破产案件中刑民交叉问题研究

摘要：破产程序与刑事诉讼程序的适用顺位应当突破固化思维，只有在刑事法律关系的处理对破产程序的进行构成实质性影响时才能中止破产程序的进行，是否构成实质性影响应区分破产企业所涉嫌的不同犯罪类型。对于破产欺诈类犯罪应当适用“先刑后民”的处理模式，对于涉嫌非法集资类犯罪和生产经营类犯罪应当适用“刑民并行”的处理模式。涉刑合同并不当然无效，在非法集资类犯罪债权的确认上应以《民法典》及相关司法解释为依据，运用民法思维，按照民间借贷案件债权数额计算方法计算，滞纳金和迟延期间债务利息应当纳入劣后债权。刑事受害人可基于破产取回权取回财产，无法行使取回权可通过申报债权获得救济。普通破产债权人的清偿顺位优先于税收债权，共益债权人在无担保财产无法获得清偿时，担保财产可予以变价清偿。

关键词：破产程序;刑民交叉;债权审核;破产清偿

中图分类号：D925  文献标志码：A  文章编号：1672-0768（2021）02-0064-07

破产企业涉嫌刑事犯罪時，破产程序与刑事审判程序的顺位选择、涉刑债权审核和刑事受害人权益保护便成为争论不休的难点。我国目前并未有对破产程序中刑民交叉程序和实体问题的专门规定。理论界虽有零星讨论，争议颇多，却尚未有权威定论。笔者不揣浅陋，试图通过对司法实务中已有案例的分析，结合破产法基本原理，拟对破产程序与刑事案件审理程序的适用顺位选择、刑事案件受害人的权益保护、涉刑债权的审核等问题进行讨论，以期便利司法实务中对此类案件的处理。

一、适用顺位分歧：先刑后民与刑民并行的冲突

（一）法律规范的冲突模糊

破产程序属于特殊的民事程序，专门规范企业破产案件的《企业破产法》及相关司法解释中对破产程序与刑事案件审理程序衔接问题并未进行规定。我国现有涉及刑民交叉问题的规范多见于司法解释和相关会议纪要。

由于缺乏专门的法律法规进行指导，一方面，法官在审理刑民交叉案件时只能援引零散的司法解释进行处理，此外，司法解释中规定的同一案件事实、同一法律事实等类似的词汇表述十分模糊，法官难以辨别，容易导致同案不同判的情况出现，难以保障司法裁判的公正。另一方面可以看出，重刑轻民传统理念导致的立法偏向已经慢慢发生转变，从之前绝对的“先刑后民”到现在的“刑民同步，必要中止”。

但需明确的是，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）规范的是刑事程序与民事程序，尤其是将民事程序限定于民事诉讼以及执行程序，破产程序能否适用该条规定仍值得商榷。《九民会议纪要》规范的虽为民商事与刑事程序，但其裁定中止案件审理的依据仍为《民事诉讼法》。破产程序与民事诉讼程序和执行程序虽然存在相似之处，但破产程序有《企业破产法》及相关司法解释予以规范，具有一般民事程序所不具有的特点。因此，对于上述规定确立的处理刑民交叉案件的规则，在审理破产程序中的刑民交叉问题时，可以基于破产法的基本原理进行参照适用，与破产法目的相冲突的规则应当不予适用。

（二）学者观点的理论争鸣

两种程序如何衔接，学者们主要有以下几种观点：

一是以企业涉案财产与破产财产是否无法区分为标准，若两者无法区分，则刑事案件的审判必然会对破产程序的进行造成实质性影响，此时应当中止破产程序的进行[1]。

该观点实则否定了破产法公平和效率的价值理念。当破产财产与涉案财产高度混同时，破产程序需要中止，此时破产程序的进行依赖于刑事案件的审理，但某些复杂的经济犯罪结案需要数月甚至长达数年，破产债权人的债权变现时间成本高，合法权益遭到损害。浙江省高级人民法院就认为当两者无法区分时，为了保障破产程序的进行，法院可以在征询债权人会议讨论意见、主要债权人或者相关部门的意见后，裁定将两种财产合并处置。因此，两种财产是否高度混同并非为中止破产程序的绝对理由。

二是主要依据《九民会议纪要》第130条的规定，认为只有在刑事案件会对破产程序造成实质性的影响时才应当依照“先刑后民”原则进行处理[2]。该条是关于民事诉讼案件的规定，不能当然地适用于破产程序，但该观点为破解破产案件中刑民交叉案件打开新的思路。

（三）突破固化思维 刑民协同推进

其实，无论是区分破产财产与涉案财产是否高度混同来判断是否需要中止破产程序，抑或是《九民会议纪要》中“刑民同行、必要中止”的模式，判断刑事程序是否需要中止，其标准在于刑事法律关系是否对破产程序的进行构成实质性影响。若造成了实质性影响，则需中止破产程序的进行。涉及到“实质性影响”的判断，笔者认为应当区分破产程序中出现的不同犯罪类型来判断是否需要中止破产程序。

企业在破产程序中可能面对的刑事风险，可以概括为破产欺诈类、非法融资类和生产经营类三大刑事风险。破产欺诈类案件多见于虚假破产罪。非法融资类的犯罪则多见于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等案件。生产经营类的刑事风险则多见于重大责任事故类以及企业在经营过程中发生的故意或过失类犯罪。

1.破产欺诈类：先刑后民

因破产欺诈类犯罪导致的刑民交叉案件，按照现行相关规定的精神，应当采取“先刑后民”的处理模式。破产欺诈类犯罪事关企业是否破产这一事实的认定，往往与“假破产，真逃债”的司法实践密切相关。犯罪嫌疑人的动机往往是借非法侵占企业财产、违规分红、虚假交易等手段非法转移企业财产，以逃避债务责任。且此类犯罪涉案金额巨大，仅从立案标准看，一般涉案金额在50万元以上的案件才予以立案。若犯罪嫌疑人转移的财产被追回，企业的资金规模将得到扩大，企业破产的事实有可能被消灭。即使追回的财产并不能消灭企业的破产事实，但破产债权人也可按比例获得更多的财产。

如“赵某、平某妨害清算罪”一案中（1），法院裁定邹城市万达煤机装备集团有限公司在管理人的监督下进行破产重整，重整期间，负责回收公司债权的赵某和平某在未得到管理人同意的情况下，私自分配清偿个别债务，因此该公司的重整申请被邹城市人民法院裁定驳回。济南市中级人民法院对平某等人的妨害清算罪一案进行判决，之后该企业并未再次进行破产重整。通过对国家企业信息公示系统进行查询（2），发现目前该企业仍然为在营（开业）企业。

2.非法融资类：刑民并行

与破产欺诈类犯罪相比，非法融资类犯罪并不会对破产企业产生增加财产的效果，相反，此类案件的侦破在一定程度上对于破产债权人来说可谓“有害无益”。此类案件涉案人数较多，涉案金额较大。清理债权债务纠纷，维护社会秩序稳定是其重点和难点。因此，处理此类案件应当借鉴已有案例的经验，采取刑民协同推进的处理模式。

如浙江省瑞安市人民法院在处理温州某金融信息服务有限公司非法集资一案时（3），法院在涉刑事犯罪侦查过程中，引入破产清算程序，依破产法的相关规定及時有效地处置涉案财产、追收债权、清理债务，并进行预分配，解决受害人的实际诉求。刑民协同推进，较好地解决了非法集资等涉众性刑事案件涉案财产处置难的问题，做到了法律效果与社会效果的统一。

3.生产经营类：刑民并行

企业涉嫌生产经营类犯罪如发生重大责任事故，可能会因“资不抵债”而陷入破产，但依据我国刑法的规定，此类案件一般只对企业的直接责任人进行处罚，破产程序的进行不会对刑事案件的裁判产生障碍，因此在此类案件中可以两种程序同时推进。

此种处理模式中，较为典型的案例为长生生物科技股份有限公司的全资子公司长春长生生物科技有限责任公司涉嫌的假疫苗案，该企业涉嫌的罪名为生产、销售劣药罪，2018年7月，公安机关对长春长生公司18名犯罪嫌疑人提请批捕，11月深交所启动对长生生物强制退市机制。2019年1月，长春长生公司相关责任人被处理。同年11月，深交所发布《长生退：关于公司全资子公司破产清算的公告》（4），宣告该全资子公司破产。

二、涉刑债权审核难点辨析

刑民交叉类破产案件债权审核的重点和难点在于非法集资类破产案件中债权的确认。其中涉罪合同效力认定、债权人的债权金额是否应当依照刑事判决所确定的从本金中扣除债权人已经获取的利息的剩余金额、司法机关对于企业的罚款以及企业因迟延履行合同所产生的罚金是否可以纳入破产债权的申报范围内都是值得探讨的问题。

（一）涉刑合同效力认定

不同的部门法相互交叉时，应当维护统一法秩序的原则，不能做出相互矛盾、冲突的解释。涉嫌非法集资犯罪的案件中合同效力认定应当遵循法秩序的统一性原理，区分两个部门法的价值及效力的不同予以处理，刑事犯罪行为虽与民事法律关系存有一定关联，但该犯罪行为并不必然导致民事合同无效，应结合《民法典》及相关司法解释的规定，对破产企业所涉嫌的不同犯罪种类予以区分，并对涉罪合同进行类型化分析。

1.诈骗类犯罪中合同效力的认定

一方面为通谋虚伪表示的排除适用。《民法典》第146条“通谋虚伪表示”与第154条规定的内容上面存在交叉，两者的相同点在于当事人之间的意思表示存在“通谋性”[3]。即双方当事人通过订立民事合同这一合法的“外衣”，掩盖另一个隐匿目的，而被掩盖的目的恰恰是违法的。所以，在判定此类涉罪合同的效力问题上，一般认为，因该行为涉及当事人的意思表示一致，具有行为的双方性，应当否定合同的效力，但如果该非法目的只是当事人一方欺骗的行为时，此时不应否定涉罪合同的效力。

就集资诈骗罪而言，单个的民间借贷合同中一方当事人以虚构事实欺骗另一方当事人出借自己的财产，双方并不存在串通的故意，这只能表明合同存在瑕疵，属于民事法律行为中单方欺诈的情形。《民法典》第148条规定了受相对人欺诈情形下实施民事法律行为效力的规定，在诈骗类犯罪的案件中，每个人是对自己利益的最佳判断者。尽管合同的订立过程中存在欺诈的因素，但是受欺诈人可能出于维护与欺诈人长期合作关系的需要，宁愿承担一定的风险，而不愿否定合同的效力。因此，此类合同的效力属于可撤销的范畴。

另一方面为违反公序良俗的排除适用。违反公序良俗的行为成为涉罪合同效力的判定依据，主要是对合同内容本身的属性进行判断，以法律明令禁止的物品为合同标的物的，合同绝对无效。如侵害财产法益的涉刑事犯罪合同主要包括以假药、劣药、假币、文物、淫秽物品等违禁品为合同标的物的情形，涉及的具体罪名如走私文物罪、生产销售伪劣产品罪等;侵害人身法益的涉罪合同主要是以人身体器官、婴幼儿等为合同标的物的情形，涉及的具体罪名如组织出售人体器官罪、非法组织卖血罪等。违背公序良俗的涉罪合同主要集中在侵害财产法益与侵害人身法益这两种类型中，主要是合同内容属违禁品。而在本文所探讨的集资诈骗类犯罪中不存在违反公序良俗导致合同无效的情形。

2.违反市场准入类犯罪合同效力的认定

涉嫌违反市场准入类犯罪如非法吸收公众存款罪的合同效力认定主要集中在《民法典》第153条违反强制性规定的评价适用上。

一方面，就各国（地区）对于违反强制性规定的合同效力评价的立场变化来看，各国（地区）均已不再坚持违反强制性规定的法律行为绝对无效的立场，而是授权法官自由裁量，结合具体个案进行综合考量和权衡，区分两种强制性规定在实现立法目的上的不同功能，对法律行为的效力做出更加公正的认定。

另一方面，考察我国立法的变化，我国法律也强调应明确不同强制性规定对合同效力的不同影响，但是对两者如何区分仍未作规定。《民法典》第153条的规定赋予了法官自由裁量权，法官有义务实质审查法律规定的目的，综合评定该强制性规定是否可以否定民事合同的效力。在司法实务中，如何区分两种强制性规定存在困境，已有的观点如：规范重心说、规范性质说、区分规范目的说、履行阶段说等观点均具有局限性[4]。笔者可认为采用王利明教授关于区分两种不同法律强制性规范的“三分法”来进行确定。

基于“三分法”的标准进行分析，对于违反市场准入类犯罪如非法吸收公众存款罪对合同效力的影响，司法实务一般不应当否定此类合同的效力。首先，《刑法》第176条是关于该罪的规定，从目的解释方面进行解读，该条文是禁止性规范，该条并没有直接规定若构成该罪将导致合同无效;其次，从法条设置目的来看，刑法所惩罚的是违反市场经济管理法规，破坏社会主义经济秩序，危害市场经济的行为，财产权这一客体并未被包含在内。行为人所实施的每一起吸收存款的行为，在民事法律关系层面，其性质仍属民间借贷法律关系，属于正常的债关系，并不构成犯罪。该行为并未危害国家利益和社会公共利益，属于管理性规范。因此，合同应当认定有效。

（二）“扣息返本”的排除适用

在确定债务金额的数量上是否需要将已支付的利息从本金中扣除，也存在着刑民交叉的问题。

第一种观点认为，管理人应当按照刑事判决书中所认定的金额进行确认，即将债权人已经获得的利息从本金中扣除，以剩余的金额来申报债权。此观点的依据为《意见》第5条之规定，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等可折抵本金，此即刑事案件中对于非法集资受害人进行偿付时适用的“扣息返本”规则[5]。

第二种观点则认为，应依照普通民间借贷案件中对于债权数额认定的算法，最终的数额为借款本金加借款期限内符合法律规定的利息，再扣除债权人已经从债务人处获得的红利[6]。

第三种观点认为，应区分集资参与人的不同行为决定是否追缴所得利息：若集资参与人以其自有资金出借给企业，则不属于非法放贷行为，而属于正常的民间借贷，则应当根据《民间借贷司法解释》的规定对债权数额予以确定;若集资参与人以从他人处取得的资金出借给企业，经查明属于职业放贷行为，应当对其所得利息予以追缴[7]。

以上三种观点对于涉刑债权数额的确定有很大区别。第一种观点存在不妥之处。非法集资类犯罪债权的确认不能完全以刑事判决确认的结果为准，若完全抛开民事法律的规定，仅以公权力的强制性思维进行干预，会导致与民间借贷案件中债权所确认的数额产生较大差距，滋生集资参与人不满情绪。同样，第三种观点仍值得商榷。该观点通过区分非法集资资金的来源渠道来确认是否追缴利息，债权数额的确认依赖于刑事案件的侦破，破产程序的进程遥遥无期。

综上，目前对于涉罪合同效力的认定以《民法典》及相关司法解释为依据，在合同有效的场合，依照刑事判决书的裁判结果来确定债权的数额，有违逻辑。但鉴于司法实践中存在的“职业贷”行为，破产管理人在确认债权数额时，应当征询法院、政府相关部门的意见，按照民间借贷的规定对受害人的借款利率进行合理的调整，同时按照《企业破产法》的规定，将破产申请受理前债权人应获得的利息同借款本金一起确认为破产债权，以协调破产债权人和刑事受害人双方的利益冲突。

（三）滞纳金、迟延履行期间债务利息纳入破产债权的合理性分析

依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法司法解释三》）第3条的规定，破产申请被人民法院受理后，滞纳金和迟延履行的利息不能作为破产债权申报。此处的“破产申请受理后”应当如何理解，破产申请受理前，迟延履行的债务利息是否可以作为破产债权申报，理论界存在较大的争议。

持肯定说的学者认为，首先“破产申请受理后”属于时间界限，该条的正确解读为人民法院受理破产申请后所产生的滞纳金以及迟延履行的债务利息不属于破产债权，而在此之前所产生的应当属于破产债权[8]。

否定说认为，“破产申请受理后”属于一个特别事件，该事件一旦形成，滞纳金及迟延履行的利息就属于“除斥债权”，不属于破产债权。一是迟延履行的利息具有惩罚性，一定程度上属于债权人额外获利的成分。在破产企业资不抵债的现状下，迟延履行属于客观履行不能而非主观不欲履行，在此情况下将迟延履行利息纳入破产债权有失公允。二是一部分债权人持有经法院或者仲裁机构裁判后生效的法律文书，可以获得迟延履行期间利息，另一部分债权人未持有生效文书不能获得利息，对于后者显失公平，有违破产法平等受偿的立法精神（5）。

无论是肯定说抑或是否定说，应当明确的是滞纳金和迟延履行期间债务利息均是司法机关或者行政机关对于不按时履行金钱给付义务的债务人科以新的金钱给付义务，具有明显的惩罚性和强制性。在此基础上，笔者认为应当将其纳入破产债权中的劣后债权予以清偿，理由如下：

首先，立法目的在于守法之履行，滞纳金和迟延履行期间债务利息通过立法予以明确，是债权人享有的合法权利，生效法律文书既然对迟延履行的利息进行确定，破产程序就不能随意进行否定，否则将减轻债务人的债务责任，对债权人不公平。

其次，债权人为维护其合法权益通过提起诉讼的方式要求债务人履行金钱给付的义务，为此投入了时间和金钱。若未经诉讼的債权数额与经过诉讼的债权数额适用同一的计算标准，实则是对债权平等受偿的破坏。

再次，2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产会议纪要》）规定，破产财产在清偿后有剩余的应当清偿惩罚性债权。若公权力的罚款都可以列入破产债权的范围，那么将债权人经过生效文书确认的私法债权排除在外，有失公允。

因此，基于滞纳金、迟延履行利息的惩罚性特征以及我国破产清偿效果的局限性两方面的考量，应当将迟延履行期间产生的利息列入破产债权中的劣后债权，让步于普通破产债权受偿，利率的确定应当结合上文论述的借款利率的确定，征询法院、政府相关部门的意见，按照民间借贷的规定对利率进行合理的调整，以实现实质意义的公平，保障全体债权人的公平受偿。

三、刑事受害人权益保护的路径分析

当企业的破产程序开始后，刑事受害人如何得到救济，可以区分以下两种情况。

第一，当赃款赃物可以被特定化时，受害人可基其于财产所有权人的身份从管理人处取回财产。

第二，若赃款赃物没有被特定化，不能同企业破产财产区分开来时，刑事受害人只能同其他破产债权人一样通过向管理人申报债权的方式获得救济。这样的处理模式已有司法解释可以参照。《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》（以下简称《通知》）第5点规定证券公司在破产程序中涉及刑民交叉问题时，不区分刑事受害人，所有债权人都需通过债权申报程序获得救济。上述《通知》虽然适用范围仅限于证券公司的破产程序，但是该处理模式对于企业破产程序中刑民交叉问题的处理具有借鉴意义。

根据司法解释的规定，无法行使取回权的债务人需要依据财产毁损、灭失发生在破产申请受理先后，采取不同的债权救济模式。具体而言，财产毁损灭失，发生在破产申请受理前，无法取回的转化为普通破产债权;发生在破产申请受理后，无法取回的转化为共益债权。

（一）受害人作为取回权人的权利实现规则

涉案的赃款赃物实质上为刑事被害人的财产，却为破产管理人所占有，这符合《企业破产法》中取回权制度所表述的“债务人占有却不属于债务人的财产”。因此，若涉案的赃款赃物能与破产财产区分开，刑事被害人可基于其财产所有权人的身份从管理人处取回财产。

受害人在行使取回权时需注意以下四点：第一，在非法集资类案件中涉案资金流向复杂，且基于货币的“占有即所有”的属性，受害人向管理人要求取回货币，一般情况下是不予确认的。第二，赃款赃物的特定化应当由明确的证据证明确为受害人所有，需排除第三人的善意取得。第三，当赃款赃物被销赃时，即被用于投资置业，或与企业的其他合法财产一同被用于投资置业，若有证据能够证明赃款赃物的清晰流向，且有特定的对价物时，受害人才可以行使代偿取回权向管理人取回财产。第四，需要严格区分种类物与特定物，特定物可以直接取回，种类物则需严格审核流转途径，只有在证据充分的情况下才可行使取回权。

（二）受害人作为普通破产债权人的权利实现规则

1.刑事追缴退赔在破产清偿中的立法现状

刑事追缴退赔在破产清偿中如何得到妥善的处置，两者受偿的顺位问题如何处理存在争议，寻求解决路径应当先从法律规范中找寻，但遗憾的是由于没有直接的法律条文予以规范，因此也导致了法院和破产管理人在面对此类问题时的左右为难。

其一，从破产法上寻求解决依据行不通。《企业破产法》规定企业在宣告破产后不能进行个别清偿，所有债权必须在进行债权申报后进行公平受偿，由此便形成了各种形式的债权以及不同的清偿顺位。具体来说，不同债权人的清偿顺位为：别除权、职工债权、税收债权和普通债权。由此可见，并未对由刑事追缴退赔而形成的债权在破产清偿中居于何种顺位进行规定。《破产会议纪要》规定人身损害赔偿的债权优先于财产性债权受偿、私法债权优先于公法债权予以受偿，但刑事追缴退赔形成的债权属于何种性质的债权仍未明確规定。

其二，从刑事法律规范寻求解决依据也行不通。《刑法》第64条和《刑事诉讼法》仅作了原则性的规定，指导意义不大。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《财产执行规定》）第13条规定，被害人损失的清偿顺位优先于民事债务。尽管规定十分详细，但是却与《企业破产法》的规定相冲突，增加司法适用的难题[9]。

2.构建有区别的刑事优先清偿模式

是否应当在破产清偿中确立刑事优先的清偿模式，有学者认为刑事受害人就其损失所享有的求偿权为民事债权，依刑事法律规范产生的债权与破产债权并无本质区别，应当得到同等顺位的清偿。

笔者并不认同该观点。刑事受害人的地位不同于一般的民事债权人，因为他们所遭受的不法侵害最为严重，该侵害行为已超过了民事法律规范所能调整的程度，对刑事受害人的救济是国家行使公权力的体现，也影响着社会的稳定和国家司法的权威，这都体现着保护刑事受害人的紧迫性和重要性。因此，刑事追缴退赔债权的清偿顺位应优先于普通破产债权人债权的清偿顺位。但将刑事追缴退赔的债权纳入现行的破产清偿顺位中，必须慎重，将其和现有的各种破产债权进行分析，才能确定合理的顺位。

首先，该债权不得优先于别除权。别除权之所以居于优先受偿的地位，是由于其本质上属于物权。而物权优先于债权是民法的基本原则，也是别除权在清偿顺位具有优先性的体现，若将刑事追缴退赔的债权居于比别除权更加优先的地位，是对物权优先效力的彻底颠覆。其次，对职工债权的倾斜性保护是维护劳动者生存的需要，职工债权的优先性也不应当被排挤。再次，税收债权也应让步于刑事追缴退赔所产生的债权后清偿。从世界各国（地区）对破产清偿顺位的规定来看，均有淡化税收债权优先受偿的趋势。且刑事追缴退赔形成的债权本质上属于一种私法债权，税收债权属于公法债权。《破产会议纪要》第28条规定的私法债权应当优先于公法债权也体现出税收债权应当让步于刑事追缴退赔债权。

综上，刑事追缴退赔而形成的债权优先于税收债权的顺位，但应当让步于别除权和职工债权。

（三）受害人作为共益债权人的权利实现规则

《破产法》第43条规定共益债务由债务人的财产随时清偿，随时清偿即含有优先清偿效力之意。而担保债权作为设定于特定财产上的权利，《破产法》第109条同样赋予担保债权人优先受偿的地位。但随着担保制度的完善，一个企业破产时，通常大多数的财产上负有担保债权。由此便会产生一个问题，若债务人的财产已经全部设定抵押，此时是否能以担保财产清偿共益债务。现行立法对此问题并未直接规定，相关学说的阐述也大相径庭。

肯定说认为，基于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第3条的规定，担保财产也属于债务人的财产，担保财产当然可以用于清偿共益债务[10]。

否定说则认为，可随时清偿破产费用和共益债权的财产是指债务人的无担保财产，担保财产不能用于共益债务的清偿。《破产法司法解释二》第3条规定有担保的财产在担保消灭或实现之前，不能用于清偿共益债务。同时依据《破产法司法解释三》第2条规定，管理人或自行管理的债务人为债务人继续营业的借款属于共益债务，优先于普通破产债权清偿，但不得优先于担保物权的清偿[11]。

由此可见，现行立法倾向于否定说的观点，强调对于担保债权的保护。但是笔者更赞同肯定说的观点，认为应当限制担保债权的实现，共益债权可以从担保财产中获得清偿。

首先，基于平衡各方利害关系人的考虑。当企业陷入破产境地时，围绕破产企业的不同利益群体，因其诉求各异，往往会发生尖锐的利益冲突，此时如何协调不同利益群体的利益诉求，便成为法院、管理人不可避免的问题。以破产程序为例，利益平衡的目标在于尝试在不同利益主体的冲突中找到使各方都能同意的财产清偿方案，以推进破产程序的高效进行。因此，若无担保财产已无法清偿破产费用和共益债务时，破产程序便陷入困境，此时应允许担保财产变价清偿共益债务，以缓解破产困境。

其次，基于比较法的考量，各国对于担保债权的态度并不相同。第一种以德国为代表，对担保债权充分保护。第二种以法国为代表，注重保护各方利益、重视破产企业破产程序所带来的社会影响，给予担保债权较多限制。第三种是以美国为代表，重点在于调和担保债权人和普通破产债权人之间的利益冲突，在对担保债权人利益限制的同时也为其免受不当损害设置相应的规则。

最后，随着动产担保制度的完善，目前的破产实践是当企业陷入破产状况时，企业的绝大多数财产或者财产性权利上大多附有各种各样的担保物权。破产管理人相当多的工作是在为了实现担保权人的权利而进行的，例如核实担保物权的存在，保管担保财产等，若豁免了担保财产可清偿破产费用和共益债务，实际上等同于破产债权人承担了担保债权人应当承担的费用，进一步降低了破产债权人的受偿率，与破产法公平清偿各种债权债务关系的立法宗旨不符。

综上，根据域外国家破产清偿的立法经验，担保物权不受破产程序约束的立法观念早已过时，各国都对担保债权人的利益进行一定的限制。我国破产法虽然也确立了相应的条款对其进行限制，但仅限于重整程序与和解程序，清算程序中采取的依旧是别除权优先原则。笔者认为我国破产程序已经赋予了担保债权极高的清偿地位，若再认可其豁免破产费用和共益债务，则有过度保护之嫌。因此在无担保财产不能清偿破产费用和共益债务时，应由担保财产予以变价清偿。

四、结语

破产程序与刑事程序的交叉带来的程序冲突与实体冲突在我国目前的立法中并不能找到明确的解决答案，仅存在于不同的司法解释及其他规范性文件中。这些规范虽然对刑民交叉问题有规范协调的一面，但也存在相冲突的部分。因此，笔者认为应当对刑民交叉问题进行系统性研究，颁布具有先进性、与我国法秩序统一性相符的司法解释，并以此为指导进行具体的制度设计，以推动破产程序的有效进行。

注释：

（1） 参见山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883刑初464号刑事判决书和山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08刑终355号刑事裁定书。

（2） 查询网址：http：//www.gsxt.gov.cn/。查询时间：2021年2月15日。

（3） 来源：北大法宝官网案例。金融纠纷多元化解十大典型案例之三：刑民并行处置网贷公司破产清算案——较好地解决了非法集资等涉众性刑事案件涉案财产处置难的问题。

（4） 公告网址：http：//www.szse.cn/。查询时间：2021年2月15日。

（5） 参见四川省资阳市中级人民法院（2016）川20民终1161号民事判决书以及江苏省高级人民法院民事审判第二庭关于印发《破产案件审理指南（修订版）》的通知（苏高法电〔2017〕794号）中第七章第一节之规定。

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[责任编辑：马好义]

收稿日期：2021-01-26

作者简介：李慧慧（1997-），女，河南汝州人，郑州大学法学院硕士研究生，主要从事民商法学研究。