刑事诉讼中的推定：实体法与程序法的联结

顾昂

摘要：推定作为证明机制的替代方式，是刑事实体法和程序法都会涉及的范畴，出于事实认定困难或是诉讼经济的考虑，推定在发挥着替代证明机制的重要作用。然而目前推定的概念和分类比较混乱，其边界也难以把握，如何能使其在不违背法治原则的前提下发挥作用是亟待解决的问题。如何设置法律推定，更是推定实践的基础。

关键词：推定;概念;分类;设置

一、问题的提出

查明案件事实、正确适用法律，使有罪者得到惩处，使无罪者不受刑事追究是刑法和刑事诉讼法的共同目标，然而由于实体法和程序法在价值取向、制度设计、具体规则等方面存在较大的差异，对于如何实现上述目标，二者的路径截然不同。无论是英美法系还是大陆法系，事实认定都是法律适用的基础与前提，只有正确认定犯罪事实，才能准确适用法律，使犯罪者罚当其罪。就事实认定方面来说，刑法以犯罪构成要件的设置实现客观行为和主观心态认定的有机统一;刑事诉讼法则通过司法证明力求还原事实真相。

犯罪构成是司法证明的对象，司法证明则是犯罪构成的实现方式，二者共同作用以查明案件事实。然而犯罪构成的设置本就是理想中的框架结构，实体法的设置不考虑各种要件证明上存在的障碍，尤其是对于犯罪主观方面的认定，部分犯罪由于其特殊性，在刑法条文中还明确规定了其他的主观要素，例如“明知”和“非法占有目的”等要素对司法证明构成了巨大的挑战。

二、推定的概念与分类

推定是依据已知的基础事实推断出未知事实的一种方式，其基本结构是已知基础事实A，通过逻辑法则和经验法则B直接推导出未知事实C。我国《刑法》第十七条第一款就是典型的推定，对于一个年满十五周岁十一个月三十一天的自然人和另一个年龄为十六周岁零一天的自然人，很难说其在行为能力和责任能力上存在显著差别，哪怕通过智商检测、行为能力检测等一系列科学的鉴定，认定第一个自然人的自我认知、自我控制等能力均要强于第二个自然人，但是依据上述条款，第一个自然人就应当被认定为不具有完全刑事责任能力，而第二个自然人则应当被认定为具有完全刑事责任能力。这就是推定区别于其他事实认定机制最显著之处，推定的过程来源于逻辑和经验，有时却会超脱甚至与一般逻辑和日常经验完全相悖。

根据是否有法律的明文规定可以将推定分为法律推定和事实推定。但有学者极力否认事实推定的存在，认为事实推定与证明机制中的推论不存在任何差别，也有学者认为事实推定是确实存在的。在将推定界定为法律推定的前提下，又可以根据其推定事实能否被反驳将其分为可反驳的推定和不可反驳的推定。由于不可反驳的推定大多存在于实体法中，不具有事实认定机制所起到的作用，因此不属于诉讼法和证据法的研究对象，诉讼法和证据法研究的是存在于程序法中的可反驳的推定。

三、推定与推理、推論和法律拟制

推理指的是从已知的或者假定的事实出发，按照一定的逻辑思维方式推导出新事实或者判断的方法。在司法实践中，推理一般以三段论的方式展开，即大前提、小前提和结论。推理从某种程度上来说更侧重于思维的运动，在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段都被广泛地运用。

推论是司法证明的重要方法，是推理这种思维方式用语言表达出来的结果。除此以外，推论还指的是通过间接证据进行推理获得事实的结论，此时推论就是认定事实的证明机制的一部分。美国学者丹尼尔摩曼认为：“推论一词有两重含义，第一，他描述没有直接证据时从先期获得的被接受的事实中得到的东西，第二，它提及事实审理者的事实结论，是在允许的情况下由充分的间接证据（情况证据）所推出的。”

龙宗智教授总结推定于推论之间存在的五点区别：

第一，推定因为有一定程度上的假定性而降低了证明的要求，而推论必须符合证明充分性的一般要求。第二，推定具有“法定证据”的制度特征而推论具有“自由心证”的证据特征。第三，推定具有转移证明责任的效果。一旦推定成立，证明推定事实不存在的举证责任就被转移给对方，如果对方无法提出证据反驳推定事实，则将会成承担推定成立的不利后果。第四，推定让裁判者必须承担事实认定的义务，推论则不然。一旦基础事实成立，在没有反对证据的情况下裁判者必须认定推定事实的成立，但是推论所得结论确实可以被反驳的，裁判者不负担必须认定推论结论的义务。第五，推定是个法律问题而推论是事实问题。

推定与法律拟制之间也存在差别。拟制指的是法律在特殊情况下将事实A视作事实B，并使之发生相同的法律效果。司法证明中的推定则是以一定的事实为基础，根据客观事物之间联系的规律推导出另一事物的存在。也有学者认为，推定的本质就是法律拟制，虽然推定事实是假定的，有可能存在有可能不存在，但其达到的法律效果是将基础事实的成立视作推定事实的成立，因此推定的本质还是拟制。

四、事实推定是否存在？

在推定的分类当中，最具有争议的问题就是事实推定是否存在，或者说事实推定是否应当被法律所认可。劳东燕教授引用外国学者的观点认为，当一个被认为是永久性的法院（虽然其成员会发生变化），从对反复出现的证据材料的盖然性约束力的评价中获得经验时，关于这些可能、应该或必须从某些证据材料中得出的推论，就具有法律上的约束力，理应被视为推定。

何家弘教授将推定分为立法推定和司法推定。他认为前者是由法律明确规定的推定，后者是指由法官在诉讼活动中依据一定的规则进行的推定。他同时认为，推定是以基础事实和推定事实之间的常态联系或伴生关系为依据的，所以在事实之间的伴生关系比较稳定或者比较确定的情况下，就可以采取立法推定;而在基础事实与推定事实之间的伴生关系不太稳定或不太确定的情况下，就应该采取司法推定。笔者对此观点也表示反对。首先，在基础事实与推定事实之间的关系不太稳定或者不太确定的时候，推定能否存在都是一个问题。根据推定的定义，虽然基础事实与推定事实之间的联系在某些情况下是超越于一般的逻辑和日常经验的，但是仍然是司法实践长期以来的总结，其在本质上拥有某种确定性。如果说基础事实与推定事实之间的关系本就是不确定、不稳定的，那推定事实成立与否的风险很大，一旦以此为推定将会造成非常恶劣的后果。其次，基础事实与推定事实之间的联系究竟确定、稳定与否，由谁来判断？法官在诉讼过程中拥有自由裁量权，而自由心证的过程本就是因人而异的，不同的法官对于心证过程和结果的把我具有很大的差异，那么由本就存在较大个体差异的法官来判断本就不确定、不稳定的推定，那不是更会造成推定适用的混乱吗？最后，何教授区分立法推定和司法推定的标准主要是推定规定于法律当中还是存在于法官在诉讼过程中的自行适用，前者分类的标准在于推定规定的地方是否属于法律文本，后者分类的标准却是是否是司法过程中的适用，分类标准本就不统一，存在偏差。

龙宗智教授认为，承认事实推定，混淆了推定机制与证明机制之间的界限，因而在一方面可能导致证明机制的紊乱，另一方面也使推定的建立丧失了意义。众所周知，诉讼以事实为基础，认定事实，依靠证据，这就是证据裁判主义。当某些事实需要认定却难以证明，或是由于诉讼经济的考虑和公认的盖然性而不必按照常规予以证明，这些事实就需要一种机制来促使不愿提出证据的一方提出证据，所达到的结果就是举证责任的转移。而一旦承认事实推定的存在，就会混淆推论与推定之间的界限，使得推定丧失其存在的意义。

龙老师的第二个理由是事实推定可能与国家的法治原则发生冲突。推定制度设置的意义是改变证明责任分配的一般规则，而证明责任制度的本质是不利后果的承担，也就是不能有效承担证明责任的一方应当承担败诉的结果，因此证明责任制度是一种风险的分配制度，其必须有明确的法律规则进行规定，否则就会产生随机分配带来的缺乏分配准则和可预期性，从而导致司法的不公。在英美法系这种“法官造法”的国家尚且不允许法官自行确立证明责任分配的规则，那么任意以事实来进行推定则会对国家的法制造成冲击。

笔者认为，事实推定在实然层面上并不存在，在应然层面上也没有存在的空间，理由如下：

首先，推定当中的基础事实与推定事实之间的逻辑关系和经验法则之所以却别于普通的推论，就在于其在一般情况下是没有办法通过直接的逻辑推导或者经验总结所确立的。例如年满十六周岁和具有完全刑事责任能力之间不存在绝对必然之关系，但是一旦将其以法律的形式确定下来，就由权威的立法机关在立法过程中对其个中联系进行总结何解释。如果承认事实推定的存在，那事实推定之基础事实和推定事实之间的关系究竟是何主体进行总结并且适用的，是难以回答问题。

其次，推论是在诉讼经济的考虑下、联系具有高度盖然性的情况下或者事实难以证明的情况下才能得到适用的，事实推定通常情况下是在司法实践中事实难以证明的前提下适用的推定。既然在诉讼过程中已经遇到了事实难以证明的情况，但同时又要遵守无罪推定原则，那么只能适当地降低相关事实的证明标准，采用推定的方式来解决问题。然而如果事实推定具有存在的空间，那么依据证据所作的推论究竟应当降低证明标准到多低才能够完成推定的任务，这个底线是难以把握的，更何况如果把这一权限下放到法官手中，证明标准问题就会异常混乱。

最后，事实推定不能也不应当成为法官处理困难情况的便宜之计。推定机制作为和证明机制并驾齐驱的事实认定方法，不管其适用的情况为何，其本质目的还是在尽可能查明真相的前提下認定事实。而推论尚且有印证证明方法等方式为其保驾护航，但是推定机制却没有缺乏兼顾稳定的联系为其查明事实提供后盾。一旦在诉讼中遇到问题就赋予法官进行事实推定的权力，那么在裁判文书中应当如何对裁判过程进行说理，法官的心证过程是否会产生断层，都是难以解决的问题。

五、如何设置法律推定

虽然推定成立的条件是极其复杂的，但是笔者认为，证明困难应当是推定设置的主要条件，刑事政策、社会政策、诉讼经济和高度盖然性原因只能是设置推定的次要条件。

尽管推定中基础事实与推定事实之间的逻辑和经验关系在某种程度上得到了丰富的实践检验，但是推定事实的存在本质上仍然是不确定的，或者说是存在风险的。从保护被告人权益的角度出发，只有当证明对象实在难以证明，但又有必要对其行为科以刑法处罚时，推定才能够替代证明从而粉墨登场。尽管为了使推定事实成立降低了证明标准，可正确认定事实始终是诉讼的第一要务。

我们还要慎重设置推定的原因是根据我国的法治现状，公诉方与辩护方之间的力量对比仍然比较悬殊，大部分案件的被告人甚至没有辩护人为其辩护，在不存在“平等武装”的前提下推定尤其是所谓的事实推定很容易被滥用，造成对被告人权利的侵害，甚至腐蚀国家的法治体系。综上所述，法律推定的设置一定要基于国情以及现下的法治状况，对其加以必要的限制，才能发挥推定的作用，最大程度规避风险。

参考文献：

1、龙宗智：《推定的界限与适用》，载《法学研究》2008年第1期。

2、劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期。

3、陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期。

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