论个人破产制度构建的痛点

张善斌 钱宁

内容提要：在我国传统观念中，余债免除在情感上难以接受，在现行破产制度的法律中也摒弃了自然人主体。对商人不信任以及对债务人的不宽容是我国公众在法意识层面排斥个人破产制度建构的原因，亦是我国构建个人破产制度的痛点所在。考察历史沿革脉络，西方个人破产制度之所以能产生和顺利发展，与宗教文化影响存在很大关系。传统中国长期处于以小农经济为基础的封建社会，并不存在产生个人破产观念与制度的土壤。近年来，国内信贷消费市场迅速膨胀、现有个人债务清偿机制失灵使得法院执行难的司法窘境愈发明显，非法催债现象肆意蔓延，恶性事件层出不穷，多种因素交汇最终使得国家意志层面明确了个人破产制度的建构意图。然而，囿于与西方文化背景的巨大差异，要最大限度消减我国公众在法感情上对个人破产制度的抵触，就必须注重现代化破产理念的本土化建构，同时加强引导公众意识的制度建设、试点优化、人才培养、道德引导、媒介宣传等多元化机制的联动效应，以实现构建个人破产制度的国家法度与民间力量多元秩序一体化。

关键词：个人破产;法意识;债务清偿;支付不能

中图分类号：DF41192文献标识码：A文章编号：1001-148X（2021）02-0119-10

收稿日期：2020-10-13

作者简介：张善斌（1965-），男，湖北天门人，武汉大学法学院教授，博士生导师，研究方向：民商法学;钱宁（1992-），男，陕西汉中人，武汉大学法学院博士研究生，研究方向：民商法学。

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究课题“个人破产制度构建的难点与对策研究”，项目编号：19SFB2040;中国法学会民法学研究会青年学者研究项目“个人破产机制构建的理论与实证研究”，项目编号：2019MFXH009。

2019年2月27日，最高人民法院发布《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》，明确提出“研究推动建立个人破产制度”;同年7月16日，国家发改委等13部委印发了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，明确提出“研究建立个人破产制度，逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度”;同年10月9日，温州中院通报了全国首例具备个人破产实质功能和相当程序的个人债务集中清理案件情况，这一被媒体称为的“全国首例个人破产案”传遍全国，个人破产制度也由此成为当前社会讨论的一大热点。

一、问题的提出

破产是市场经济规律下必然发生的社会经济现象[1]。虽然早在2000年对《企业破产法（试行）》进行全面修订时已拟就了关于个人破产的相关条文，然而由于“对个人破产如何规范的问题，还缺乏必要的实践经验，各方面的意见也不一致，将其纳入破产法适用范围的条件尚不成熟”①，个人破产制度并未被最终确认[2]。在当时“不成熟”的条件之中，一个很重要的因素便是“欠债还钱，天经地义”与“父债子偿”的文化心理在民间根深蒂固[3]，个人破产夹杂着诸多人文和情感因素[4]，公众在法意识层面尚未接受个人破产制度。于是，我国现行《企业破产法》把破产主体限定为企业法人，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第4条规定：“不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格”，摒弃了自然人主体。

近年来，经济的持续发展使得自然人主体市场退出机制缺位的弊端逐步凸显。司法实践中，通过破产程序可使一些企业的债务得以正常消解，维护了经济环境的良性循環，而自然人之间的债务却只能以审判、仲裁与执行程序作为支撑，当自然人债务人资不抵债时，往往使法院陷入执行难的困境。当前我国部分地区已开展个人债务集中清理试点工作。然而如前文所述温州个人债务集中清理一案一经发布旋即在社会引起广泛反响，由其引发的诸多争议不难看出该案在今后推广过程中必然会面临诸多现实障碍[5]。究其原因，经济发展和社会变革并尚未促使公众完成法意识转型，公众在思想上仍未完全接受个人破产。即使是《企业破产法》已经施行多年的当下，面对已经失去偿债能力的债务人，亦少有债权人能够对之持以宽容态度，这在众多中小企业的破产中尤为常见，众多企业主在企业破产后仍然会被债权人步步紧逼，讨要债务。在追债的过程中，电话骚扰、各种恐吓甚至暴力催债的现象更是屡屡发生②。

当前，“新冠肺炎”正肆虐全球。可以预见，严峻的形势势必会导致诸多中小企业破产，而现实中大量中小企业的管理又普遍存在不尽规范之处，致使企业债务与个人债务相互勾连③，新一轮的个人债务负担正在加剧。应当指出，个人债务的集中清理乃至今后个人破产制度的构建，不得不考量公众法意识的现时状况，从长远来看，法意识的转型需要在思想上深层次进行。因此，如何正确引导公众法意识转型，尽可能减少制度构建所带来的社会矛盾，也就成为个人破产制度构建的痛点。

二、域外个人破产制度的演进及背后的法意识

（一）域外个人破产制度的发展脉络

西方破产制度可追溯至罗马法时代，当时被称为“委付财产”，当债务人有恶意避债，无正当理由不履行还款义务之时，法官根据债权人之申请和法律规定，通过相应的程序对债务人的财产进行分割，使债权人的债权得到公平受偿，其核心目的和具体操作可以说是当今破产制度的雏形[6]。罗马法时代的破产制度专为自然人设计，并在长期的发展中确立了破产管理人制度、破产财团制度、豁免财产制度、债权人会议制度以及相应的按人数和按债额的表决制度、和解制度、重整制度、能力利益制度、破产失权制度（破产人不得担任自治市的官员）等，成为现代破产法的先祖[7]。进入13世纪后，意大利先后制定了《威尼斯条例》《米兰条例》与《佛罗伦萨条例》，实行商人破产主义并具有较完整的破产程序规定。据学者考证，破产（bankruptcy）一词源自意大利语中的“bancarotta”，其英文表述为“brokenbench”，其中“banca”表板凳、摊位之义，而“rotta”意指砸烂。根据当时的商业习惯，意大利各城市的商人在交易市场都有自己的交易摊位，当某个商人无力清偿到期债务时，债权人就会当众砸烂债务人的摊位，以公示该商人经营失败。至此，现代破产制度的雏形得以出现[8]。而后，法国继受了罗马和意大利的破产制度，颁行于1807年的《法国商法典》第三卷成为法国的破产法，实行商人破产主义。1841年，美国破产法首次将适用对象延伸至非商人[9]。颁行于1855年的、素有德国最早的破产法之称的《普鲁士破产法》亦规定了商人与非商人均可宣告破产[10]。1861年，英国颁布新的破产法，将破产法的调整对象扩展到所有的债务人，由此奠定了英国一般破产主义的立法基础，并直接影响我国香港的立法[11]。

从历史的发展脉络来看，自然人民事主体显然要比法人或非法人组织出现得早很多，当自然人从事商业活动时，不可避免地会面临各种商业风险，当经营不善导致资不抵债时，破产的问题便相伴而生。其实，罗马法一开始的破产规制是相当残酷的，当商个人无法偿还自己所负担的债务时，一旦破产，即可能会面临诸如被罚为奴隶甚至是处死等残酷处罚，由此孕育出了最初的“破产有罪”的社会观念。及至中世纪，社会商业经济规模不断扩大，使得商人阶层逐步崛起，慢慢地，开始出现一些商业组织，这些商业组织活跃在社会的方方面面，成为社会经济发展的有力助推器。随着法人组织具备同自然人相同的民事主体地位，基于自然人破产早已被社会观念所接受，法人组织的破产问题在制度上便顺理成章地被构建起来。

（二）宗教对个人破产制度发展的影响

在欧洲历史上，宗教对社会的影响要远大于世俗权力。如前文所述，早在罗马法时代，最初的破产制度表现得相当残酷，而后随着宗教势力的兴起，基督教向来讲求对人的善意与宽容，当宽容作为一种德行时，它既是指在个人行动中表现出来的一种态度，同时亦指在社会制度设计上，如何体现宽容背后的道德理想，以及如何确保宽容在社会实践中成为可能[12]。至罗马帝国后期，基督教地位日益上升成为国教，旋而渐成主流意识形态。

在整个中世纪的欧洲，罗马教会都起着极其重大的作用，可以说，教会支配着人的精神生活，成为国家的灵魂，它不仅是强大的经济、政治、文化的组织，也是意识形态的代表。伴随着教会法的发展，其更是可以充当世俗法的模型，正如近代的论者指出的基督教教义对世俗法律的另一项贡献，即人和人的尊严普世平等的思想[13]。毫无疑问，基于基督教教义的宽容旨在帮助人们获得一种正当意志，当内心的善意与宽容通过外在行为表现出来时，宽容与正义便会达到相同的效果，有时宽容的使用意在帮助人们走出一种因实在法而产生的困境④，此时，宽容的功能就体现为在适当情形下朝着特定方向促成一种与正义法相符的事务状态[14]。

宗教对于西方社会形态的影响，商人阶层的逐渐崛起是其突出表现。罗马教会在经济利益和社会观点上存在惊人的多样性，其一方面积极建立健全法庭与诉讼机制，将过往的商人当作朝圣者一类而予以保护，另一方面，教会动用大量资源来研究包括商业法在内的罗马法，大力发展神学与法学教育，并在道德上对掀起贸易予以肯定[15]。

在破产制度的发展层面，对于那些确实因正常商业风险、自然灾害等原因而导致破产的商人，即便将他们罚为奴隶，甚至处以死刑，亦无法弥补债权人的经济损失。相反，通过建构众人认可的个人破产制度，给予债务人一定的生存发展权利，对于社会经济的发展却极具促进作用。由是于此，陷入破产而导致穷困不已的“诚实而不幸”的商人，逐渐得到了世俗社会的理解与宽容，他们不再要求将破产的商人们予以“治罪”，而是积极谋求建立文明的、经济的破产制度，对支付不能的债权债务予以相应处理。

（三）小结

历史是理性研究的一部分，因为它是通往开明的怀疑论的第一步，换言之，它是通往对于那些规则的价值深思熟虑做出重新评价的第一步[16]。在已开发的社会中，法律不仅存在于单一的层面上，为了深入了解它的结构，只把注意力囿限于有关法規的复杂文件中是不够的，我们还需要进一步掌握那些隐藏在背面决定法律大部分功效的社会规范，也就是一个社会的“活法”[17]。正如不同社会形态下的某些观念与习惯，虽然一定程度上并没有直接的强制力作支撑，但却获得了绝大多数社会成员的认可，那么这样的规范也就成为了人们日常的行为准则。对于破产制度而言，正是因为其自始至终都根植于西方的土壤并深受宗教势力的影响，无论是自然人，还是法人等组织，及至今天，均已经被囊括进了一整套完善的法律体制之中，一切都显得那么自然和有趣。而西方之所以能够构建如今的破产制度形态，背后蕴含着的法历史文化理念的素因，自见一斑。

三、我国个人破产制度的法意识状况

（一）我国破产制度的发展

在我国，囿于长期处于以小农经济为基础的封建社会，统治者的重农抑商政策使得工商业的发展状态十分孱弱，并不存在产生破产制度的土壤。再加之由传统文化衍生出的“欠债还钱”、“父债子还”等社会观念，数千年来在公众思想中已牢不可破，更没有形成对破产制度的社会需求。至清末，自然经济开始解体，受西学东渐的影响，我国曾进行过一些关于破产制度建构的尝试。在变法修律的大背景下⑤，1906年，修律大臣沈家本起草了共计69条的破产律，引入了西方诸如免责主义、债权人平等破产法原则，规定了商人与非商人均在《大清破产律》的适用范围之内;然而，因其第40条规定“归偿成数，各债主一律办理”与先前惯例不合而遭到反对，清政府遂于1908年将《大清破产律》废止[18]。1915年，民国政府以德国与日本破产法为蓝本起草了破产法草案，但由于缺陷过多未能颁行。1933年，民国政府颁行了仅适用于商人的《债务清理暂行条例》，该条例采用强制和解制度，规定当和解不成时，利用清理程序以实现债权人的权利。1934年，在参考了1906年《大清破产律》、1915年《破产法草案》以及1933年《债务清理暂行条例》，并借鉴了国外相关破产规则后，民国制定并颁行了《破产法》，其第1条明确规定：“债务人不能清偿债务者，依本法所规定和解或破产程序，清理其债务”。并未作企业和个人之分。

中华人民共和国成立以后，旧时民国之立法被废除殆尽，计划经济体制的建立，加之一系列政治运动接踵而至，致使我国大陆地区很长时间内并未建立破产相关制度。改革开放后，为适应经济建设的现实需要，1986年12月2日我国大陆地区通过了1949年之后的首部破产法——《企业破产法（试行）》;值得一提的是，该部破产法只适用于全民所有制企业，集体所有制企业仅参照适用，具有着相当大的局限性。而后随着社会经济的进一步发展，2006年8月27日，新的《企业破产法》通过，所有企业适用统一的破产程序。如前所述，在起草新的破产法之时，草案也曾将自然人破产问题予以一并纳入，但最终并未被立法者采纳。即便如此，十余年来，关于个人破产问题的研究热度在学界始终未有减退之势，直至如今。

（二）我国传统社会对商人群体的偏见

相较西方而言，由于社会历史文化背景等多有不同，我国现代破产制度的构建显得尤为曲折。东西方法律制度迥异的背后，更深层次的是政治、经济与文化形态的差异使然。正如伯尔曼在《法律与宗教》中所指出那样，人类有着多种不同的宗教和许多各不相同的法律，每一种宗教都带有特定信仰团体的印记，每一种法律也都具有特定社会秩序的标记。赋予一个社会的成员对未来的信仰和社会凝聚力的，并非某种理想的宗教和理想的法律，而是特定社会宗教与法律的信仰和实践。而特定社会宗教与法律的信仰和实践又总是与这个社会独特的经验、独特的历史紧密联系在一起的[19]。在我国，如果说重农抑商是传统封建社会长期的基本国策，无商不奸则是数千年来市民心态的真实写照。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所述：“中国人的生活虽然完全以礼为指南，但他们却是地球上最会骗人的民族，这特别表现在他们从事贸易的时候……每个商人有三种秤，一种是买进用的重秤，一种是卖出用的轻秤，一种是准确的秤……在中國，欺骗是允许的”[20]。近人郑观应亦言：“中国不重商务，不讲商律。于是市井之徒，彼此相欺。巧者亡逃，拙者受累”[21]。由此形成了我国千百年来对商人极度不信任的社会心理以及商人唯利是图的刻板画像。

我国社会对商人群体的偏见，即使在改革开放之前，由于意识形态的原因，很长一段时期内，商人甚至一度被与资本主义画上等号，公众对于商人群体已经不单单是社会偏见，而是社会主义与资本主义的敌我矛盾。因此，彼时我国主流价值观认为，在社会主义社会之中，只存在社会生产资料的局部调整，并不存在破产问题，故而长期将破产排斥于立法之外。这种情况一直持续到改革开放，我国将工作中心彻底转移至经济建设上之后，社会主流价值观方才逐渐接受了破产的合理性，并通过立法予以积极规制。纵然如此，至今我国仍然未能构建起与企业破产相匹配的个人破产制度。

正如梁漱溟[22]所认为的那样，中西方社会结构自古希腊罗马以后就开始分殊：西方发展出集团生活的社会结构，而中国走向了伦理本位的社会生活样式，其主要原因根源于宗教。中西方法律体系的不同属性从根本上说是因为西方法律受到基督教的重要影响，而中国法律则更多地受到儒家思想的影响。在我国长期的社会发展中，并未形成对于个人债务予以宽免的民族性格⑥，相反，“欠债还钱，天经地义”、“父债子还”等人们耳熟能详的俗语，却是千百年来我国市民社会对于个人债务看法的真实写照。对于大多数国人而言，无论是什么原因，债务的完全清偿都是天经地义的，尤其是受作为长期主导中国传统社会思想的儒家文化历来轻生死、重信义的价值取向的影响⑦，欠债不还的行为被牢牢地视为不诚信之举，历来为社会所唾弃。

无疑，在文明社会中，民事活动必然会导致债权债务的产生，而有债权债务必然就会有履行不能的情况存在。与西方有很大不同，我国古代的司法官员们无意于创造出一套能够有效解决纠纷的法律规则，而是受主流的社会文化所影响，更偏爱于说服当事人各自让步，以达到社会的“和谐”。在这一做法的背后，隐含着较之于恪守法律条文，促进百姓和谐安宁则显得更为重要的理念[23]。由是于此，西方最终形成了包含个人破产制度在内的一整套近现代民商事法律规则制度，而传统中国只流传下来“各打三十大板”以及“长城万里今犹在，不见当年秦始皇”等的一些民事息讼理念典故。

鉴于此，有观点认为，中国传统文化在整体上是不利于现代化的[24]。在中国的乡土社会中，国家的法律条文、政府的权力运作、民间的习俗管理等千百年来均对中国传统社会的运行发挥着重要作用。而现时代，通过现代化的法治或立法来建构一种新的社会秩序可能只是建构新秩序的要素之一;其他方面，如前所述的政府运作、民间习俗甚至是宗教的控制力都应当是建构新秩序所必不可少的。国家法律的运作并非单纯的具有法律的独立性，而是有民间习俗渗透于其中，只有当多种素因的交互重叠和吸纳，才不会使国家权力渗透进市井乡村后受到重重阻力。因此，可以断言，纠纷的解决只有在多元权威参与下才能实现;任何时候，只谈国家法律或只谈民间习俗都是不全面的[25]。现代化的发展必然要求对传统文化与制度规则进行必要的审视和扬弃，使这种多元化建构能充分发挥各自的作用，在法律文化上的情形也是如此。

（三）小结

考察历史发展，破产制度完完全全是西方的产物，个人破产与企业破产共同构成了破产制度的两大支柱，如今已形成相当完善的制度体系，为社会经济的良性循环提供了强大的制度支撑。相较而言，我国传统社会并未孕育出破产相关理念与制度文化，至清末变法修律，破产制度才得以引入我国。纵然如此，其在我国生根发芽亦是十分缓慢，且由于种种原因，我国大陆至今仍未能建立起个人破产制度。在中西方制度发展迥异的背后，更深层次的原因在于社会文化的不同，其中公众的法意识起到了不可忽视的作用。

四、破解个人破产法意识障碍的思路

为社会良性发展计，在构建制度或规则之时，考察其功能运作应当以是否会影响公众对于它的接受为视点。几个世纪以来的历史发展表明，不同国家的社会和文化规范虽各有不同，然而却趋近一致地在法律体系中承认破产是一种可行的战略管控工具[26]。对于个人破产制度而言，其涉及在遵守道德行为规则和避免利益冲突之间取得平衡[27]，因此，找寻到一个平衡之点至关重要。从法律变迁的视野考察，几千年的法律文化遵循着一定的自然规律和社会规律，使任何国家的法律都有优胜劣汰、不断修正的发展过程。然而，一个社会的“活法”，即那些隐藏在法律背面的社会规范，决定着法律大部分功效。从1902年晚清变法修律算起，经过改革者、革命者一个多世纪的不懈努力，虽然我国的法律从立法层面讲已基本实现现代化，但它却与现实中已支配我国社会两千多年之久的“活法”仍存在不协调之处。在中西方文化的交流与碰撞之中，显而易见，我国尚缺乏应有或足够的客观条件和主观经验来从事真正本土主义的法治思考和制度建设[28]。作为世界法律文化体系的重要组成部分，中国法律文化自然而然地应立足于这一法律共性的深邃认识之上，以适应各国现代化同步接轨、协调发展的客观趋势，这就需要我们从不同立场和角度重新认识现代中国的本土化和国际化趋向。

（一）个人破产法意识障碍的本土化解构

在我国本土的法律文化中，如前所述，受“为富不仁”、“无商不奸”、“君子好贫”等传统观念的影响，社会对于商人群体的偏见始终存在。从历史发展考察不难发现，之所以会形成如今的社会观念形态，乃是历代统治者为求其所谓江山稳固，从来只对通过暴力求取财富的行为予以严惩，而对于普通商业行为之中的欺瞒甚至欺诈行为，则相对宽容，即便发生纠纷，往往也只是劝和、息讼。加之统治者向来认为百姓从事商业活动不利于社会的稳定，对商业一味采取蛮横打压政策，根本没有建立起应有的商业贸易制度，在商人群里内部，各种唯利是图的商业潜规则也就逐渐流传开来。如此恶性循环，所以才会有前文所引述的孟德斯鸠之观点——在中国，欺骗是允许的。

一种完善的制度背后，必然需要某种特定的价值理念来支撑。在西方社会，法律从来都被视为一个连贯的整体、一个完整的系统，法律的生长具有一种内在逻辑，法律的变革并非单纯的革旧立新，其发展进程有一定之规，而且至少从事后看，似乎也反映了一种内在的必然性，每一代人都自觉发展从先辈那里传下来的法律制度[29]。如在古羅马，斯多葛学派以自然法观念作为其法律和哲学的核心，而法律的基础则表现为普遍的理性或善。西塞罗也认为，只有当理性充分发展和尽善尽美的时候，才能称作智慧。根据伯尔曼的考证，西方法律传统的形成期定位于11世纪末至13世纪末这两百年间，并且教皇革命及其所引发的教俗两方面的一系列重大变革是西方法律传统得以产生、发展的基本因素[30]。因此，其在《法律与宗教》中之名言：即法律必须被信仰，否则形同虚设。当然，伯尔曼的观点并非要求人们像信仰宗教一样信仰法律，而是强调法律信念的培植，重构法律在社会中的地位，以宗教信仰的方式为法律正名，培养法律信念。

（二）个人破产法意识的现代化与国际化进路

传统是过去的现代，现代是未来的传统，现代法治建设本身就内含着如何面对传统文明与外来文明并将其现代化、本土化的理性态度。近年来，我国的法律制度建设逐步体系化、科学化，但对于可能会与公众法感情引发强烈冲突的个人破产制度，立法者却采取了相当保守的态度，这一点从当年制定破产法时，立法者将草案中本已拟就的个人破产制度最终予以删去，只保留了企业破产制度的做法便不难看出。而这种态度的背后，社会经济的发展水平固然起到了一定影响，但与公众法感情对个人破产制度的强烈排斥亦不无关系。自我国《企业破产法》实施以来，我国的社会经济形势不断变化，与经济发展相对应，社会观念之中的超前消费等思维越来越普遍，相应地引发自然人债务偿还不能的风险也越来越大。然而，根深蒂固存在于公众脑海之中传统的债务清偿理念仍然未能得到改变，强调人与人之间相互义务的传统观念与个人破产制度的现代化法律制度难免不生龃龉。

从法律制度层面讲，法律本身并不能决定自己的命运，最终决定法律发展进化的因素是它所赖以生存的社会环境[31]。个人破产制度在西方已经是一项古老的制度，但对于我国而言，虽然历史上也做过相关尝试，从公众的法意识层面考察，始终相当陌生且不易为公众法感情所接纳。一种新的观念或制度形成，无论其在其他国家是多么有益，可能会因为社会技术水平尚不具备，可能会因为要对旧的观念进行相当大的改动，又可能会因为进行革新要有一整套配套条件，或因改革成本的压力，故而在一些国家或地区的适用效果势必会因为前述原因不一而良莠不齐。显然，我国个人破产制度的构建，将不可避免地伴随着对本土资源的考察与利用。

五、培育个人破产法意识的应然路径

边沁[32]曾言，组成共同体的个人的幸福，或曰快乐和安全，是立法者应当记住的唯一目的，而这样的幸福通常出自四种力量：自然的、政治的、道德的以及宗教的。在此之中，国家活动在制度建构层面无疑是最强力的，道德的力量则表现为对人们潜移默化的影响，宗教的影响在我国向来微弱，自然的力量则需要借助国家与民间的互动来完成。故而，应当从制度健全、试点优化、人才培养、道德引导以及媒介宣传等几个方面着手，以共同完成对个人破产法意识的培育。

（一）制度健全

制度对公众生活以及法意识的影响表现为三类形式：第一类是国家外部强制实施的正式法律制度，违反这些制度的行为，将会受到国家制裁。第二类是由行为人协议创建，而后被所有社会成员视为集体协议的非正式习俗和规则。第三类是一种法律性契约，确立一个制度框架，契约各方在该框架下进行协议，制度的实施取决于契约的具体条款[33]。以上三类形式相辅相成，在理想状况下，三者之间并不冲突，国家通过构建正式的法律制度规范人们的行为，而人们通过在正式法律制度的框架范围内进行活动，形成行业的惯例或行为人之间的契约，从而完成国家制度对社会生活的干预。三者之间的密切配合，源自于制度与公众法意识的一致性，倘若公众法意识与制度之间发生冲突，当社会状态还没有充分发展到容许一项制度为所有人都接受时，就必须要借助制度构建时的必要措施以助力于公众法意识的转型。其原因在于，法律秩序不可能停顿下来，去等待公众统一思想、等到一切稳定条件得以确定之后，才尝试制度的构建与健全[34]。

我国个人债务清偿制度体系的整体建构，近年来国家的努力一直在路上。从社会征信体系的逐步建立与完善，到失信被执行人信息系统与铁路、教育等系统的对接，国家一直致力于督促民间个人债务的有效清偿。由于我国个人破产制度的缺位，当面临着债务人拒不履行债务的情况时，司法机关往往会将其纳入失信被执行人名单，并通过各种污名化手段来制裁违约的消费者债务人，如限制消费、限制航班值机等。然而，从实际社会效果来看，人民法院执行难的困境在全国范围内不断恶化，非法催债现象亦在民间肆意蔓延，司法系统的超负荷运行已经就个人破产的替代性制度给出了评价。事实上，我国现有的个人破产替代性制度本身就存在诸多弊端，如赋予法院对债务人的信息以公开权以及行政、刑事处罚权的相关法律性文件内容过于简单，对于隐匿财产以逃避履行债务和确无财产的“诚实而不幸”的债务人未加以区分，由法院对债务人签发“限制高消费令”后未能实现有效监督，高强度、专项性的民事执行亦无法扭转司法实务中执行难的窘境，债务核销等临时性措施在实行中屡受争议等，诸多个人破产的替代性规则制度缺陷重重。此外，我国通过《民事诉讼法》及其相关司法解释虽已在民事强制执行中确立参与分配制度，允许保留被执行人及其扶养家属必要的生活必需品，并通过关于执行异议的司法解释进一步予以限制性细化⑧，然而由于其条件过于严苛、参与分配主体与客体范围过窄、参与分配的申请期限不尽合理并缺乏必要的债务人财产维护与保障措施，致使其功能发挥极其有限[35]。应当承认，上述相关制度虽未达到应有效果，但对法意识的培育却实有帮助，尤其是个人破产的替代性制度，为今后我国个人破产制度的正式出台所可能带来的法意识冲击提供了必要的缓冲空间。

法意识的培育与市民社会的发展密切相关，是实现法治国家的观念、心理和文化基础。在日常市民社会中，最普遍的行为模式即私人经济活动。从宏观层面考量，私人经济活动乃是发生在一个由财产权和契约的法律与道德所设定的约束框架之内，衡量行为活动模式是否具有约束力的标准无法、也不应当依照某种类似于法律的内在道德的标准来进行[36]，而是在于行动者本人或旁观者的精神体验和反应[37]。社会心理学家在相关研究中认为，可以从情感、认知与行为三个基本方面来理解社会成员的反应，分别对应恐惧、成见以及社会控制三个基本要素，这种结构化定义向来被认为对破产法学者有所裨益[38]。其实，要想使社会成员出于恐惧心理而达到社会管理的令行禁止并非难事，然而却并不能消除人们对固有事务的成见。

由此可见，虽然立法活动是协调权利冲突与社会矛盾最为立竿见影的方法，但现代社会并非仅由单一的法律体系予以秩序化，法律作为秩序的组成部分行使着社会控制的职责，而社会控制手段的涵摄范围应当远远大于法律，因为法律本身并无法直接消除社会成见，否则在个人债务清理的现行制度之下，就不会衍生出诸多非法催债的现象了。由于社会观念直接影响着人们的行为模式，要想从根本上杜绝诸如非法催债等公众对国家制度的规避与抵制，除了在政治层面将制度予以科学化外，还需要通过其他辅助手段以求转变人们的思维观念。

（二）试点优化

在优化营商环境的时代背景下，国家已逐步开展个人债务集中清理试点工作。2019年6月11日，最高人民法院召开《人民法院执行工作纲要（2019-2023）》新闻发布会，专门提到“开展与个人破产制度相当功能的试点工作，为建立个人破产制度打下实践基础”，而后多地积极开展试点工作。在浙江，随着温州蔡某个人债务集中清理一案的名噪一时;以该案为先导，目前温州所有基层法院均已受理具备个人破产实质功能和相当程序的个人债务集中清理案件。2019年12月30日，浙江省台州市中级人民法院、人民银行台州市中心支行、台州银保监分局联合召开了新闻发布会，向社会公布了三家单位联合出台的《关于探索个人破产制度，推进金融消费者债务清理创新工作的纪要》的相关情况。2019年10月，蘇州市吴江区人民法院（以下简称“吴江法院”）被江苏省高级人民法院确定为“开展与个人破产制度功能相关的试点工作”的试点法院;同月，吴江法院出台《关于个人债务清理的若干规定（试行）》，明确个人债务清理的适用范围、程序类型、审理流程、债务免除、信用考验等内容;至2020年3月10日，吴江法院裁定受理自然人周某的债务清理申请，此案标志着个人债务清理机制正式进入江苏省的司法实践。2019年10月26日，山东省人民政府办公厅印发《关于深化“放管服”改革优化营商环境重点任务的分工方案》，其中之一即由省法院牵头“开展个人破产制度试点，探索推进个人债务清理程序，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”;2020年3月5日，高青县人民法院印发《关于企业破产中对有关个人债务一并集中清理的意见（试行）》，正式开启山东省尝试处理个人破产工作的先河。

诚然，全面构建我国的个人破产制度，采取先试点、后推广的模式是理性之策。就目前而言，全国的个人破产试点工作主要集中于东南沿海地区，相较于中西部地区而言，东南沿海在经济发展、人才储备、公众法制观念等方面固然具有得天独厚的优势，然而构建个人破产制度并非一隅之功，我国东西部地区社会环境相差较大，仅在东部发达地区做试点而得出的可行性经验未必能够适用于其他地区。由于西部地区经济相对较为落后，公众思想观念较为保守，且民族众多，民俗习惯各异，有鉴于此，我国当前关于个人破产制度的试点模式应当适当向中西部地区扩散，在西部省份选择相应省市，与东部地区试点建立信息共享机制，在实践中发现各地个人债务清理中的异同点，随之为今后我国全面建立个人破产制度提供完善的实践参考经验。

（三）人才培养

近年来，尤其是进入新世纪以来，通过法学教育为国家培养了一大批破产法学专业理论与实务人才，并形成了丰硕的研究成果，内容遍及破产制度的方方面面⑨，为我国现代破产制度的完善提供了扎实的理论基础与人才储备，为公众法意识的转型起到了切切实实的引领作用。事实上，在西方发达国家，亦存在通过教育等方式以培育个人破产法意识的做法。如在美国，犹他州立大学推广部创建了一个新的推广教育者职位，通过培训推广教育者，开展广泛的消费者教育运动，以帮助消费者对个人破产树立正确全面的认知[39]。在我国，随着自媒体行业的蓬勃发展，我国的破产法研究不再拘泥于高校课堂，而正通过各种媒介迅速走进千家万户;学术会议、论坛等广泛调动了破产法领域从业者的积极性;一大批极具影响力的网络媒体公众平台，如中国破产法论坛、破产法快讯、破产法实务等，它们发挥着沟通破产法理论界与实务界的桥梁作用，将理论研究的最新成果反馈给公众，是培育个人破产法意识的重要力量。

（四）道德引导

我国自古以来就是以德治国的礼仪之邦。从社会长远发展的角度考量，道德力量对人的影响从来都是潜移默化的。然而正是因为如此，传统道德观念长期以来所形成的对信义二字的过度诠释，欠债不还从来都是不信不义之举。在此情形下，较之于当前我国执行难、民间非法催债等社会矛盾尖锐化与紧迫性的现实境况，要想通过已经固化的道德观自我调整是远远不够且来不及的，但因此也便存在发挥国家能动性的空间。鉴于本土资源是立法理论与实践中都不能回避的问题，因此人们都在强调把法律秩序与道德文化体系结合在一起，毕竟在本土人的思想意识中，法律的认同是以道德与文化认同为前提的[40]。事实上，西方宗教文化所提倡的善良与宽恕，在我国并非无迹可寻。儒家思想讲求“忠恕之道”，正所谓“宽则得众”，唯有“宽”和“容”，君子才可取得人心[41]。在我国传统文化中，“宽”和“容”的主体与行为对象从来都是“君子”，如今公众的法感情难以接受个人破产制度，归根结底仍是基于如前文所述之对商人的不信任，因为商人从来都不是以“君子”的形象出现在我国历史舞台之上的。然而，人有旦夕祸福，意外事件、商业风险等大量存在于民商事活动中，对于因为可以理解的原因导致的个人破产情形在民间社会中并非犹如洪水猛兽，公众所不能接受的乃是假借个人破产之名以行逃避债务之实的行径。因此，当立法者在订立规则时，一方面要努力使规定易于达到要求的目的，另一方面则须提防误触刑辟或漏网之鱼⑩，要采取适当完善的制度措施，在构建个人破产制度之时，对于不诚信的商人不予免责或限制免责，防止债务人损害债权人利益的不当获利，如此方可极大地消减公众法感情之中对个人破产制度的抵触情绪。

（五）媒介宣传

融汇贯通以上几个方面的联动效果，须通过一定的社会媒介，以使得公众能够积极认可并了解制度设计者勾勒出的良好愿景。在这期间，媒体网络所起到的作用举足轻重：他们既可使政府部门发布的规范性文件迅速为公众所知晓，亦可将司法实践中引发广泛关注的经典案件传遍市井乡间，以通俗的形式通过舆论互动上通下达，通过实践中产生的问题以形成镶嵌着民意的改进方案，最终使得公众的法意识得到最大程度的升华。司法实践革新以及案件的宣传对公众的引领作用远大于空洞的理论说教。

（六）小结

综上所述，通过制定法律迫使人们接受某种制度，只是权宜之计。因为法律从来都不只是法律人的事务，其是一个整合全社会的手段[42]，要想使得人们从法意识上消除对制度合理性的质疑与偏见，就必然要充分发挥社会控制的手段，从这一层面上讲，我国构建个人破产制度的应然进路与西方亦是相通的。因为罗马法的成功绝不单单是因为立法的优良，而更多的是因为其摄取了当时社会的宗教精神力量，扮演着宗教文化载体的角色。如受基督教影响而被确立的“良心原则”，使得宗教方面津津乐道的“良心”、“善性”成为其法律的活的灵魂。正是因为这种多元化机制的有效联动，才使得包括个人破产制度在内的一整套近现代民商法制度得以顺利建立和发展。结合我国社会一代代流传下来的管理模式与经验，充分发挥社会控制的手段，多元化机制协调配合当属不二之选。这种多元化机制，具体表现即制度健全、试点优化、人才培养、道德引导以及媒介宣传，而要充分发挥多元化机制的指引作用，就有赖于政府与民间的协作互动，并且其形式在我国传统中历来表现为政府主控、民间协调，以此强化理论与实务的互动，与此同时，现代社会媒介应然成为培育公众法意识的有力桥梁。

六、结语

徒法不足以自行，任何法律制度要想获得良好的施行力，国际社会普遍提倡的治理原则就必须要符合当地的现实境况[43]。于我国而言，公众法感情中关于个人破产制度的痛点无法回避，毕竟法治规则顶层设计的目的只能在一个诚实的社会里才能得以实现，而在人的智慧和欲望面前，法律是很脆弱的[44]。個人破产制度对于诚实的要求，与千百年来商人群体在我国历史上留下的印记格格不入。如何扭转这种刻板画像，既是对规则设计者提出的挑战，又是消除公众对个人破产抵触情绪的关键所在。在对公众法意识塑构的过程中，需要格外注意的是，不可忽视本土资源的利用，亦不能止步于立法。关于宽容与善良，在我国传统文化中是不难找到依据的。至于信义的诠释，则须厘定的是，对于那些勤勉诚实的债务人，因为正常的商业风险或其他原因，导致债务履行不能，符合个人破产条件的，应当依法保障其生存和发展的权利，这也与近年来我国不断加大尊重和保护人权力度的法政策取向相一致，并不涉及所谓不信不义;唯有对那些名副其实的“奸商”，假借破产制度之名恶意逃债，需要健全相关制度，使恶意规避法律的行为在制度上成为不可能。此外，完成个人破产制度的本土化建构，需要尊重我国千百年来乡土社会良性的运行模式，构建制度健全、试点优化、人才培养、道德引导与媒介宣传的政府主控及民间协调并力而行的多元化联动机制，以最终实现构建个人破产制度的国家法度与民间力量多元秩序一体化。

注释：

①蒋黔贵.全国人大法律委员会关于《中华人民共和国企业破产法（草案）》修改情况的汇报[EB/OL].[2020-03-09].中国人大网http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-09/26/content_5354977.htm.

②参见“个人破产制度要来了！个人申请破产意味着欠款可以不还？解读来了”，载央视财经（中央电视台财经频道官方帐号）https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1639316263988581561&wfr=spider&for=pc，2020年3月17日访问。

③举国闻名的温州个人债务清理一案便是如此，根据法院生效裁判文书确定，作为股东的蔡某要对企业所欠的214万元债务承担连带清偿责任。据了解，这里主要是因为在企业公司治理方面不够健全，公司法人财产和股东财产出现了混杂的情况，这样的情况下很容易把股东“搭”进去，要承担连带责任。袁华明.温州探索的机制可否被复制？“个人破产”还有多远”[EB/OL].[2020-03-17].载浙江在线：http：//zjnews.zjol.com.cn/zjnews/wznews/201910/t20191011_11171935.shtml.

④一如当自然人陷入破产境地时，因其财务负担不堪已成事实，故而就算穷尽法律手段，亦无法保障其能全部清偿债务。

⑤清末变法修律，由于日本当时是率先引入西方法律制度并已取得相当成就的东亚国家，清末包括破产法在内的法律制定很大程度上受到了日本的影响。颁布于1891年旧商法的破产编是日本最早的破产法，承认商人与非商人均具有破产能力。参见何勤华.20世纪日本法学[M].北京：商务印书馆，2003：486.

⑥在中国传统思想文化中，虽然儒家向来提倡“忠恕”思想与“仁爱”理念，但究其根本，其更多地是在强调统治者对臣民的宽容与仁政，而并非对市井小民之间相处模式的提倡。对于人们日常相处中的礼让互爱，牢牢统摄于一种被扩大化的诚信文化框架之下，即和气归和气，但欠债不还却是天理不容的不诚不信不义之举，由此方才衍生出被传统社会普遍接受的父债子偿的价值观念。

⑦如孔子的名言：“人而无信，不知其可也”。孟子的名言：“生我所欲也，义亦我所欲也，二者不可得兼，舍生而取义者也”等。在传统社会中，欠债不还，其首要一条便是不讲诚信的不义之行。

⑧最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20条规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的”。

⑨据统计，改革开放以来，截至2017年，我国公开发表的破产法立法方面的文章已达六百余篇，出版著作达近四百部，研究成果遍及破产制度的方方面面。参见张善斌破产法文献分类索引[M].武汉：武汉大学出版社，2017.

⑩如果立法者怠于这些细节，则不仅是在国中作陷阱驱民赴之，更是藐视国法，教民免而无耻。[日]穂积陈重.续法窗夜话[M].曾玉婷，魏磊杰，译.北京：法律出版社，2017：147.

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OnthePainPointsintheConstructionofPersonalBankruptcySystem：

TheTransformationofPublicLegalConsciousness

ZHANGShan-bin，QIANNing

（SchoolofLaw，WuhanUniversity，Wuhan430072，China）

Abstract：Inthetraditionalconceptofourcountry，theexemptionofsurplusdebtisdifficulttoacceptemotionally，andthenaturalpersonsubjectisabandonedinthecurrentbankruptcysystemlaw.DistrustofbusinessmenandintoleranceofdebtorsarethereasonswhythepublicinChinarejecttheconstructionofpersonalbankruptcysystemattheleveloflegalconsciousness，andalsothepainpointoftheconstructionofpersonalbankruptcysysteminChina.Lookingatthehistoricalevolution，thereasonwhythewesternpersonalbankruptcysystemcameintobeinganddevelopedsmoothlyiscloselyrelatedtotheinfluenceofreligiousculture.TraditionalChinahasbeeninafeudalsocietybasedonsmall-scalepeasanteconomyforalongtime，andthereisnosoilfortheconceptandsystemofpersonalbankruptcy.Inrecentyears，therapidexpansionofthedomesticcreditconsumermarketandthefailureoftheexistingpersonaldebtrepaymentmechanismhavemadethejudicialdilemmaofthecourt′senforcementmoreandmoreobvious.Thephenomenonofillegaldebtcollectionisspreadingwantonly，andmalignanteventsemergeinendlessly.Theintersectionofvariousfactorsfinallymakestheconstructionintentionofthepersonalbankruptcysystemclearatthelevelofnationalwill.However，duetothegreatdifferencesbetweenChinaandWesterncountries，inordertominimizethepublic′sconflictwiththepersonalbankruptcysystem，wemustpayattentiontothelocalizationofmodernbankruptcyconcept，andstrengthenthelinkageeffectofdiversifiedmechanismssuchassystemconstruction，pilotoptimization，personneltraining，moralguidanceandmediapublicitytoguidepublicawareness，torealizetheintegrationofthenationallawandthecivilpoweroftheindividualbankruptcysystem.

Keywords：personalbankruptcy;legalconsciousness;debtrepayment;impossibilityofpayment

（責任编辑：李江）