员工迟延转入社保公司能否解除劳动合同

员工迟延转入社保公司能否解除劳动合同

吴律师：

我与一家单位解除劳动合同，入职到一家公司后，公司曾三次要求我将社保关系转入该公司，以便办理社会保险手续。由于种种原因，我时隔20天没有办理后，公司以其与我的劳动合同中已约定“拒不配合公司办理社会保险转移关系手续，属于严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同”为由，于日前决定将我解聘。请问：公司的做法对吗？

读者：肖琳琳

肖琳琳读者：

公司的做法并无不当。

《劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险法》第四条、第五十八条也分别指出：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。”“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”可见按时参加社会保险是用人单位和劳动者双方的法定义务。公司曾三次要求你转入社保关系，以便办理社会保险手续，表明公司已经尽到了自己的职责，你一再未予办理，不仅影响了劳动关系的正常履行，而且使公司面临法律风险。公司基于规避法律风险的角度出发，自然可以行使解聘权。同时，公司与你的劳动合同中，已经明确约定“拒不配合公司办理社会保险转移关系手续，属于严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同”，鉴于该约定并没有违反法律、法规的强制性规定，自然对你具有约束力。你一而再推诿，无疑当属其列。而《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。

吴律师

员工被充实到生产一线单位能否“调岗不调薪”

吴律师：

我原来在一家公司的行政部门工作。两个月前，公司因生产一线人手紧缺，口头通知将我充实到生产一线。可尽管生产一线的劳动强度更大、上班时间更长、员工的工资也更高，公司却只是按我在行政部门工作时的标准发放工资。而面对我的质疑，公司却表示彼此并没有通过书面形式变更原劳动合同，故原有工资标准依然有效。请问：公司这种“调岗不调薪”的做法对吗？

读者：范琳琳

范琳琳读者：

公司的做法是错误的，即其应当对你调薪。

第一，岗位调整已对你与公司产生约束力。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”即岗位调整因涉及到劳动合同必备条款的变化，的确应当协商一致并采取书面形式，但这并不等于未经采取书面形式便必然无效，因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条指出：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”正由于你已经实际接受公司的调岗要求，且你已经在车间工作了两个月，加之此种调岗并不为法律所禁止，因而当属有效。

第二，公司必须对你执行更高的工资标准。《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工資水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”《劳动合同法》第十八条也指出：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”即按劳分配、同工同酬是工资分配应当遵循原则。而岗位变动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，劳动者被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准来确定。公司将你调整到劳动强度更大、上班时间更长的生产一线工作，如果工资却不“水涨船高”，明显有违按劳分配、同工同酬的原则。

吴律师

单位拒不交出合同可向法院申请“书证提出命令”

吴律师：

我与一家公司的劳动合同中，就月工资的金额有着明确的约定，但该合同只有一份且交由公司保管。可实际操作中，公司却对我的实发工资一减再减，甚至还声称劳动合同中赋予了其对应的权利。我申请查看劳动合同，公司又拒不交出劳动合同。请问：如果我就此与公司引发诉讼，能否要求法院责令公司交出劳动合同？

读者：范萍萍

范萍萍读者：

姑且不论《劳动合同法》第十六条第二款已明确规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”即公司的行为与之相违。仅从另一角度上看，你也有权向法院申请“书证提出命令”，即责令公司交出劳动合同。

《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”与之对应，书证提出命令是指法院应一方当事人的申请，命令持有书证的另一方当事人或第三人提出书证。而修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条规定：“当事人根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。”即申请“书证提出命令”必须符合对应的基本条件。

结合本案，鉴于劳动合同属于书证，有着具体的内容，而该内容对你需要证明的事实有着积极作用，且对于裁判有着重要意义，在你有根据为公司所掌握的情况下，法院自会作出“书证提出命令”。值得一提的是，书证存在以及对方当事人控制该书证的事实，有时并非需要证据证明，申请人能够陈述充分理由、足以让法院确信，法院也可以作出事实存在的认定。

吴律师

公司未为送货个体户办理工伤保险应否赔偿损失

吴律师：

我是一名从事文具经营的个体工商户。附近的一家公司与我口头约定，其需要的文具材料由我根据其电话通知送往，再凭发票报账。三个月前，我送货时不慎在公司院内摔倒受伤。请问：我能否因为公司没有为我办理工伤保险，而要求其承担工伤赔偿责任？

读者：梁倩倩

梁倩倩读者：

你无权要求公司承担工伤赔偿责任。

《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社會团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”与之对应，必须办理工伤保险的对象，只能是职工即与用人单位存在劳动关系的劳动者，而个体工商户自身属于用人单位并非职工。结合本案：

第一，你与公司之间不存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”鉴于你只是根据公司的电话通知送货上门，再凭发票报账，意味着你在公司并无工作场所，不受公司考勤制度、规章制度约束，彼此之间只是买卖合同关系，不存人身依附和行政隶属关系，自然不具备对应的法律特征。

第二，你并非职工。《个体工商户条例》第二条已经明确：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。”即个体工商户可以是经营的个人，也可以是经营的群体，而职工只能是个人。正因为公司要求你供货，只是因为你以个体工商户的身份经营文具，从而决定了你不能以个体工商户的身份成为《工伤保险条例》第二条中所指的“职工”，继而认为公司具有为你办理工伤保险的义务。

吴律师

劳动者拒绝隔离造成疫情传播后果企业有权解雇吗

吴律师：

我公司员工徐某于2020年1月15日起休年假，其间曾到武汉旅游。徐某自武汉返回后没几天，就出现发热、咳嗽等症状，其不仅不主动报告，还谎称自己从其他地方回来，无视我公司和当地街道对其提出居家隔离的要求，多次在外活动，密切接触人群。没多久，徐某被确诊患新冠肺炎，导致密切接触者300余人要集中隔离，其中好几人被确诊。徐某因涉嫌以危险方法危害公共安全罪被立案侦查。请问：什么是以危险方法危害公共安全罪？我公司能否解雇徐某？

读者：赵源

赵源读者：

以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定，新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。徐某作为精神正常的成年人，在自武汉返回出现发热、咳嗽等症状时，属于应当知道自己是新冠肺炎疑似病人，但其拒绝隔离，仍进入公共场所并密切接触人群，以致造成了新冠病毒传播，已涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪。

《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的若干情形，其中包括：劳动者严重违反用人单位的规章制度和被依法追究刑事责任的情形。本案中，徐某故意隐瞒行程和病情，拒不接受公司提出的居家隔离之要求，且造成严重后果，应属于严重违反公司相关规章制度，你公司可以此为由解雇徐某。如果你公司没有对应规章制度规定，那么就只能在法院确定徐某的行为构成犯罪后，立即解雇徐某。

吴律师

公司无力赔付工伤待遇怎么办

吴律师：

我是一家制衣公司的员工，去年在工作时遭遇事故伤害，人社局认定我为工伤，后经鉴定为伤残六级。在申请工伤保险待遇时，方知公司未为我缴纳工伤保险费。随后我向劳动仲裁委提起仲裁申请，要求公司支付各项工伤保险待遇。劳动仲裁委裁定公司一次性支付各项工伤待遇38万元。裁决书生效后，公司并未履行裁决。我向法院申请执行，法院调查发现公司已处于停产状态，无财产可以执行，因而作出了中止执行的裁定。目前我没有工资收入，生活比较困难。请问：公司无财产，裁决书就成为废纸了吗？

读者：凌玲

凌玲读者：

《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”《社会保险基金先行支付暂行办法》第八条规定：“职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：（一）用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；（二）用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；（三）依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；（四）职工认为用人单位不支付的其他情形。”

根据上述规定，你可以持工伤认定决定书、仲裁裁决书、法院中止执行裁定书等材料，向当地社保经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇，社保经办机构应当作出先行支付的决定。不过，你的38万元工伤费用不一定都能获得先行支付。因为先行支付的范围仅限于《社会保险法》第三十八条规定的应当由工伤保险基金支付的项目。

而按照国家规定应当由用人单位支付的治疗工伤期间的工资福利、五级和六级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或解除劳动合同时应当享受的一次性伤残就业补助金，则不在先行支付的范围内。对不属于工伤保险基金先行支付范围的这部分工傷费用，当该公司有财产时，你可以申请法院恢复强制执行。

另外，如果社会保险经办机构作出不予先行支付的决定，而你不服，则可以向法院提起行政诉讼，以维护合法权益。

吴律师

熊孩子上网课玩手游高额充值能否讨回

吴律师：

新冠疫情防控期间，我的手机基本上被我12岁的孩子晓盼上网课占用了。一天晚上，我翻手机时，吓了一跳，手机上竟有多条银行转账提醒。经盘问孩子，原来是他上网课的时候用手机玩起了网络游戏，在一款手游中消费高达5000多元。我的微信绑定了银行卡，孩子是通过手机验证码获取了手机支付密码，将银行卡里的钱充值到该款手游中去，用于购买游戏装备等。我立即联系该手游公司，希望能拿回这笔钱款，但对方称孩子买游戏装备是自愿行为，不能退。请问：这种说法对吗？我该怎么办？

读者：张碧云

张碧云读者：

《民法总则》第十九条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”最高人民法院于2020年5月19日发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见（二）》第九条规定：“限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台打赏等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。”你孩子年仅12岁，属于限制民事行为能力人，其实施的高额充值手游的行为，既不属于纯获利益的民事行为，也明显与其年龄、智力不相适应，而且是背着父母充值的，你也不认可该笔交易，故其实施的民事行为无效。你作为孩子的法定监护人，在无法协商拿回钱款的情况下，可以向人民法院起诉。

不过，如何证明充值行为系晓盼单独所为，这十分关键。因为晓盼是用你的手机充值玩手游，这也就意味着从实名制的角度看，充值人是你，而非晓盼。如果拿不出相关证据，则会面临败诉的风险。因此，你应尽快收集和固定晓盼使用手机进行充值、玩手游的相关证据，比如发生转账时手机不在你手上的证人证言、与平台沟通的记录等。如果收集不到相关证据，也可带着晓盼到公安机关报案，以便形成相应的证据。然后到法院起诉，才有胜算。

吴律师

（本栏目稿件由罗兰、颜梅生、程文华、廖春梅、潘家永等人提供）