私法法典”之结论，实则过于武断，且带有超前性之特征、理想化之色彩。仔细分析其前提，我们不得不面临实际上的问题：对于“国际私法法典化”本身来讲，其“当然”之意义或目的又何在？“法典”所包含内容的范围又如何界定？因此，国际私法法典化道路之必要性与合理性之考量，仍需借助民法典来寻求启示、予以解答。

1.言之“大国际私法典”，先观之“大民法典”

韩德培老先生在20世纪后半期就为国际私法的范围勾勒了一幅“大国际私法”的宏伟蓝图，此范围也体现在他精妙的“一机两翼”理论中：“国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民商事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”在“大国际私法”逐渐成为学界主流观点后，学界不乏有倡导以“大国际私法”为立法目标的建议。

同样地，在民事立法的过程中，也存在制定“大民法典”之呼声，即将民法典定位为“私法典”，以囊括民、商之所有规范[5]。然而“大民法典”之理论范围并不能应用于立法范围，民法之胸襟与气度在于正确界定立法之边界，而非在于盲目扩大法典之范围。《民法典》虽然规定了商事主体，并整合了合同法、物权法等民商共同之内容，且依旧采取学理上所谓的“民商合一”之立场，但实际上并未强行整合公司法、保险法、票据法等商事特别法。这主要是由于商法规范不能完全依照民法总则之理念运行，且各商事单行法之间也缺乏紧密联系，故若商事单行法纳入民法，不仅使商法规范趋于保守、不知变通，也会破坏民法典自身之结构。

2.《民法典》中“法典”一词之内涵与价值

《民法典》囊括社会生活百态，反应民生各界发展规律，并以其庞大与厚重为其表现特征，若单从旁观者的角度来看，似乎“法典”的意义就在于篇幅上“做大做强”、内容上包罗万象，以实现“以大制胜”。然而，深入内理则会发现，“法典”之价值毫不在此。成文法是实现法之确定性，而法典则是成文法之高阶;法典能够在本领域构建出一个完整的法律制度，其能够为法官适用法律提供统一标准，从而避免因交叉领域适用模糊而导致的判决不一致[6]。换言之，若将法律比作社会发展之函数[7]，那么法典则是一本对社会问题寻找解答方案之工具书，且更加要求形式严密、体系合理。之所以《民法典》能以涵蓋上千条的内容，实则是当今社会中民事法律关系所体现的客观要求，而立法者将其体现之规律“翻译”成典籍而已，并非刻意为之。

因此，法典化并非在于将学理成果毫无保留地转化为法律，以实现抽象理论之全覆盖;并非在于拓展文本范围、与其他部门法瓜分与抢夺条文与法规，以实现具体规则之大一统;亦并非以追求汇编后法典的体系的庞大与繁多的目标。相反，正是《民法典》之存在，使学说理论得以辅助法的运行，使各类法律部门得以各安其位，各种案件争议得以分类规制。

因此，当前主要规制冲突规范的《法律适用法》向“法典”方向整合的进程中，尤为重要的是协调好国际私法已有的“机身”与“两翼”中的内容，使学理大范围中的各个部分是否向立法转化得到切实分析。

（二）《民法典》为国际私法“典化”提供思路导向

民法法典化之历程，既顺应了时代进步，又回应了社会呼声。具体而言，所具有的“编撰技术之精良”“立法观念之务实”两方面的优势，为国际私法立法范围之探寻提供有价值的思路引导。

1.为“机身”的整合提供“编撰技术”为内容的思路

民法典编撰之机制源自从抽象的“法律关系”所逐步演化出的抽象框架：先对“主、客体”进行两分作为前提;再将“法律关系”两分成对称的“权利、义务关系”来充当其“内容”;又添加“法律责任”为补充;继而用以上法律概念排成规则，规则归纳为原则，并用这些法律规范与法律事实一同，推动“法律关系”之产生、变更与消灭。最终依据层层分类并设置“例外”的技术进行汇编。

对于“冲突规范”这一部分“机身”来讲，对其体系化也需要“公因式”，但并无民法般复杂，因为冲突规范特殊的结构，便是天然的“公因式”这一编撰技术。依据每条法规的“系属”结构（即“……适用……法”）便可以实现法律整合，依据每条冲突规范结构中的“范围”，便可以类型化地归纳与提取。因此，目前散落的冲突规范，尽管位于多部民事或商事单行法中，尽管跨越部门法与司法解释，但从技术能动性的角度讲，进行集合与优化是十分可行的。而从实际必要性来讲，无论从学理上，抑或是立法上，冲突规范在国际私法体系中占核心地位是毫无争议的，就连《法律适用法》这一命名也是强调该单行法应对冲突规范来进行规定。

对于“国际统一实体法、国内专用实体法”这又一部分“机身”来讲，由于前者主要大量存在于国际条约中，涉及与国际经济法、国际公法的共同规则等原因，无法入“典”，但将国际条约与国内法渊源之间的优先级在国际私法立法上加以明确则是有合理性的;由于后者在国内各有关实体法中也会做出直接适用的说明，故无需入“典”，且《法律适用法》等相关法律也已做出原则性规定⑤。

2.为“两翼”的取舍提供“实用主义”为特征的思路

从我国民法在近几十年走向成熟的经验来看，其所具有的实用主义特点尤为突出。在前述之多次法典化运动中，民法总能根据法律体系下各法律自身的特点、法律之间的关联程度、现存的法律资源和每一阶段的实际需要，来进行一定的方针政策调整与立法策略选择。既能避免故步自封、急躁冒进，又能做到因时顺势，循序渐进⑥。可以说是“摸着石头过河”的经验主义，也可以说是从实际出发、问题导向的“务实主义”。因此，可以透过开展恰如其分的民事立法运动之方式、保有整体和谐的法律部门关系之手段，来反观处理国际私法“法典”与理论上“两翼”间关系的分寸。

沿着这一思路来看，对于“国籍与外国人的民事法律地位”这“第一翼”来讲，我国《国籍法》早已做出详尽的规定，且《宪法》这一根本大法对外国人的法律地位进行了专门规定，相关的民商事法律也规定了外国人各类具体的民事权利⑦。若在国际私法中再行规定，虽具备一定的合理性与积极意义，但若从实际出发，也并非具有充分的现实必要性。

对于国际民事诉讼及仲裁程序这“第二翼”来讲，若将该部分“法典化”，则在以下三方面缺乏实际可行性。第一，有向国际经济法“越界”之嫌。作为涉外民商事纠纷解决时必经之渠道，涉外诉讼或仲裁程序不仅需与国际私法，还需与国际经济法对接，因这两程序所要解决的，不仅有“涉外民商事”纠纷，还涉及有关的“国际货物买卖、运输与保险”等纠纷[8]。第二，“一机两翼”理论中的各部分在制定法中缺乏实际粘合度。除相关司法解释以外，涉外诉讼与仲裁的内容分别专编（专章）规定于《民事诉讼法》与《仲裁法》中，且目前该专编（专章）的内部的条文之间联系紧密，且相关规范相互引用⑧。若将该专编（专章）整合到“国际私法法典”中，则会因“涉外民事诉讼与仲裁程序”与“法典”的其他部分之间难以用前述适当的立法技术进行归纳，导致整部“法典”之结构松散，彼此缺乏密切联系，并有“拼接”之感⑨。第三，“涉外”与“国内”的民事诉讼与仲裁程序的规定难以被拆分。程序性问题适用法院地法为国际通例，而我国涉外民事诉讼与仲裁程序作为“特别规定”，实际上是建立在国内程序法的基础上，其除了在管辖、期间、司法协助等方面有相对变通性的规定以外，仍要依靠于国内诉讼与仲裁规则体系来完成一系列的司法活动。若强行拆分，反而会割裂国内程序为涉外程序所提供的“规则供给”⑩[9]。

结语

总而言之，民法法典化对既有的法律资源根据实际进行合理取舍，是理性的立法观的体现。而国际私法之法典化也应当如民法典般保持“谦抑性”的品质，既要对涉外法制的建设积极能动，又要采取冷静与克制的立场，保障一部“法典”在体系结构上凝练与紧凑，且兼顾“法典”内部的法律规范之更新与开放，以及“法典”外部与其他规则体系之间和谐、融洽。“法典”固然是理想状态，但也并非囊括一切，这既是一部法典应有之气度，也是法典与法律汇编之实质区别。

通过思考对“一机两翼”这一学理范围进行法典化时的技术可行性与现实必要性分析，可以适当地明确国际私法立法所要涵盖的具体范围，即以冲突规范为实质内核的《法律适用法》本身的完善，整合我国当前的涉外法律适用规范，减少法律适用上的重复与空白，并将该法打造成一部内容相对完整、系统、综合的，具有法典化性质的国际私法基本法或者法律适用基本法[10]。注釋：

①“一机两翼”理论：20世纪50年代， 著名法学教授韩德培提出了对法学产生巨大影响“一机两翼说”，即国际私法就好比是一架飞机， 其内涵是飞机的机身， 其外延则是飞机的两翼。具体在国际私法上， 这内涵包括冲突法， 也包括统一实体法， 甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题， 这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时解决纠纷的国际民事诉讼法及仲裁法， 这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

②《民法典》本身并未包含“涉外民事法律适用”的内容，并且根据第1260条，民法典生效的同时，《民法通则》《合同法》《收养法》《继承法》等包含有“涉外法律适用”内容的法律同时废止。

③正是考虑到国家政策在当时特定历史背景下的效力性，与规则填补作用，我国1986年《民法通则》专门设置第6条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，来将“国家政策”作为民法的法律渊源。参见：张红.论国家政策作为民法法源[J].中国社会科学.2015，（12）133-155。

④如《民法通则》第145条、第148条具体体现了“意思自治”“最密切联系”原则;第150条直接规定了“公共秩序保留原则”。

⑤《法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”另外，《民法典》《民事诉讼法》等法律也做了类似的原则性规定。

⑥1979年，顺应改革开放之大势，启动民事立法工作;1982年，顺应法律体系构建之迫切需求，将民法草案拆分为数个民事基本法逐一颁布，后又在二十世纪八九十年代出台了一系列民商事特别法。2015年，利用现有的成文法资源，开始编撰民法典。

⑦《宪法》第18条、第32条规定，中华人民共和国保护在中国境外国人的合法权利和利益。此外，根据《外商投资法》《外商投资法实施条例》《对外合作开采海洋石油资源条例》《专利法》《商标法》和《民事诉讼法》等法律，外国人在中国境内享有广泛的民事权利。

⑧如《仲裁法》第70条、71条、73条分别设立“链接性条款”引用《民事诉讼法》中涉外诉讼的有关规定。

⑨另外，有学者认为，因国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”，而不是“国际民事诉讼关系”，因此国际私法的范围不应该包含民事诉讼程序。参见：谢石松.国际私法的调整对象、范围及性质问题新论[J].法学评论.2007，（04），28-36。

⑩《民事诉讼法》第259條“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”;《仲裁法》第65条“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定”。参考文献：

[1] 朱广新.民法法典化的历程与特色[J].中国法律评论.2020（3）.

[2] 郭玉军，车英.乘东风完善国际私法继前贤共创法治明天——中国国际私法学会2003年年会综述[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2004（1）.

[3] 丁伟.《民法典》编纂催生2.0版《涉外民事关系法律适用法》[J].东方法学，2019（1）.

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[6] 张钰.民法典编纂背景下有关国际私法法典化的思考[D].北京：中国政法大学，2015.

[7] 张小军.民法典解构及当代中国民事立法的理性选择：适度法典化——以比较法为视角[J].理论月刊，2011（5）.

[8] 谢石松.国际私法的调整对象、范围及性质问题新论[J].2021年06月下半月刊（总第141期）教育法学评论，2007（4）.

[9] 向在胜.中国国际民事管辖权的立法体例研究[J].法律科学（西北政法大学学报），2019（4）.

[10] 丁伟.涉外民事关系法律适用法与“其他法律”相互关系辨析[J].政法论坛，2011（3）.