《民法典》第153条第1款释论

董国彦

(西南财经大学 法学院,四川 成都 611130)

2020年5月,第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(后文简称《民法典》)(1)为简洁起见,如无特别说明,后文所用法律、司法解释等规范性文件一般都用简称,比如《合同法》指的是《中华人民共和国合同法》,《合同法司法解释(二)》指的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》等。,其中第153条第1款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。《民法典》第153条第1款的前身是《合同法》第52条第5项。较之于《合同法》第52条第5项,《民法典》第153条第1款的亮点在于:首先,《民法典》从法律行为的高度来对这一问题进行规定,将之前规定在《合同法》中的合同效力问题提升到总则部分,并且以法律行为的概念进行统领,实现了从特别法到一般法、从具体合同到法律行为的转变;其次,《合同法》第52条第5项从条文表述上看,违反强制性规定的合同在法律效果上只有无效这一种后果,而《民法典》则新增了但书规定,使得违反强制性规定的法律行为从法律效果上更为柔和、弹性化,不再限于无效这一种法律后果。

在违反强制性规定法律行为的效力问题上,《合同法司法解释(二)》开创性地在强制性规定中将效力和管理进行二分的思路表现出了它的困境。“我国司法实务虽有‘效力性强制性规定’和‘管理性强制性规定’的区分,但并没有将法律行为的无效封闭在违反‘效力性强制性规定’的空间范围内,而是采取模棱两可的做法,以至于并没有从根本上解决问题。法律行为违反‘管理性强制性规定’的,法院应当根据具体情况认定其效力。”[1]《民法典》在条文表述上并未直接吸纳原《合同法》及其司法解释的内容,那么随着《民法典》的颁布,对于违反强制性规定法律行为之效力问题该做何解释,问题遂由生焉。本文立足于《民法典》第153条第1款的规范本身,通过对《民法总则》实施以来司法实务中对《民法总则》第153条第1款的适用情况进行研究,结合2019年经由最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》)对合同效力问题的最新规定,以条文规范内容作为法律解释的出发点,以期在对《民法典》153条第1款的理解与适用上得到一个较为合理与深入的认识。

一、《民法典》第153条第1款适用之现状考察

(一)规范依据

何为效力性规定,何为管理性规定,在我国立法及学理上缺乏明确的标准。按照效力规定和管理规定二分的理论,依据史尚宽先生的观点,取缔规定(管理规定)之强行性,在于其规定之处罚,不得以当事人之意思排除之,而非在于使该行为无效[2]；也即,管理规定的强制性所强调的是规定所表述的大多为公法上的处罚,当事人不能以意思自治的方式排除,因而具有强行性,而这种强行却无涉具体法律行为的效力。所以进一步的结论便是，对管理性规定的违反不会导致法律行为(合同)效力的否定,因此,可以说《合同法司法解释(二)》的出台,将强制性规定一分为二,只有对效力性规定的违反才会导致合同无效,而管理性规定则不会。

最高人民法院颁布的《合同纠纷指导意见》第16条对效力规定的认定做了规定(2)2009年7月7日,最高人民法院颁布的《合同纠纷指导意见》第16条规定:“人民法院应当综合法律法规意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。。依照该规定,法官须综合考量规范意旨,判定合同是否违反国家利益和社会公共利益,以及区分资格规定与合同行为、履行行为,必要的时候须请示立法部门及上级法院来对规范性质加以认定。然而,这一标准依旧存在一定的模糊性与不合理之处。首先,区分合同行为与合同履行行为有时候并非合理,合同重在履行,比如签订一份雇凶杀人合同而不履行与杀人行为本身估计很容易得出后者更具社会危害性,因此，有的情况下履行行为并非全然次要。其次,何为国家利益、社会公共利益是一个较强制性规定更为抽象的概念,作为排除私人自治的强制规定,某种意义上都具有维护国家和社会公共利益之“公”的成分与功能,为何在此就单单成了认定合同无效的效力性规定?再次,资格规制和合同行为本身又该如何权衡轻重,在很多情况下,资质、条件的背后是一种能力的要求,让无能力者从事非其力所能及的事,有时可能会造成巨大的社会灾难。最后,请示立法部门和上级法院的规定,且不说在司法程序上存在潜在地破坏审级制度的风险,在效力规定与管理规定的区分上基本没提供法律技术上的帮助。另外,上述标准只字没提及管理性规定,只是从一些方面提供了效力性规定可考量因素,在具体法律适用中实难认定。

《九民纪要》在有关“强制性规定的识别”的问题上规定:“人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和《合同法司法解释(二)》第14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果，以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。”同时,在涉及违反规章的合同效力问题上指出:“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效”。可见《九民纪要》在强制性规定合同效力问题上基本上遵循了效力管理二分的模式。

(二)实务现状

笔者通过“中国裁判文书网”“北大法宝”“alpha法律智能数据库”等平台以“《民法总则》第153条第1款”为检索词进行全文检索,共获得民事案例50 例,以“《合同法》第52条第5项”为检索词进行检索，共获得民事案例1189例(3)需要注意的是,通过“裁判文书网”“北大法宝”“alpha法律智能数据库”所检索的结果在案件数量上会略有不同,但一般差别不大。本文主要以“alpha法律智能数据库”检索结果为参照,本文数据检索截止日期为2020年12月27日。。由于涉及《合同法》第52条第5项的案例数量较多,因此,在研究方法上,笔者主要考察了其1189例案件的整体情况,诸如一审、二审的结果，具体法律条文的适用情况等。通过对司法实践中具体案例的分析发现,与法律行为(合同)效力问题相关的案例往往呈现出“领域广、涉及具体法律规范多”的现状。也就是说,与合同效力有关的纠纷出现在社会生活的各个领域,涉及各种不同的法律规范。从笔者对判决书中涉及(高频)法律规范统计情况可以看出,在《民法总则》第153条第1款的法律适用上,涉及的其他法律条文数量也是相当可观的,这些法律规范不仅包括《合同法》《民法总则》等所谓私法规范,其中也不乏《土地管理法》等公法规范，见表1。

表1 所涉高频法律规范统计

从案件结果上看,有相当数量的案件进入了二审程序,在对《合同法》第52条第5项的案件统计中发现,在1189件判例中,其中一审案件674件,占比56.69%；二审案件452件,占比38.01%；再审案件44件，占比3.70%;执行案件12件，占比1.01%，其他案件7件，占比0.59%(见图1)。这种现象一定程度上表明,有相当数量的案件当事人仅通过一审程序是无法满足其诉求的。在进入二审的452件案例中,有101件案例被改判或发回重审,表明在同一案件的处理结果上,有一部分二审法院没有完全认可一审法院的裁判结果。质言之,在合同效力的认定问题上,不同的法院尤其是一、二审法院之间存在一定的分歧。

图1 所涉案件审级分布

经总结发现,在法院的判决书中,对于实务中这些被违反的强制性规定,除了狭义的法律与行政法规之外,由中国人民银行制定的《贷款通则》、由原建设部制定的《城市房地产中介管理规定》、由国家食品药品监督管理总局制定的《药品经营许可证管理办法》等法规中被违反的强制性规定在司法实践中都可作为《合同法》第52条第5项中的“强制性规范”，而在人民法院的判决中加以适用[3]。也就是说,即便《合同法司法解释(一)》的颁布实施,在《合同法》第52条第5项的适用上,并没有和我们想象的一样将狭义的法律和行政法规之外的法律规范排除在外。当然在合同效力问题的认定上,不可否认,从大部分判决的结果看,判决无效的比例是非常小的(4)比如,在有学者做的实证调查中,在违反《合同法》第52条第5项的案件中,对各种类型的纠纷判决无效的比例非常小,占比最多的连0.5%都不到。参见叶名怡:《我国违法合同无效制度的实证研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第6期,第122页。,但以狭义的法律与行政法规之外的法律法规为依据认定合同无效的案例也是存在的(5)参见许良旺与厦门恒源欣包装有限公司郑雄剑等居间合同纠纷案(厦门市中级人民法院(2015)厦民终字第1710号)，以及柳州新实劳动服务有限责任公司与滇桂黔边煤电路联营基地等企业借贷纠纷案(柳州市中级人民法院(2010)柳市民二终字第27号)。。

最后,在具体操作中,在有关法律行为效力的认定上,不同法院其裁判思路也存在一定的不同,类案不同判的情形时有发生。本文就有关企业间借贷合同纠纷的案例选择三例,在规范内容上,以同样是对《贷款通则》的违反为考察对象,重点将法院在合同效力认定上的裁判思路做一简要分析。

案例一:基本事实为,在当事人一方因未获得金融许可证的情况下,与另一方签订借款合同向其发放“贷款”。人民法院认为,关于企业之间不得借款的法律、行政法规的强制性规定,仅以《贷款通则》第61条规定主张借款合同无效,因《贷款通则》属于部门规章,其主张缺乏法律依据,抗辩理由不能成立(6)参见山东省路桥集团有限公司与呼和浩特市恒富安房地产开发有限公司民间借贷纠纷案(内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2014)土左商初字第279号)。。结合《合同法》第52条第5项与《合同法司法解释(一)》的内容,部门规章从法源上就被排除在强制性规定的适用之外,那么直接依规范性质就可以否认其效力性规定,这个思路似乎是符合上文提及的理想化的预期。

案例二:同样是借款合同,同样是对《贷款通则》违反,法院虽然也未否定合同效力,但在理由上却有所区别。法院认为,《贷款通则》第17条和第20条的规定,系针对金融机构和借款人的管理性规定,而非效力性强制性规定;《合同法》第52条虽规定合同违反法律、行政法规强制性规定的无效,但《合同法司法解释(二)》第14条明确了“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”,因此借款人即使存在违反上述规定的情形,也不导致借款合同的无效(7)参见玉环县双环小额贷款有限公司与高正峰、高正举小额借款合同纠纷案(玉环县人民法院(2016)浙1021民初2057号)。。在本案中,法院也未支持依据《贷款通则》否定合同效力,但在说理上却认为,之所以不以《贷款通则》为依据,是因为其属于管理性规定,而非效力性规定。本案的裁判思路明显不同于案例一。在强制性规定的内容上,本案无疑认可了规章的准入资格,即《贷款通则》第17条和第20条首先是一强制性规定,在这一基础上,法官接着认为本案所涉规章条文属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定,可见逻辑上明显不同于案例一。

案例三:同样是企业间的借款纠纷,同样是对《贷款通则》的违反,法院却支持了合同无效的诉求。法院认为,《贷款通则》第21条明确规定:贷款人应当是金融机构；第61条中规定:企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。当事人之间的借贷行为,属企业之间的借贷行为,违反了我国金融法规,扰乱了金融秩序,依据最高人民法院《关于对企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(法复[1996]15号)的规定,本案借贷合同应属无效合同(8)参见柳州新实劳动服务有限责任公司与滇桂黔边煤电路联营基地等企业借贷纠纷案(柳州市中级人民法院(2010)柳市民二终字第27号)。同时,依据最高人民法院《关于对企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(法复[1996]15号)的规定:企业借款合同违反有关金融法规,属无效合同。。从本案的判决思路来看,法院并未循着强制规范的认定及法律效果的思路进行,而是从《贷款通则》背后的规范目的来裁量;从保障金融秩序的角度看,似乎违反该规定判决无效也并非全无道理,但严格遵循《合同法司法解释(一)》的话,本案无疑是存在法律适用瑕疵的。这种矛盾也从某些方面说明了合同法司法解释将强制性规定在法源上限制的局限性。

从以上三则法院的判决中发现,在实际司法实务中,虽然司法解释明确了强制性规定适用的法律范围,但这一规定并没有被完全贯彻。其实无论是将狭义的法律行政法规以外的法律规范做进一步效力性与管理性考察,还是直接以规范背后的社会公共利益来考察,这种看似不合理的背后都或多或少体现出法院的审慎态度,《合同法司法解释(一)》所传达出的不问规范意旨,仅依法律表现形式来作为认定合同效力的方式是值得思考的。

二、《民法典》第153条规范本身考察:不完全法条

通常而言,法律规范在具体的表达方式上以“构成要件——法律效果”的模式呈现出来,在具体的制定法中,法律规范则以法条的形式表达。法条依其特征表现为“作为规范性语言表达形式”[4]。就法条而言,在结构形态上,一般分为完全性法条与不完全性法条。在同一条文中兼具构成要件与法律效果的法条为完全性法条。如我国《民法典》第1165条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”在本条中,其构成要件为前半句所表述的“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害”,而后半句所讲的“应当承担侵权责任”则为法律效果,因此《民法典》第1165条第1款条文所表达的乃是一个完全性法条。在具体法律适用中,此种完全性法条能够单独作为请求权规范基础充当法律适用的大前提。而不完全法条只有与其他法条结合才能产生共同创设法效果的力量。不完全法条又可以分为说明性法条、限制性法条、指示参照性法条，以及作为指示参照的法定拟制[4]。作为指示性参照的法条拟制又称之为拟制性法条[5]。不完全法条本身不具备完整的“构成要件——法律效果”,一般主要指那些不具备法律效果之规定[5]。因而不完全法条本身无法单独作为请求权基础规范加以适用,其只有与其他法条相结合才能发挥规范功能,故而只能构成法律规范的一部分。诸如说明性法条通常所表达某种定义,并不表达相应的法律效果;限制性法条用以限制其他法条的适用范围;指示参照性法条在构成要件或法律效果需要参照其他法条方能发挥规范功能,而拟制性法条是指有意将构成要件不同的法律事实视做统一法律效果处理。

《民法典》第153条第1款从规范逻辑上讲,应属于不完全规范。从构成要件上讲,只是笼统地指出了违反强制性规定,在法律适用中强制性规定该做何种理解,从条文本身难以得知,因而《民法典》第153条第1款是一个不完全法条。在构成要件上,何为“强制性规定”从本条无法得到满足,具体法律行为有无违反强制性规定,依本条无从得出,强制性规范的判断并未被本条内容所涵盖。其功能主要在于与其他补足构成要件的私法规范结合成完全规范[6],本条在构成要件方面显得空洞和匮乏,在具体的法律适用中不能作为独立的请求权基础规范加以适用,亦不得单独援引为裁判依据。从法律效果上讲,该条前半句明确表达了无效的法律效果,然而后半句“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”是否就必然明确为有效,笔者认为仍存在可解释的空间。

(一)《民法典》第153条第1款属于限制性法条

本条文由前半句和但书部分构成,就条文内部的逻辑结构而言,但书构成对前半句的限制,前者为积极构成要件,后者为消极构成要件。精确地讲,本条但书部分为限制条文,被限制者乃是前半句,“由于被限制的法条之适用范围直至法律上对其所加之限制皆被考虑以后,才能被清楚地显示出来”[5]。因此在具体的法律适用中,只有综合考量前后两部分条文所表达的内容才能准确把握该条的适用条件。事实上,通过但书的限制,本条所传达的意思是，并不是所有违反强制性规定的民事法律行为都是无效,在适用无效时,必须排除掉同样违反强制性规定,但并不会导致无效后果的情形。值得一提的是,在我国民事立法史上,《合同法》第52条第5项乃至更早立法都采取了“一刀切”式的违法无效模式,直到《民法典》第153条第1款但书条款的确立,该条的限制规范功能才真正得到了彰显,可谓我国民事立法的一大进步。

(二)《民法典》第153条第1款属于指示参照性法条

《民法典》第153条第1款在构成要件上是空洞的,所以仅凭本条无法得出具体法律行为是否有效的结论。从这个意义上讲,就具体法律行为的效力认定而言,其实本条不具备任何实质性意义。因为所谓“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”,但本条本身不属于强制性规定,不存在违反的问题，所以所谓的“强制性规定”还得参照指示到具体的法条中去理解。具体的法律行为违反本条之外的强制性规定,如果是具体的强制性规定本身规定了具体的法律效果,则自无适用本条之必要。比如,我国《民法典》第705条规定“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效”。那么,在法律的适用上,自然没有必要再结合《民法典》第153条第1款认定当事人订立的租赁合同部分无效,因为《民法典》第705条本身就规定了完整的构成要件和法律效果,是一个完整的法律规范。事实上,《民法典》第153条第1款所参引者,应当也是其他不完全性法条,需要将其他法律中符合违反“强制性规定”构成要件的情形与本条之法律效果相结合,方可成为一条完整的法律规范。也就是说,在其他强制性规定中规定了“不得”“禁止”等,但并未规定违反之法律效果,此时关于违反该强制性规定的法律效果,则需要结合《民法典》第153条第1款再加以认定。其实所谓的转介条款,从规范的逻辑结构上划分也应属指示参照性法条,因为公法中的管制规范欲在私法上发生法律效果则需要通过《民法典》第153条第1款来进行沟通,所以,有学者指出“此项规范并非单纯一般意义上的引致规定(参引性规范),而是具有调和管制和自治功能、将公法规范转介至私法的转介条款”[6]。

三、强制性规定法源之诠释

从域外立法来看,无论是《德国民法典》第134条的“禁止性规定”抑或是日本民法中的“法令”，其在表现形式上都未做法源位阶上的限制。即使曾做了限制的日本民法,也在末弘严太郎等教授的质疑下予以了摒弃。在我国,基于《合同法司法解释(一)》第4条的规定,对强制性规定在法源位阶上的限定似乎已成为共识性的铁律。由于我国早期民事立法受计划经济影响,计划经济时代 “无微不至的呵护”,全方位家长式管理模式视民事主体为幼儿,公权力事必躬亲,自然导致禁令重重[7]。质言之,对《合同法司法解释(一)》第4条坚守的一个最重要的考量在于，从我国历史与现实的发展脉络来看,对合同效力的认定从法源位阶上限制较于从法源上摒弃先前的政策、计划因素等的影响是具有显著进步的,这是我国民事交易逐步走出计划经济,走出不合理的行政管控的一大亮点。然而,自1992年我国确立社会主义市场经济体制以来,经过近三十年的发展,而今在《民法典》第10条之中,民法法源的规定已经再看不出国家政策或计划的影子了。站在《民法典》新的历史时期,以一种理性的视角再行观察这一规定,《合同法司法解释(一)》第4条所反映的曾经的进步与亮点在当今看来其合理性颇值商榷,《九民纪要》中对违反规章可导致合同无效的最新规定在某种程度上也拷问着这一规定的合理性。因此,笔者认为,在对《民法典》第153条强制性规定之“规定”的解释上有必要重新审视。

(一)对法源位阶限制的思考

在法律行为效力的问题上,比起狭义法律、行政法规,下位阶的法律法规并非全部让人心生质疑，担不起影响合同效力的大任。在日本,即使有关对法律行为效力规制的强制性规定也并非全由议会制定的法律所规定,而是包含了大量其他下位法规,日本民法在法律适用中,也并不排斥对下位法的适用。首先，如果下位法的规定并不与宪法基本思想相违背,有利于增进国民幸福,促进经济发展,那么在法律行为效力的判断上结合制定位阶比较低的一些法规规范也并无不可。事实上,依据《立法法》第72条的规定,地方性法规等下位阶的法在制定上就有不得违背宪法、基本法律及行政法规的原则精神。在立法理念上往往是对某个基本法律或行政法规的细化或者具体展开,在绝大多数情况下所表达思想与上位法是一致的。其次,完全将下位阶法律剔除在强制性规定的适用范围外,会对这些下位阶法律规范的效力有所影响,即同一部法律,有的条文是有效的,有的条文却无实际裁判适用意义,造成法律适用上的不协调。最后,将狭义法律、行政法规之外的法律法规排除在外的原因,可能还与我国行政、地方立法水平良莠不齐有关。但这类问题并非无法改变,随着近些年我国整个法制体系的完善与健全,地方立法的质量也在不断进步,地方立法在内容及程序上往往有着较为严格的法定要求。所谓地方立法可能出现的不合理的地方保护主义或者其他不恰当规定在法律层面是可以避免的,这些法定规则都能极大地限制或杜绝地方立法对法律行为效力的不合理干预。

(二)强制性规定的识别:从表现形式到规范目的

强制性规定之概念核心在于排除当事人意思自治,限制当事人意思自由,使当事人之法律行为遵循法律规范的意旨展开。强制性规定对于法律行为的影响主要表现为对其内容的限制,究其实质,是对行为内容之妥当性的一种要求。事实上,强制性规定在内容的适当性要求方面与公序良俗原则具有一定的相通性,可以肯定的是,违反强制性规定与违反善良风俗之法律行为,二者都较为一致的指向对行为的妥当性要求。比如在日本,山本敬三教授在批判公法私法传统二分的基础上指出,公共秩序的内容也可以包括适法性的东西在内,强行法规也是从公序良俗原则中推导出来的[8]。在国内,也有一些学者主张“一元论”,即将违反强制性规定与公序良俗做一体化理解,许中缘教授甚至认为“作为《合同法》第52条第5项所规定的内容仍然是公法优位主义的产物”应当予以删除[9-10]。当然该观点一定程度表明违反强制性规定与违背善良风俗原则之间的某种内在关联,因此从这个角度看,什么是善良风俗、什么是对强制性规定的违反确实很难讲出二者内在的区别。我们回看最高人民法院颁布的《合同纠纷指导意见》及《九民纪要》中对效力性强制性规定在认定标准上都离不开以公序良俗为参考,这也体现了二者内在的同质性。对于何种行为是强制性规定,其最为根本的是对具体法律规范内容之目的的考察,而并非法律规范的表现形式。从这个角度看,《九民纪要》关于效力性强制性规定识别的规定，以及在违反规章的合同上结合公序良俗原则进行判断的规定是有其合理性的。

民法从法律渊源上讲,就其表现形式而言并未排斥规章、地方性法规等下位阶的法律规范(9)作为我国民法渊源的制定法主要有:“(1)民事法律;(2)国务院颁布的民事法规、决议和命令中的民法规范;(3)地方各级人民代表大会以及民族自治地方的各级自治机关发布的决议、命令、地方性法规、自治条例和单行条例中的民法规范;(4)国务院所属各部委、局及地方政府等发布的命令指示和规章……”参见马俊驹,余延满:《民法原论》,法律出版社2016年第4版,第29页。；也即,许多情况下民事规范在表现形式上是通过这些下位阶的法律规范加以体现的。如此一来,这些能够表现具体私法问题的下位阶法律其实质上和《民法典》所规定的内容是无异的,只是表现形式不同而已。在德国,19世纪以来,民法规范也是散落在各个地方法规当中,但并不妨碍这些地方性法规成为禁止性规定的法律渊源。如果是因为对我国历史发展时期的计划经济，以及较为严格的市场管控心存余悸而限制法律位阶的话,笔者认为实不可取。首先,自二战以来,受凯恩斯国家干预理论影响,国家对市场必要的干预之合理性已成为共识,因为必要的干预背后是国家宏观的经济运行秩序,所以,一定意义上国家对市场的管控不可避免。其次,在强制性规定之外,还有更为一般性的条款——公序良俗原则,退一步讲,果真存在不当干预,这种不当管控会通过更为便利的公序良俗原则(确切指公共秩序)干预民事交易。这时,我们发现,以法律位阶限制强制性规定的适用并无太大实际意义。

因此,强制性规定最为根本的是对规范内容的妥当性考察,即对具体规范目的的考察,要看具体强制性规定之所以强制其规范意旨何在。这种强制性规定背后所保护的法益该做何种界定,是否旨在限制当事人的意思自治,这才是强制性规定的实质所在,而非法律规范的表现形式。事实上,实践中,以规章作为认定强制性规定的案件也不乏存在,例如当事人签订的商品房销售合同中关于“五年内返本”的约定。法院认为，当事人的约定违反(建设部令第88号)《商品房销售管理办法》第11条规定:“房地产开发企业不得采取返本销售(10)返本销售是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。或者变相返本销售的方式销售商品房”。该办法虽属于规章,但该规章的内容涉及市场秩序、国家宏观政策等公序良俗,因此无效(11)参见李小冬、任祯等与原阳县公园世纪大酒店有限公司房屋卖合同纠纷一审民事判决书(原阳县人民法院(2020)豫0725民初524号)。。

四、强制性规定内容之诠释

我国台湾地区“民法”第71条早期在学理上提出了强行规定的概念,作为与任意性规定相对的概念。但近些年来,在解释论上,也逐渐对强行规定做限缩性解释,基本上趋向于德国的“法定禁止”之内涵。比如苏永钦教授也认为,“民法”第71条在性质上是逾越私法自治内容之限制,处分权之僭越则属于私法自治权限界限之逾越[11]。这种转变似乎说明,以广义的强行性规定的概念解释这一问题是值得深思的。近几年来,我国大陆也有学者注意到了这一问题。比如有学者认为,合同的效力评价固然与民法内部的强制性规范密切相关,但《合同法》第52条第5项所指涉的却不应包含诸如行为能力之类的规范[12]。然而,受《合同法》及司法解释的引导,我国民法理论对强制性规定的理解，大多还停留在借鉴早期我国台湾地区将广义强行规定做效力管理二分的模式。那么,在当下已经到来的民法典时代,有必要对《民法典》第153条第1款的内容做一重新认识与诠释。

要实现从广义强制性规定到《民法典》第153条第1款的接轨,无疑需要对第153条第1款所规定的“强制性规定”做性质上的界定。《德国民法典》第134条之“禁止性规定”从概念内涵上就与广义的强行规定做了功能上的区分。在德国,从法定禁止的概念内涵上就对与任意性规定相对的强制性规定做了分离,不包括所谓的赋权规范,因此,在法律效果的讨论上也是就单纯对作为行为规范的禁止规定进行的分析(12)《德国民法典》第134条所适用的前提便是,在这些情形下其法律行为就通常而言在客观上是可能的,当事人具备形成权和处分权,只是法律上的“不允许”。相反,作为权能性规范的强制性规定在德国民法上毋宁说一开始就不属于第134条的规范范畴。比如拉伦茨教授指出,某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴,因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型,或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系,特别是对合同关系进行具体规定,从而限制私法自治的范围。所谓“类型强制”规定的意义在于法律并不想阻止这类法律行为的实施,而是更多的希望对这类行为的实施可能性在范围上进行限制,以更好地引导这些法律行为。参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译,法律出版社2003年版,第588-589页。。面对何为效力性规定的疑问,笔者认为,效力性规定必须要走出以效力反推性质的“以问答问”的模式,对其进行正面回应:“强制性规定”不再是结果上无效的规定,而是法律上的“不许”。这样一来,在《民法典》第153条第1款的适用上,对于广义的强制性规定,经对“强制性规定”性质上的进一步界定,使得《民法典》第153条第1款在性质上成为一许为规范,其内涵基本等同于德国民法上的禁止性规定。

(一)《民法典》第153条第1款是对法律行为的内容评价

一般而言,民法对法律行为的效力问题分别在主体、意思表示、内容方面做出了要求,即主体具备相应的行为能力,意思表示真实、自由,内容不违反法律、行政法法规以及社会公共利益。围绕法律行为的几个不同生效要件,相应的强行法规则也不尽相同。关于强行法对法律行为的控制,董安生教授从行为能力、意思表示真实性、内容合法性、公序良俗、成立要件五个角度进行了归类[13]；也即,就法律行为的生效要件而言,依不同的要件,强制性规定的内容也是不同的。值得注意的是,在董安生教授的分类中,强行法对法律行为的控制涉及五个不同的方面，而内容合法性要求则只是其中的一个方面。但不同的是,对内容合法和公序良俗的规制在强制性规定的内涵上不同于行为能力和意思表示等要求,行为能力和意思表示属于法律行为的形成机制,即一个法律行为必然地应具备行为能力与意思表示,对这两者的缺失或瑕疵所造成的法律后果上的影响和对内容的违反,尤其是对强制性规定的违反有着本质的区别。强制性规定对法律行为内容的规制建立在完整法律行为得以形成的基础上,在形成机制上比如行为能力、意思表示甚至成立要件的缺失在法律适用上无适用第153条第1款的可能。第153条第1款相当于德国民法中的“许为规范”与广义的强制性规定是有区别的。其他诸如对无权处分、无权代理等的违反也无适用第153条第1款的可能,因为无权处分、无权代理是对行为人一方权限的规制,也不涉及对行为内容的规制。

首先，对行为能力的认定一般秉持“符合”标准而非“违反”标准,因为就符合与否来说,它是一个客观性的条件,就具体民事主体而言,不具有可选择性;而对于内容的合法性认定而言,是一个是否违反的问题,行为人具有相当的选择性和主观能动性。其次,从意思表示的角度而言,意思表示是法律行为的核心,缺少意思表示或者意思表示出现瑕疵都会对法律行为产生影响,无意思表示则无法律行为,因此,判断法律行为的内容必须以意思表示为载体,缺乏意思表示,所谓法律行为的内容将沦为无本之木。另外,就意思表示的瑕疵而言,诸如真实、自由等问题,它实则旨在强调所谓意思与所表达的一致性,即行为人内心意志是否以其真实想法自由地、不受欺骗地、没有错误地表达出来的问题。在这个环节无关乎具体法律行为内容的价值判断,况且,对于意思表示的瑕疵问题,民法本身就有一套较为完整的认定规则,也无须依据《民法典》第153条第1款再去认定其效力。由此可见,不符合行为能力要求、意思表示的缺乏或者瑕疵,其根本是法律行为或意思表示载体本身的问题,对这类条件的强制性规定是法律行为内在的基本的要求,否则法律行为本身将难以维系，而《民法典》第153条第1款所侧重的则是对法律行为的内容规制。将《民法典》第153条第1款的“强制性规定”限定在对法律行为内容的违反,作为评价具体法律行为内容妥当与否的依据具有重要意义。一方面,在提及违反强制性规定时,《民法典》第153条第1款所指称的范围是有一定限度的,它并不是指所有对法律行为的强制性规定,只涉及法律行为内容的评价,使得法律适用的界限相对清晰化。另一方面,将《民法典》第153条第1款限定为对法律行为内容的评价规范,使得法律行为的诸生效要件各自独立清晰——主体规制、意思表示规制、内容规制等各有其评价标准。《民法典》第153条第1款不再是一个对所有违反强制性规定的兜底性规定,这也就一定程度上避免了在具体司法实务中因主体资格或意思表示的瑕疵问题在法律行为效果的认定上也适用《民法典》第153条第1款,从而造成法律适用上的叠床架屋。

(二)《民法典》第153条第1款是法律上的“不许”

违反强制性规定为法律所限制,究其根本,在于行为对法秩序的违反,这种违反在内容上与公序良俗原则有着趋同性。而就强制性规定背后所反映的法秩序而言,这种秩序表现在具体法律规范上，既包括公法上的强制,又包括私法上的强制,公法上的强制一般在刑法、行政法等规范中有所体现,因此,法律行为在违反公法上的强制性规定也会涉及《民法典》第153条的适用问题,而且《民法典》第153条的强制性规定应当主要指公法上的强制性规定。在私法上,一般而言,私法上的规范以任意性规范居多,少有对法律行为内容的强制,即使有强制,有的也已经在具体的特别法中对法律效果进行了规定。比如《民法典》第154条对恶意串通损害第三人的法律行为在法律效果上直接规定为无效,这种规定虽然属于强制性规定,但无适用第153条之必要。但笔者认为私法中还是不乏强制性规定的存在,比如原《物权法》第184条第1款规定的对土地所有权的禁止抵押,应当是强制性规定。例如某村集体以本村的集体土地为抵押物签订的合同,究其本质,对本条规定违反的背后直接影响到的是国家关于土地公有的公有制制度基础,是对国家公共秩序的违反,所以应为强制性规定,在效力上应当归于无效。

五、违反强制性规定之法律效果

就《民法典》第153条第1款而言,违反强制性规定其法律效果如何,在所谓的无效原则和例外的适用上该做何种理解?在法律适用上,当下的效力性规定导致合同无效的认定方式显得既笼统,又缺乏实操性,因此,要对当下法律适用的问题施以必要的注意,同时,对违反强制性规定的法律效果认定上,应当循着体系化的法律解释方法展开。

(一)对违反效力性规定导致无效思路之检视

我国传统《合同法》及司法解释所确定的效力管理二分的认定标准,其最大的问题在于,所谓的标准既有对强制性规定类型的考量,又不乏对违法事实的综合评判。这种综合考量本身就并非对效力性规定的正面定义,而是对违反强制性规定的结果考量。对效力规定的识别直接指向合同无效,反过来,导致合同无效的便是效力性规定。这种以结果倒推规范性质的方式是效力性规定之所以饱受争议的根源所在。

面对《民法典》第153条第1款的新规定,面对有争议的效力、管理二分法传统,笔者认为,完全摒弃效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念在我国是不可取的。其原因在于,第一,效力性强制性规定和管理性强制性规定的概念在我国民法理论及实务中已经众所周知,正如“民事法律行为”的概念一样,某种意义上已经具有了本土性和特色性,因此,与其纠正“民事法律行为”的提法还不如赋予其“法律行为”的内涵,同样,与其主张摒弃多年理论及实务形成的这一概念,还不如合理界定其内涵,发挥其真正的意义和价值。第二,理论界多年来围绕着效力性强制性规定和管理性强制性规定产生了大量成果,在观念上,合同的无效始终要与效力性规定相关联,这一理念和方向是有一定的合理性的；围绕着效力性强制性规定和管理性强制性规定已经形成较为体系性的合同效力认定模式,而批判总是局部的。再者,对于质疑的观点,无疑说明这一模式的问题所在,而本文则试图在现有模式的基础上对二分法律适用方法加以改造,以期合理地诠释这一法律规则的适用。

事实上,效力规定和管理规定的区分并不能有效识别法律行为违反强制性规定的法律后果,只是对法律后果的描述而已。对法律效果的认定是一系列综合因素考量的结果。苏永钦教授指出,无论是我国台湾地区还是大陆,同一条法律条文,在实务中在效力性规定的认定上也会有反复的情形[14]。但具体法条性质的界定应当是一致的,因此,以已有的法律效果来认定规范性质实不可取。与其坚持以结果界定规范性质,还不如让所谓的效力性规定的认定标准回归到对违反强制性规定的结果判断,从而让效力管理的管理性规定真正发挥规范性质的功能。而这一功能旨在界定何为《民法典》第153条第1款所规定的“强制性规定”,即将本条与广义的强制性规定尤其是私法内部的权能性规定做一区分。这样一来,将《民法典》第153条所指的强制性规定与德国民法中的许为型规定等概念在内涵上做趋同化理解,进而对于违反强制性规定的行为,在法律后果的考量上再结合综合因素加以认定。

(二)规范目的与利益衡量的解释学运用

对具体强制性规定的违反通过《民法典》第153条第1款引入民法规范之后,一个最重要的问题就是解决违反强制性规定在私法上的效力问题,那么具体法律行为违反强制性规定在民法上究竟效力如何,便成了需要解决的问题。一般而言,由于具体的强制性规范并没有规定违反的法律后果,那么对于法律行为对强制性规范的违反则需要借助法律解释的工具方可完成。总的来说,对违反强制性规定的法律行为后果,在具体的裁判路径上需遵循以下模式:(1)有无强制性规范的违反；(2)违反效力如何。

1.有无强制性规范的违反

有无强制性规范的违反说到底是一个规范性质的识别问题,对于法律行为所违反的法律规定,如何鉴别其是否为强制性规定则是需要解决的第一个问题。

(1)文义解释。法律规范在条文意思表达上是以语言文字的方式进行的，因此,在着手法律解释的时候,首先便须确定文义涵盖的范围[5]。一般而言,强制性规定在语言上多以“不得”“不能”“禁止”“必须”“应该”等词表述,比如先前《物权法》第41条规定专属国家所有的动产及不动产,任何单位、个人不能取得所有权。此处的“不能”便是强制性规定的一个特征。然而使用这些词的却不一定都是强制性规定,比如之前《物权法》第191条、192条等。

(2)目的解释。法律条文表征的意思存在多种可能以及不确定的时候,最重要的常是以目的论的标准来认定[4]。目的,即规范目的,那么依照前文所述《民法典》第153条所说的强制性规定是一个许为规范,是对法律行为内容的强制,在内涵上与公序良俗原则具有一致性。一般情况下,对强制性规定的识别结合公序良俗原则即可认定,因此,不必向合宪性解释等展开。

2.违反对效力的影响——利益权衡

违反强制性规定在法律效果上该做何种处理依旧是一个需要解释的问题,首先需要对具体强制性规定的目的加以考察,看其规制的中心是什么,保护的法益是什么；其次再结合具体法律行为的法益——一般表现为契约自由进行权衡。

在具体强制性规定法益的认定上一样遵循规范目的的解释路径。总的来说,强制性规定的法益通常表现为生命、健康、环境、财产、经济自由、总体经济秩序、司法效能等方面[15]。那么接下来就是对强制性规定的法益和契约自由做一权衡看何者更应受到保护,这则需要法官的价值判断,而价值考量则需要结合具体案件具体评判。

3.无效及例外

(1)但书的解释。法律行为违反强制性规范在无其他情形的情况下,原则应当是无效的。这种原则的背后表明,基于违反强制性规定行为的违法性或缺乏妥当性,在私法上极有可能会导致具体法律行为无效。但同时,由于《民法典》第153条第1款的限制性条款功能旨在说明,违反强制性规定并非绝对无效,故在得出无效结论前,需充分排查但书条款，而但书条款的适用同样涉及对规范目的考察。但书所言的“强制性规定不导致该民事行为无效”说的并不是在具体强制性规定中明确规定违反强制性规定不致使法律行为无效的情形，而是应依据具体强制性规定的规范目的来认定其是否无效。

(2)无效。在无效的情形下,还可能存在多种情形,需要考察具体的法律行为违反强制性规定的类型，诸如向后无效、部分无效、一方无效，以及近似于《德国民法典》第135条中的相对无效。如在涉及劳动保护的情况下,或者长期履行的合同被认为违反强制性规定而无效,如果自始无效则不利于对弱势群体的保护,在这种情况下,可以向后无效,即不再溯及至已履行部分的效力。在一些情况下,对强制规定的违反可使部分无效,如之前对我国民间借贷利率超出36%的处理。在卡纳里斯教授举的一方违反租金强制性规定签订出租合同的例子中,为保护承租人利益,可使出租人一方超出部分无效[14],当然笔者认为此种情形也可归于部分无效。

(3)其他后果。除此之外,在德国以及我国台湾地区还有效力未定、可撤销等后果。比如,在合同具有浓厚的保护相对人一方的情况下,违反强制性规定可赋予受保护一方撤销权;还如,在行为人受欺诈或强迫订立的合同违反强制性规定,但使其无效又不符合当事人利益时,卡纳里斯教授认为可以使其效力未定[15]。

然而,我国民事立法及实务在强制性规定的效力问题上,受早期立法“违法无效”的影响,虽然经过数十余年的发展,取得了较为明显的进步,但无效的后果一定程度上还显得较为保守；在观念上,违反强制性规定要么绝对无效,要么效力不受影响,在此之外似乎不大有向外多迈半步的勇气。随着市场交易的日渐丰富,当事人之间所涉利益的多样化,绝对的无效或有效的裁判思路显得日渐僵硬化。比如,在交易双方经济地位不对等的情况下,强制性规定旨在规制经济上占支配地位的一方时,在该主体违反强制性规定的情况下,如果一味地认定合同无效,好多情况下损害的可能是另一方的利益,会造成公平上的失衡,因此这就要求在法律效果上应当更为弹性化,不宜单一化。

六、余论

强制性规定与任意性规定的背后是管制与自治的关系,这一关系对应到法律性质上便是对公法和私法的一种区分。强制性规定绝大多数情况下承载着公法介入私法的转介功能,由此,可以说《民法典》第153条第1款成为具体的强制性规定介入民事领域的通道。对法律行为效力的谨慎态度几乎是所有研究这一问题的学者们的共识,新中国建立后一段时期内推行的计划经济体制,导致公权对民事交易的管控较为严厉,限制合同自由的因素较多,因此,基于对这一因素的考虑,笔者妄揣,这或许便是一些学者在强制性规定的问题上矢志不渝的坚守只有效力性强制性规定才能导致合同无效这一理念的重要原因所在。然而,法律始终是一门科学。任何的理念,都必须体现在对法律规范的解释与适用上,对法律规范做出合乎逻辑与合乎正义的解释则更具有现实意义。随着我国《民法典》的颁布,可以较为肯定的是,对民法规范的研究需要朝着解释法律的方向进行,以法律条文规定作为法律解释的基础是法学研究者研究法律时的应有态度。强制性规定在法源上不再固守狭义法律和行政法规并非意味着可以像早期一样,对任何的法律违反均会产生无效的风险,相反,对何为强制性规定循着规范之目的展开和考察,这是一种更为理性的实质化的解释思路。在强制性规定的具体认定上,摒弃效力性规定与管理性规定的思路,不是对法律行为效力谨慎态度的降低,而是对《民法典》第153条中的“强制性规定”在认识上的一种细化与区别,并在方法上区分对待违反强制性规定和违反强制性规定法律效果的不同层面。强制性规定与法律行为效力问题在德国、日本民法，以及我国台湾地区理论与实务都是一个较为抽象和复杂的问题,我国司法实务与理论研究也宜朝着精细化的方向探索。