影评类二次创作短视频适用合理使用的界线

文 张凤逸

1.引言

随着网络技术的发展和信息传播方式的演进，短视频成为了人们日常生活中必不可少的一部分。短视频是指主要依托于移动智能终端实现快速拍摄和美化编辑，并在社交媒体平台上实时分享的十五分钟以内的视频形式。随着抖音、快手等平台的爆火，短视频的创作时长更是普遍压缩在了五分钟以内，微博、今日头条等主流软件也乘着这股东风推出了各自的短视频频道。而二次创作短视频，又称再创作，是在已存在著作物的文字、图像、影片、音乐或其他艺术作品的基础上进行改编、仿作、引用或加以发展的创作模式，其产生的作品则称为二次创作作品。

影评类二次创作作为一种在版权法上有争议的创作类型，一直广受讨论。对于这种特殊的创作手段，合理使用制度可以较好地保护创作者利益。合理使用通常是指在著作权法规定的特定情况下，使用人可不经著作权人同意，且不必支付报酬使用作品。然而并非所有的二次创作都可以适用合理使用，本文试图从演绎作品与影评类二次创作的区分，以及构成合理使用的要件角度，同时借鉴美国“转换性使用”理论，试析影评类二次创作短视频适用合理使用的界线。

二次创作是一种在法律上较为复杂的创作形式，短视频作者对主要创作素材不享有著作权，理论上也就并不具备对原作品进行二次创作的资格。

2.二次创作适用合理使用的先决条件

二次创作是一种在法律上较为复杂的创作形式，短视频作者对主要创作素材不享有著作权，理论上也就并不具备对原作品进行二次创作的资格。对创作资格的获取有两种路径，一是创作演绎作品，此时作者需要获得原影视作品著作权人许可并支付报酬；二是为介绍、评论原作品而适当引用，此时作者的创作行为构成合理使用，可以不经原权利人许可并不支付报酬，第二种情形即合理使用。现下，绝大多数二次创作短视频作者未获得原著作权人授权，更不可能支付报酬，此种创作模式在法律上是否可以适用合理使用？

首先，独创性和可复制性被认为是作品受版权法保护的必备要素，影评类二次创作短视频将网络空间作为载体，它的可复制性是毋庸置疑的。但要证明二次创作短视频具有独创性，还需讨论它是否是作者独立完成以及它是否具有最低限度的创造性。复制或抄袭他人作品完成的二次创作，以及一切不具有与原作品存在着可以被客观识别的差异的作品不具有最低限度的独创性，遂不在本文讨论范围内。关于独创性的“创”的高度，我国法律并未作出细致规定，根据目前实践能够体现一定程度的选择、安排、设计、组合，就是法律上的作品。影评类短视频将原影视创作重新剪辑编排，加以作者自身的解读，可以形成一个与原作品具有显著差异的新作品，符合独创性的要求，可以构成著作权法上的作品。

其次，在我国法律规定中存在四种可被归为演绎权的财产权利，通过摄制、改编、翻译、汇编原作品形成的新作品成为演绎作品。若想创作演绎作品，则必须通过原作者授权且支付必要报酬。影评类短视频确实是对原作品的改编，但其是否构成演绎作品维度上的改编还需探讨。演绎作品要求新作品与原作品在表达上相似，即它既需要演绎着独创性的劳动成果，也需要保留原作品的基本表达。若新作品不具有与原作品实质性相似的表达，那它可成立区分于演绎作品的独立作品。媒体平台内的现有影评类短视频大多以市场为导向，为迎合受众需求，在进行再创作时会采取轻松诙谐的讲解方式，即使新作品是对原作品的浓缩删减，但对比原作品体例，很难作出新作品与原作品构成实质性相似的判断。以某短视频平台为例，搜索“电影解说”可关联账号199个，其中关注量最多的某位创作者的影评，其风格是用最简短的语言概括影片核心内容，最后辅之以其所猜测的导演拍摄意图，受众通过观看影评短片并不能感受到原作品想要表达的真实内涵，而只是了解了一个剧情梗概，从该层面来说，新作品是不成立改编作品的。还有一些创作者的影评作品则展现出了与原作更为显著的差异，影评作品主打用精辟幽默的语言快节奏的讲解完整部影片，在讲解下一部恐怖电影可以成为一部搞笑短片，这样的新作品已无与原作品的实质性相似，不构成演绎作品。

3.对引用内容合法性判断

影评类短视频虽不构成演绎作品，但其并不必然可以适用合理使用。在我国立法语境下，共有十三种合理使用的情形。影评类二次创作所适用的情形为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。在实际操作中，首先应当判断使用人使用作品是否是合法的，若使用行为本身是侵权行为，则不可能适用合理使用。

3.1 取得影片的途径

使用合法取得的影视片段进行创作是二次创作不构成侵权的基本前提，若使用非法途径下载下来的影片进行再创作，无疑会因对原权利人的经济利益造成不合理的损害而构成侵权行为。在现下创作环境中，非法途径取得的影片通常是指制片方并未在网络中正式发行的影片。创作者以何种手段获得创作资源尚且存在疑问，但运用尚在市场内的作品，无疑会与原作品产生一定的竞争，即不可能对该二次创作适用合理使用。

在某电影的放映期间，部分短视频博主自身观影后，通过对盗拍影片进行二次创作，吃影片热度的红利。由于盗拍视频本身是被法律所禁止的，该类二次创作就不成立合理使用。若二次创作是运用合法取得的影视资料进行的，那该创作在取得影片途径层面上不构成侵权，它具有适用合理使用的可能性。

3.2 使用影片的目的

介绍、评论影片形成新的作品是被我国著作权法所允许的，这种创作方式一方面可以保护创作者的言论自由，另一方面可以让观众对被介绍作品产生一定的认识，激发观影兴趣，从而产生深入了解影片的需求。在制作这样一个短片的过程中，仅凭创作者描述是难以让短片成立的。要想使观众对影片产生了解，画面是最直观的。但在二次创作过程中，画面的作用仅能是配合创作者进行表达，使用短片仅是辅助创作。一旦使用影片超出了介绍、评论的目的，那这种创作行为就难以被视为合理使用。这就意味着，影评类短视频的核心要素应是创作人所具有的独创性解读，而非影片内容本身，引用电影片段的目的应是配合创作人对影片的讲解，让受众更直观的理解创作人想要表达的内容。

当二次创作短视频作者并非是单纯向观众展示被引用的影片自身，而是精心挑选并剪辑的片段为画面，辅以独特的解说音轨，让二次创作与原创作产生了完全不同的创作内涵。在此层面，短视频作者引用影视短片目的符合合理使用中的适当引用之规定。

3.3 实质性使用的判别

判断二次创作是一个原作品的程度，一要从使用的“量”上进行评估，二要从使用的“质”上进行分析。影评类短视频需将较长的影视作品压缩到十五分钟以内，只要不是简单的调节影片播放速度，则在“量”的使用上很难构成对原作品的侵权。在“质”的层面，使用片段若是引用了原片中的精华与灵魂所在，则构成了对原作品的实质性使用，其使用行为是无法成立合理使用的。著作权法所要求的合理使用应是在有限范围内的非实质性使用，若新作完全以原作为蓝本，甚至可取代原作，则为合理使用所不容许的实质性使用。但在短视频的创作中，如何界定引用片段是影片的核心部分，以及引用到何种程度将被视为对原作的实质性使用规定并不明晰。

笔者认为，在影评类短视频的创作中，并不能以引用部分是影片的关键剧情、核心内容就断定短视频对影片的使用构成实质性使用。实质性使用应是在新的作品中通过对原片的引用，能让观者产生与观看原片几乎一致的情感共鸣，观众在观看新的生成物时可完全将新作作为原作的替代品。而显然，影评类短视频对电影片段的引用并不必然导致观众将影评短片的观看等同于对电影作品的观看，更多的还是对影片做一个初步了解，或是辅助观众对自身已看过的影片进行理解。

3.4 使用影片对市场的影响

依据《伯尔尼公约》第九条第二款“三步检验法”之规定，可分析出若要使引用他人作品的行为成立合理使用，就不得让新作品与原作品产生竞争，尤其不能让新作品对原作的市场营利行为产生影响。在这里应当区分出两类二次创作，一是影评类二次创作；二是纯粹影片介绍类二次创作。若在二次创作中引用了影片各个阶段的关键内容，能够较为完整的反映整个影片，画外音的解说也只是粗浅的影片简介，短片主旨就是介绍影片，这就使得观众有可能在看过短片后，不再需要通过合法途径观看原片。在此情况下，二次创作之于原影片产生了市场替代效果，这显然会影响电影票房及授权放映网站、损害版权享有人的合法利益。

近年来，国内对于影片的著作权保护力度逐年加强，版权的市场保护不再是只针对正在放映中的影片，已下院线的影片也依旧处于市场竞争之中，受到法律保护。视频播放平台通过与影片出品方洽谈，获得影片的部分经济权利，而会员费、影片购买费等费用则是平台最为直接的财产收入，而在此期间产生的纯粹的影片介绍类二次创作无疑会影响视频播放平台创收。然而，以评论或介绍为目的的影评类二次创作，是难以对电影市场产生威胁的，因为简短的介绍始终无法取代大银幕前的观影需求。反之，简短风趣的介绍能起到吸引观众的作用，让本身并无观影需求的观众因看了影片介绍短视频而对整部影片产生好奇，从而也产生促进影片创收的作用，有利于影片的销售，可适用合理使用。诚然，观看纯粹影片介绍类二次创作的受众也会对原片产生好奇，但在了解影片基本内容后还愿意为观看完整影片买单的观众还是占少数的，此类二次创作总体上还是对原影片市场的负面作用大于正面作用，因此不成立合理使用。综上，笔者认为影评类二次创作不足以对市场造成影响，可成立合理使用，而影片介绍类二次创作，尤其是对电影全貌都有讲解的短视频是不成立合理使用的。

4.对构成“转换性使用”的判断

“转换性使用”并非我国本土法律概念，但因其具有司法适用上的灵活性，已被我国部分法院所参照适用。该理论提出了判定是否符合合理使用的核心判断标准，为司法提供了较大的便利，同时也让复杂的二次创作问题变得易于分析。

4.1 引入“转换性使用”的必要性

我国《著作权法》立法对于“适当引用”的适用条件不够具体明确，因此在司法实践中，判断被告的行为是否能成立有效的“适当引用”，往往需要结合引用作品的目的、被引用作品的状态、被引用作品占整个作品的比例，以及引用是否会影响原作品的正常使用或者对原作品的潜在市场造成不良影响等因素进行综合认定。可以看出《著作权法》第二十四条本身是一个具有实践上的矛盾性的条款，它一面是对具体情形的罗列，一面是在具体适用上的模糊。因此，引入一些国际规约以及国外立法原则是非常有必要的。在我国的司法实践中，“转换性使用”规则已被逐渐使用。

转换性使用理论发源于美国勒瓦尔（Leval）法官在美国法院对抽象的合理使用条款适用混乱之际，根据自己的司法审判经验在1990年的《哈佛法律评论》中提出，在过去的司法实践中，是否具有商业目的被放在了衡量是否构成合理使用的首要位置，而使用目的和性质却遭到了忽视。据此，他正式提出了转换性使用的概念，即对原作的二次创作不是简单的复制或重新出版，而是增加了新的美感、价值、意义和认识。判断是否成立转换性使用应该是判断是否成立合理使用的核心。转换性使用理论在刚提出时颇有争议，但因实践的需要而被逐渐认可，现已成为接受度较高的理论。

4.2 对“转换性使用”的具体适用

随着网络技术的发展以及市场环境的变化，转换性使用的内涵也在不断扩张。这个变化主要体现在两个方面：转换性使用逐渐成为判断构成合理使用的核心标准；判断转换性使用应该重在判断目的性转换，而非内容性转换，即利用原作所实现的目的或功能的转变。合理使用制度设计的初衷是私益向公益让步，维护公众创作，让社会创作环境更加包容开放。在现有的版权保护中，常常因太过关注市场因素而对原创作者给予过多的关注，从而不利于二次创作及其他利于社会公益的行为，而转换性使用恰恰缓和了原作、二次创作以及社会公益之间的矛盾。

判断是否成立目的性转换，关键在于判断使用原作是否是为了体现原作的画面与价值，是否将原作仅作为完成新作的素材。影评类二次创作短视频在引用原作画面时，往往具有多重目的，原作的画面既可以用来讲述剧情又可以用来佐证创作者的某些言论，或是用来辅助创作者对原片的讽刺戏谑。这就要求在实务中，判断者对使用者的使用目的进行区分，并做出综合考量，若二次创作作者使用目的与原片所表达内容具有高度重合性，则显然该使用行为是不构成合理使用的，反之则可构成合理使用。

合理使用制度的确立则是立法者解决该问题的创新性策略。

5.结语

合理使用制度的确立则是立法者解决该问题的创新性策略。立足于数字时代的特殊性，合理限制对作品适当引用的著作权保护机制，但对二次创作合法性的判断，是非常复杂的问题，不能一概而论，而要进行个案分析，结合上述各种因素进行综合判断，才能得出合乎著作权法原理的结论。准确把握考核影视作品著作权侵权行为的维度，才能最大程度的保护二次创作，才能推动科学文化事业的创新和发展，使公众利益和著作权人利益始终维持在相对平衡的状态。