黑恶势力“软暴力”之实证分析及规制路径

[摘要]“软暴力”既与暴力行为具有同质性，又呈现出隐蔽性强、犯罪成本低、法律惩治难、认定标准模糊等特点，已成为黑恶势力实施违法犯罪行为的重要手段。针对“软暴力”犯罪惩治过程存在的认定难、界分难、表述难等问题，应结合组织形态、入罪条件、本质特征等，合理界分黑恶势力及普通刑事案件中的“软暴力”行为，并规范黑恶势力案件中“软暴力”的认定标准，在对“软暴力”具体个罪深入剖析的同时，对裁判文书涉“软暴力”实践问题结合三种具体形态加以合理界分，为全面惩治“软暴力”提供扎实的法律依据。

[关键词]黑恶势力“软暴力”认定标准个罪分析

[作者简介]石魏，北京市东城区人民法院刑事审判庭法官 （北京100007）

[中图分类号]DF792[文献标识码]A[文章编号]1000-3541（2021）04-0085-09

2018年通过的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确将“软暴力”纳入黑恶势力整体规制体系，列为扫黑除恶的重点惩治内容。2019年通过的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确定义了“软暴力”，对其常见表现形式、具体罪名、构成“软暴力”犯罪的具体条件以及通过“软暴力”手段实施违法犯罪的黑恶势力犯罪组织的认定等进行了概括规定，并将“软暴力”界定为与暴力、威胁并列的违法犯罪手段。然而，“软暴力”的内涵具有多样性、易变性，且形式上具有“温和”性、危害后果难以估量性，导致实践中存在取证难、认定难、惩治难[1]。

笔者在此以中国裁判文书网2016—2020年审结的1726件涉“软暴力”黑恶势力一审刑事案件为样本，探讨“软暴力”犯罪的惩治困境并提出可行性应对举措。

一、黑恶势力“软暴力”犯罪之实证分析

“软暴力”是黑恶势力实施违法犯罪行为的重要手段，如果任由其游离于法律制裁轨道之外，将严重影响法律的权威及公信力，严重影响黑除恶专项斗争的成效。对1726份黑恶案件中涉“软暴力”行为的裁判文书的实证分析表明，“软暴力”案件呈现四个特点。

（一）“軟暴力”犯罪案件数量剧增，软硬兼施成为常态

以硬暴力为依托的“软暴力”，主要表现为围而不打、打而不重、滋扰哄闹、身心俱扰，不但限制当事人的人身自由、侵犯其财产权益，还扰乱社会秩序，影响生产、经营等。由于当前世界各国对有组织犯罪尤其是暴力犯罪，不断加大打击力度，采取零容忍的政策，黑恶势力出于趋利避害的本能，为逃避打击及增强隐蔽性，不断对其行为手段进行调整。以“软暴力”为主要手段既可增强其隐蔽性，从而游走在法律空白地带，又可以较低的成本达到同样的效果，尤其是软硬兼施可最大限度地彰显“软暴力”与暴力的综合破坏力，既可充分发挥暴力的强制力、威慑力，又可借助暴力的近期效应[1]，通过“软暴力”行为对被害人形成心理强制，成为黑恶势力依赖的最为重要的犯罪手段之一。

2018年《指导意见》出台之前，“软暴力”案件少、案情简单、案由主要为敲诈勒索罪、强迫交易罪等财产型犯罪。2018年至今，案件数量显著增加，罪名趋于多样化、复杂化，其中，以“软暴力”为主要犯罪手段的套路贷、“黑中介”、“黑导游”案件上升趋势明显。2016年，以“软暴力”为主要手段的黑恶势力刑事一审案件仅有4件，2017年为9件，2018年增加到127件，2019年剧增到1012件，2020年因疫情原因为574件（见图1）。相对而言，软硬兼施的案件数量多、金额大、案情复杂，2016年软硬兼施（以“软暴力”为主要手段）的黑恶势力案件为2件，2017年为6件，2018年为74件，2019年为776件，2020年为467件。

图1“软暴力”案件示意图

（二）非法牟利性强，触犯罪名相对集中

“软暴力”手段多样。可操作的判定标准的缺乏，导致黑恶势力利用“软暴力”不断拓展领域、行业，由传统的高利贷、赌博、色情行业，不断向房地产、租赁、交通、旅游等领域、行业渗透（见图2）。例如，高利贷、套路贷案件，由于存在借贷关系，被害人陷入思想误区，认为在借贷关系中，欠债还钱，天经地义，而黑恶势力以“软暴力”手段实施侵害行为，如滋扰、哄闹、纠缠等，难以收集证据及定性，致使此类案件多以民事纠纷结案。同时被害人担心名誉受损、家人被打击报复而多选择息事宁人。在涉案金额方面，1726份样本判决中涉案金额在1亿元以上的为78件，3000万元至1亿元的为253件，1000万元至3000万元的为534件，500万元至1000万元的为592件，500万元以下的为269件。在具体罪名方面，寻衅滋事案件最多，达到487件，其次为敲诈勒索、强迫交易案件，分别为384件和247件，再次为诈骗案件168件、非法拘禁案件74件，且城区数量多于郊区数量（见表1）。行为人实施的违法犯罪行为既包括滋扰、纠缠、哄闹等，还包括聚众造势、威胁、辱骂等，且在实施犯罪过程中，手段交织使用，复合性、交叉性的违法犯罪行为对被害人形成心理强制、威慑，此类案件高达1094件，占案件数额的634%。

图2涉黑涉恶案件具体类型

表1区域*罪名 交叉表

（三）法律存在惩治空白之处，司法裁量相差极大

“软暴力”主要通过言语威胁、心理威慑、氛围营造等对被害人施加心理强制，具有犯罪特征不明显、危害后果难以量化、证据收集困难、罪名存在交织等特点。有意识地利用“软暴力”手段对被害人实施心理威慑、强制的黑恶势力组织成员，包括刑满释放人员、无业游民、当地地痞，他们不但具有较强的反侦查能力及犯罪能力，恶名远扬，而且组织成员共同的经济利益、共同的犯罪行为、共同的刑事责任将犯罪分子紧密联系在一起，成为密切配合、相互掩护的利益共同体，导致通过“软暴力”行为实施的违法犯罪口供获取难、书证收集难、彼此印证难。

另外，在实践中，不同司法机关在裁判过程中囿于各地经济发展水平、社会稳定程度、看问题角度、指标体系、社情民意等，往往得出不同结论。有司法机关将“软暴力”行为作为定罪情节予以认定，有司法机关将其作为量刑情节从重处罚，还有司法机关仅仅将其作为行政处罚情节加以考虑，亦有司法机关将其搁置，不予处理，司法裁判结果及案件数量相差极大。例如，有些省份目前“软暴力”案件尚在个位数（宁夏2件，西藏4件，海南5件），有些省份则达数十件，甚至数百件。浙江省最多，高达212件，湖南省、安徽、江苏省，分别为126件、118件、84件。各地对“软暴力”犯罪的惩治力度差异明显，严重影响司法裁判的统一性和权威性。

（四）“软暴力”兼具显性与隐性特征

“软暴力”作为黑恶势力实施违法犯罪的重要手段之一，一般不直接对被害人造成躯体创伤，主要通过语言威胁、滋扰、纠缠等相对隐蔽的方式，造成的危害后果难以量化、证据收集难，再加上法律对“软暴力”的惩治存在空白之处，致使以“软暴力”为主要手段的黑恶势力犯罪隐蔽性强、欺骗性大，兼具显性与隐性特征。“软暴力”犯罪的显性特征表现在通过直接对被害人实施纠缠、跟踪、恐吓等，从而对被害人形成心理强制;其隐性特征表现在黑恶势力在一定区域或行业内通过多次实施违法犯罪行为，尤其是以血腥暴力手段直接施加于被害人，具有较大的影响力和威慑力。“软暴力”借助暴力奠定的基础和形成的组织影响力、强大的势力、恶名，对被害人进行震慑，迫使其满足黑恶势力的无理要求。

二、惩治黑恶势力“软暴力”犯罪之困境

笔者通过对1726件“软暴力”案件进行实证研究，发现司法机关在打击“软暴力”犯罪过程中，存在以下三类困境。

（一）“软暴力”在黑恶势力及普通刑事案件中的界限模糊

《意见》对“软暴力”定义及类型进行了概括规定，但对其特征及认定标准缺乏具体规定，造成司法机关审判工作难点多、分歧大、裁判不一致，严重影响其公信力。对“软暴力”本质的认定，存在不同观点。有观点认为，“软暴力”本质上是暴力。卢建平教授指出，刑法中的“暴力”是最严格、最狭义的暴力，而“軟暴力”是暴力、威胁手段之外，与黑恶势力犯罪中传统有形物理力所实施的暴力相对应的新型暴力形式。也有观点认为，“软暴力”本质上属于非暴力。黄京平教授指出，软暴力可以区分为黑社会性质组织的软暴力、恶势力的软暴力以及普通刑事案件的软暴力，软暴力不是黑恶势力独有的、特定的违法犯罪手段，而是具有普适性，适用于所有符合特定罪名构成要件的行为主体[2]。

事实上，“软暴力”仅仅是一种违法犯罪的行为手段，无论是黑恶势力还是普通犯罪分子均可以采用，只不过黑恶势力中的软暴力行为与普通刑事案件中的软暴力行为在组织形态、入罪条件、本质要求等方面存在一定差异。本质上，“软暴力”作为一种行为手段，既可作为黑恶势力的事实基础，也可作为具体罪名的构成要件要素。与暴力性手段相比，“软暴力”手段相对“温和”、危害性相对较低，但黑恶势力之“软暴力”，其造成的危害与暴力造成的危害后果具有相当性、等值性[3]，故“软暴力”相对于普通暴力犯罪要求具有更加严苛的入罪条件，即有足够高的危害性，达到与暴力行为相当的危害程度;而普通刑事案件中的“软暴力”行为只要满足个罪构成要件即可。另外，黑恶势力中的“软暴力”行为既可构成犯罪，也可构成违法;而普通刑事案件中的“软暴力”行为构成的必须是犯罪。但问题是单独的“软暴力”行为的危害程度缺乏具体量化标准，在黑恶势力及普通刑事案件中的界定、区分界限模糊，导致实践中饱受争议。

（二）“软暴力”证据呈现“三难”：收集难、量化难、证明难

经过三年扫黑除恶专项斗争的集中打击，浮在面上的涉黑涉恶违法犯罪得到有效遏制，但沉在面下的则呈现犯罪手段“软暴力化”、犯罪目的“逐利化”、犯罪形式隐蔽化和蔓延化的特点。例如，黑中介以“软暴力”为主要手段胁迫租户退租或额外交纳费用，这一非法牟利行为严重侵害租户的人身、财产安全，扰乱了房屋租赁市场经营秩序，但该行为具有隐蔽性强、欺骗性大等特点，且以“软暴力”为主要行为手段，危害后果难以量化、导致发现难、定性难、惩治难。“软暴力”手段相对“温和”，即使对被害人施加暴力，程度也相对较低，一般不会造成可观可感的躯体创伤[4]，且犯罪手段相对隐蔽[5]，采取能吓不骂、能骂不打、能打不伤、能伤不重的策略逃避侦查，造成此类案件证据难以收集。同时黑恶势力组织庞大、影响力大，致使被害人不敢、不愿报案、作证，导致证据收集难。

另外，“软暴力”对被害人的形成心理威慑和强制缺乏具体的量化标准，如心理是否受到强制、受到强制的程度等，存在危害后果难以量化、因果关系难以证明、惩治存在盲区等问题。

（三）裁判文书涉及“软暴力”的表述存在争议

《指导意见》明确规定，黑恶势力严重危害社会，必须毫不动摇地予以依法严惩，在侦查、起诉、审判、执行各阶段，运用多种法律手段全面依法从严惩处。但在实践中，部分裁判文书对黑恶势力软硬兼施的犯罪仅评价其暴力行为，还有部分裁判文书将“软暴力”仅作为量刑情节或行政处罚情节加以考虑。

而在本院认为部分，存在对“软暴力”争议不予评析，缺乏释法析理、理由阐述，致使控辩焦点缺乏重心，导致对“软暴力”行为无法专门评价。尤其是公诉机关未指控黑恶势力及“软暴力”犯罪的情形，可否认定为黑恶势力及构成何种具体罪名在实践中争议较大。导致此类问题出现的根本原因在于，我国刑事立法缺乏对“软暴力”认定标准、入罪要素、行为特征的具体规定。以“软暴力”为主要手段可否构成黑恶势力犯罪以及构成何种具体犯罪缺乏细化规定，导致各地司法机关基于当地的社情民意、指标体系、惩治力度等作出不同的处置，导致对黑恶势力的裁判结果相差极大，严重影响司法适用的规范性和统一性。 三、完善惩治黑恶势力“软暴力”犯罪之具体路径 （一）对黑恶势力及普通刑事案件中的“软暴力”予以准确界分及认定

1准确界分黑恶势力及普通刑事案件中的“软暴力”行为

（1）组织形态不同。组织性是黑恶势力的典型特征之一，具体表现为三人以上结成较为稳定的组织形式，由纠集者或首要分子统筹全局，组织、领导组织成员实施有规划、有预谋的违法犯罪行为，通过群体性、规模性的集体行动以营造更大的心理强制力和威慑力，从而对被害人造成的心理强制，且黑恶势力犯罪中的“软暴力”造成的影响具有多重性，不仅侵害具体的被害人，还通过组织性的行为将其影响力、强大势力展示给不特定的公众，使其感受到黑恶势力的强大破坏力、影响力，从而不敢、不能反抗;而普通刑事犯罪中的“软暴力”造成的影响具有单一性，主要系针对特定被害人产生影响，不足以对不特定的公众产生震慑、心理强制。

（2）入罪条件存在差别。在普通刑事案件中，具体罪名的认定条件具有明确规定，只有在满足入罪条件的情况下，方可对其予以处置;但在黑恶势力犯罪案件中，鉴于黑恶势力的严重社会危害性，其通过有组织、有规划、有预谋的实施违法犯罪行为造成的危害后果相对于普通刑事案件更为严重、更加恶劣，故对其惩治要体现从严惩治精神，具体而言，在某些黑恶势力犯罪案件中，立法及司法解释明确规定黑恶势力实施的某些犯罪行为可以低于普通刑事犯罪的入罪标准，以体现对黑恶势力从严惩治的精神。《人民法院量刑指导意见》规定，对于带有黑社会性质或地方恶势力性质进行敲诈勒索犯罪、聚众斗殴犯罪和寻衅滋事犯罪的，量刑时可增加基准刑的10-30%;2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条规定，以黑恶势力名义敲诈勒索的，“数额较大”标准可按照第一条规定标准的50%确定;“数额巨大”、“数额特别巨大”可按照第一条规定标准的80%确定。

（3）构成要件中所起作用不同。在黑恶势力犯罪案件中，“软暴力”既可作为认定黑恶势力的行为手段，也可作为具体罪名的客观行为，既可作为定性手段，也可作为量刑情节;而普通刑事案件中的“软暴力”行为系作为个罪定性行为出现，审判人员需结合案件的具体情况，如案发时间、地点、侵害对象、危害后果等，综合判定危害程度，进而判定其是否构成犯罪、构成何种犯罪，从而对其准确加以处置。

（4）是否具有为非作恶、欺压百姓不同。黑恶势力犯罪案件中，犯罪分子利用“软暴力”手段，对不特定被害人持续、频繁地进行滋扰、纠缠等，具有为非作恶、欺压百姓的典型特征，致使被害人深受其害，不仅身心俱疲，还可能影响当地相关领域或行业的社会秩序、管理秩序，致使群众对公权利的信任感严重下降;而普通刑事犯罪中的“软暴力”行为，虽然亦会侵害被害人的人身权、财产权，但不会对周边群众造成严重影响，难以形成为非作恶的社会共识。

2明确黑恶势力案件中“软暴力”的认定标准

“软暴力”作为一种新型的违法犯罪手段，既可以构成黑恶势力犯罪，又可以成为普通刑事犯罪的手段之一，鉴于我国刑事立法、司法解释及《意见》关于“软暴力”的规定较为粗疏、原则，导致哪些行为应认定为恶势力中的“软暴力”行为，哪些行为属于普通刑事案件中的具体行为，缺乏客观、明确的认定标准，极易导致认定错误或同案不同判现象的发生。为准确惩治恶势力中的“软暴力”行为，必须明确“软暴力“认定标准。

笔者认为，恶势力中“软暴力”的认定，应结合以下四方面加以判定。

其一，针对不特定被害人实施不直接造成躯体损害的特定行为。“软暴力”行为具有独特性、“温和”性，滋扰、纠缠、哄闹等行为既可对被害人施加一定的心理压力，又不会造成直接、明显、严重的躯体伤害。具体表现为跟踪贴靠、揭发隐私、恶意举报、非法侵入他人住宅、拉挂横幅等的行为，不直接对被害人采取暴力手段，而是以组织的影响力、行为方式的多样性、危害结果的持续性和连续性对被害人形成心理强制。如果行为人以一定的恶害通报被害人，无论该恶害是否具有明确的内容、恐吓程度、实施时间、方式，只要依据一般人的判断标准，根据常理、社会经验、通常做法等，能够判断出恶害具有可行性、可能性，即可认定为“软暴力”的手段行为。此外，不造成明显、严重的躯体伤害，并不排除施加轻微暴力或对物施以暴力，借以对被害人施加压力、形成心理强制。实践中，“软暴力”侵害对象具有不特定性，每个人都可能成为潜在的受害者，表明行为人主观恶性极深、社会危害极大。

其二，具有随时适用暴力的可能性[6]。“软暴力”可能构成的具体罪名，包括强迫交易罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪。但无论是强迫交易罪的“威胁”、寻衅滋事罪的“恐嚇”，还是敲诈勒索罪的“威胁、要挟”、非法拘禁罪的“其他方法”，虽然没有直接诉诸暴力行为，但并不表明不含有暴力因素或使用暴力的可能。例如，在强迫交易罪中，以含有轻微暴力的行为对被害人进行压制、胁迫意图交易，在没有达到被害人不能反抗、不足以构成抢劫罪的情况下，以强迫交易罪对其定性是应有之意。黑恶势力虽可以“软暴力”为主要手段构成，但暴力手段对“软暴力”具有决定性、支配性的保障作用及影响力、作用力。“软暴力”以暴力形成的短期效应为依托，借助犯罪组织的强大势力及影响力来达到对被害人形成心理强制、威慑的效果，其行为虽有别于暴力手段的“豪夺”，表现为“巧取”，但本质相同、危害性相当。如果被告人仅仅实施“软暴力”，且不以硬暴力作为支撑，则其在一定区域内难以形成迫使绝大多数老百姓心生恐惧的压力感、紧迫感、恐惧感，故“软暴力”需以暴力为基础和保障。

其三，通过组织性、群体性的具体行为加以实施。“软暴力”作为与暴力、威胁相提并论的行为手段，为了达到同样的社会效果，行为人需结成较为稳定的组织，通过频繁、持续性的特定行为对犯罪对象进行侵害（单个“软暴力”行为的危害性相对较轻，但通过黑恶势力群体性、组织性的行为，则可显著升级其危害性、破坏力），足以达到使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全的程度。对此，《意见》明确规定，由多人实施的，编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的，或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为“以黑恶势力名义实施”。这一规定表明，“软暴力”要求具有一定的组织性，且其对被害人造成的影响足以达到与暴力行为同等的恶劣程度。

其四，造成一定严重程度的危害后果。“软暴力”以暴力的现实可能性为基础[6]，依托犯罪组织的势力、影响力，对不特定被害人造成隐形胁迫，达到抑制他人反抗、强制他人心理、促使他人恐惧等，从而达到与暴力手段同样的社会效果。对之应结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、违法犯罪手段、违法犯罪规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握。例如，北京市第三中级人民法院审理的被告人商彬彬敲诈勒索案参见北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初489号刑事判决书、北京市第三中级人民法院（2019）京03刑终809号刑事裁定书。，商彬彬在十个月时间内实施了数十次滋扰、哄闹、堵锁眼、强吃强住等行为，致使部分被害人被迫卖房还“债”、部分被害人被迫搬离、部分被害人有家难还，当地群众怨声载道，严重地影响了当地的营商环境及群众的满意度、信任感。

实践中，行为人针对的对象既可以是具体被害人，也可以是社会管理秩序、经济秩序等，对财产的暴力行为亦可以促使被害人产生恐惧、恐慌，进而形成心理强制。虽然不像暴力行为造成的危害后果那么直接、明显，但其造成的心理恐惧同样具有严重的社会危害性。暴力好比硬伤、外伤，而“软暴力”造成的是内伤，对被害人的精神损伤，对社会机体、政府治理、司法权威等造成的损害更加深刻，更为持久，也更难以治愈[6]。

（二）黑恶势力以“软暴力”为主要手段的个罪分析

“软暴力”行为是黑恶势力实施违法犯罪行为的重要手段之一，判断其是否构成犯罪、构成何罪需结合犯罪具体特征及个罪门槛具体判定，需要说明的是，鉴于“软暴力”行为的严重危害性及危害结果的难以预测性、估量性，立法对“软暴力”的惩治门槛较低，以体现、满足对黑恶势力从严惩治的精神和需求：

（1）以“软暴力”方式犯强迫交易罪。根据《意见》第5条的规定，采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，属于《刑法》第二百二十六条规定的“威胁”，同时符合其他犯罪构成要件的，以强迫交易罪定罪处罚。此规定表明“软暴力”行为与威胁存在重合性、包含性，“软暴力”相对于威胁而言，其范围更广、危害性相当，可以作为基本手段实现强迫交易罪所欲实施的犯罪目的，且鉴于“软暴力”行为缺乏精确的评估体系，危害后果在某种程度上更为严重，故以“软暴力”手段可以构成强迫交易罪。

（2）以“软暴力”方式犯寻衅滋事罪。根据《意见》第5条的规定，采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，属于《刑法》二百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”，同时符合其他犯罪构成要件的，以寻衅滋事罪定罪处罚。《意见》还强调，《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条到第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为;既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。笔者认为，此界定模式表明对犯罪分子的惩治要在罪刑法定的框架内实施，将“软暴力”作为个罪构成要件中的客观行为进行单独评价，符合对黑恶势力既“打早打小”又“打准打实”的扫黑除恶政策总要求。另外，要求“三次行为”包括未受行政处罚行为的规定，在一定程度上属于扩大解释，放宽了入罪门槛，以体现更加严厉地打击以“软暴力”手段实施的寻衅滋事行为。在实践中，对索取合法债务或因家庭等原因而实施的“软暴力”行为，则应保持谦抑精神，毕竟此类行为危害后果具有一定的空间、范围限制，且当事人基于合理或正当意图，主观恶性较小，社会危害不大，与扫黑除恶从严惩治的精神不符，对其不能拔高处理。

（3）以“软暴力”方式犯非法拘禁罪。《意见》第6条规定，有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。《意见》并未明确规定“软暴力”手段是否属于非法拘禁罪中的“其他方法”。笔者认为，非法拘禁罪要求非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。“软暴力”依托暴力行为的潜在威胁、犯罪组织的影响力，其对被害人形成的影响足以限制被害人的人身自由，影響其正常的生活、工作等，可以达到暴力行为同样的社会效果，从而实质性地实现剥夺被害人人身自由的结果。在实践中，为索取非法债务或其他目的而强行将被害人拘禁、限制其人身自由，可以构成非法拘禁罪。雇佣、指使他人以“软暴力”手段对被害人人身自由进行限制，实施者构成非法拘禁罪的实行犯，而指使者应当以共犯中的教唆犯加以惩治。

（4）以“软暴力”方式犯非法侵入住宅罪。《意见》第7条规定，以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的，应当认定为《刑法》第二百四十五条规定的“非法侵入他人住宅”，同时符合其他犯罪构成要件的，应当以非法侵入住宅罪定罪处罚。住宅作为公众隐私及安全保障的最后场所，如果放任犯罪分子自由出入，将严重影响被害人的心理稳定感、安全感和信任感，故《意见》明确规定，以“软暴力”手段实施非法侵入行为是构成非法侵入他人住宅罪的重要手段之一。

（5）以“软暴力”方式犯敲诈勒索罪。《意见》第8条规定，以非法占有为目的，采用“软暴力”手段强行索取公私财物，同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成要件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。《意见》还强调《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》中“二年内敲诈勒索三次以上”，包括已受行政处罚的行为。该规定表明了立法对“软暴力”行为的从严惩治精神，“软暴力”实施的触犯行政法的行为系整体违法犯罪行为的一部分，可以统一对一定区域或行业的被害人、社会秩序、经济秩序造成侵害，形成恶劣影响，并实现其攫取经济利益的非法目的。

（三）对裁判文书涉“软暴力”问题的具体应对

笔者认为，对裁判文书涉黑恶势力及“软暴力”的具体问题，应根据具体情况区别对待。

其一，对于侦查机关未在起诉意见书中明确“软暴力”的案件。笔者认为，公诉机关履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场，依法、独立行使其公诉权。对侦查机关移送审查起诉的案件，应在充分考虑案件事实、相关证据的基础上作出独立的判断，如果发现虽然有“软暴力”犯罪的嫌疑但存在事实不清、证据不足或者无法排除合理怀疑的情况下，应当提出具体书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查，要求侦查机关在一定期限内补充侦查相关证据材料，如“软暴力”的行为方式、侵害对象、持续时间、组织形态、危害后果等;对确属事实清楚，证据确实、充分或经补充侦查后达到此标准的“软暴力”犯罪案件，在提起公诉时应对“软暴力”涉及的事实予以表述，如果经补充侦查仍无法查清涉“软暴力”的相关犯罪事实，则不能在起诉书中予以指控;审判机关在审理期间发现存在“软暴力”犯罪嫌疑，可以建议公诉机关追加起诉、补充证据，人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院不应将未指控的犯罪事实认定为“软暴力”犯罪，仅可就起诉书指控的犯罪事实依照相关规定作出判决、裁定。另外，在以“软暴力”为主要手段构成的恶势力案件中，如果公诉机关仅指控犯罪事实而未指控恶势力的情形，仅可就“软暴力”行为予以评价，并可将暴力行为变更为“软暴力”行为，或将“软暴力”行为变更为暴力行为，亦可变更罪名，但不得将其直接认定为恶势力犯罪。

其二，对于公诉机关指控以“软暴力”为主要手段的恶势力案件。笔者认为，法院在经审理查明及本院认为部分均应予以表述，并结合具体事实、被告人辩解、辩护人辩护意见，有针对性地予以阐释、评析、回应。恶势力不是独立的罪名[8]，系作为量刑考量的因素之一，无论是作为构成违法犯罪的具体事实，还是作为影响量刑的具体情节，均会加重被告人的刑责[9]。为了降低刑事责任，被告人通常会否定公诉机关对其关于恶势力的指控，尤其是以“软暴力”为主要手段构成的恶势力案件，鉴于危害后果难以量化、行为手段具有隐蔽性、欺骗性，导致证据收集及具体个罪认定困难，故被告人及其辩护人会提交相关证据予以反驳。根据刑事诉讼法第198条的规定，法庭在审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据应当进行调查、辩论。因恶势力的认定直接关系到被告人的刑罚轻重及涉案财产的处置，故控辩双方对此均极为重视。若裁判文书对法庭调查、辩论的重点内容不予回应、表述，则既无法彰显法律的公信力和明确性，也无法达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，难以彰显刑事裁判法律效果和社会效果的统一。对于控辩双方提出的事实证据争议，应当在裁判文书中写明，对此最高院亦有明确规定最高人民法院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第51条明确规定：对于控辩双方提出的事实证据争议，法庭应当当庭进行审查，经审查后作出处理的，应当当庭说明理由，并在裁判文书中写明;需要庭后评议作出处理的，应当在裁判文书中说明理由。。黑恶势力作为控辩双方争议的焦点，“软暴力”作为实施违法犯罪行为的具体手段[10]，直接关系个罪的认定及黑恶势力的成立与否，属于辩护意见的重要组成部分。既然公诉机关将以“软暴力”为主要手段构成的黑恶势力作为起诉的一部分，那么，它就负有举证责任，而审判机关无论是采纳还是排除，均需依据相关证据予以说明，并对被告人及辩护人的辩解及辩护意见予以评析回应。

其三，对于公诉机关未指控“软暴力”的案件。笔者认为，“软暴力”作为客观行为的一部分，是犯罪事实的实施者采取的具体手段，即使公訴机关未予以指控，审判机关对于犯罪事实系实质审查、全面审查，如果通过举证、质证，能够证实被告人采取的具体行为包括“软暴力”，而公诉机关未予指控的情况下，要根据具体情况而定，如果公诉机关将本质上系以“软暴力”为主要手段构成的犯罪事实起诉到法院（起诉书中将之表述为暴力行为，作为构成个罪及犯罪事实的基础），则法院可以对“软暴力”构成的事实予以评价，无论是作为定性情节，还是量刑情节，均可作为从严惩处的依据。如果公诉机关指控此罪，但“软暴力”行为构成彼罪，法院可变更罪名予以评价;如果公诉机关对“软暴力”行为构成的犯罪事实没有指控，依据不告不理的原则，法院裁定文书中则不应对其予以表述、认定。

总之，虽然相对于通过有形物理力直接作用于犯罪对象的暴力手段，“软暴力”的暴力色彩有所降低、强度有所软化，但并不意味其危害性的降低。“软暴力”与暴力行为具有同质性、危害相当性，对被害人的精神损伤更为持久，也更难以治愈[11]，是黑恶势力游走在法律边缘、规避法律监管的伎俩[12]，在“软暴力”适用比例不断攀升、危害不断加剧的背景下，应加强对“软暴力”的惩治，在遵循刑事政策导向的基础上，正确处理“软暴力”在黑恶势力及普通刑事案件中的界分，建立统一的司法裁判标准，为“软暴力”犯罪的准确、依法处置奠定扎实的法律基础。

[参考文献]

[1]石魏，王杨 恶势力的准确认定[J]人民司法，2019（14）

[2]黄京平软暴力的刑事法律意涵和刑事政策调控[J]新疆师范大学学报，2019（6）

[3]黄京平黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题[J]北京联合大学学报，2018（2）

[4]石魏，魏炜对黑恶势力中“软暴力”的行为梳理及辨析[N]人民法院报，2020-12-5（5）

[5]张向东当前中国黑恶势力犯罪的基本态势[J]人民司法，2018（25）

[6]卢建平软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策[J]中国刑事法杂志，2018（3）

[7]陈毅坚软暴力刑法性质的教义学展开[J]中国刑事法杂志，2020（4）

[8]韩冰涉黑涉恶违法犯罪的司法认定与防控路径[J]法律适用，2020（8）

[9]彭新林论“套路贷”犯罪的刑事规制及其完善[J]法学杂志，2020（1）

[10]陈兴良论黑社会性质组织的行为特征[J]政治与法律，2020（8）

[11]周光权黑社会性质组织非法控制特征的认定[J]中国刑事法杂志，2018（3）

[12]丁国强扫黑除恶是推进国家治理现代化的关键一役[N]人民公安报，2018-2-4（3）

[责任编辑钱大军]