论民间法的疆界：广义法哲学视角*

姚选民

(湖南省社会科学院 县域治理研究中心，湖南 长沙 410003)

民间法的疆界问题能成为一个独立理论问题，主要有两方面原因。一方面，民间法若想拥有与国家法相对位之广义上法体系中基本法形态的法律或政治地位、若想要构建起相对独立的法哲学支撑，就要有自己相对独立的“自留地”，即拥有自己法哲学理论支撑的疆界范围。抑或说，应在理论上阐明，民间法与国家法之间在功能内容上存在着“分工”格局[1]130-131。另一方面，民间法与国家法之间存在边界模糊情况，主要表现有二：其一，存在一些社会关系既可由民间法来规制，亦可由国家法来规制的情形。“对这类社会关系，既可以由国家法来确定和调整，也可由民间法来调整。其主要表现为在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系，如伤害赔偿。”[2]40其二，民间法与国家法在长期演进互动过程中彼此渗透。从国家法角度来看，国家法许多概念如典卖、当、押、找贴、回赎等[3]126-157，与民间习惯或民间法有着或深或浅联系；从民间法角度来看，民间立契习惯明显受国家法影响，如有些契约上径直著有“于条无碍”“谨遵宪例”等表述[1]130-131。民间法与国家法交织状况凸显了廓清民间法疆界之紧迫性，特别是在欲构建民间法哲学、确立起民间法与国家法相对位之基本法形态地位的学术诉求语境中。

一、民间法疆界基本分析框架：法之法益疆界与外延疆界

探讨民间法的疆界，首先会面临哲学层面的追问，即作为审视对象的广义上法体系是什么。“法是什么”问题追问的是广义上法体系的应然层面内容，即法的内在规定性[4]。“什么是法”问题追问的是广义上法体系的实然层面内容，即法具体包括哪些渊源或外延[5]。关于“法是什么”问题，法学界代表性观点认为：“法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范系统。”[6]47关于“什么是法”问题，法学界代表性观点认为，广义上法体系的外延主要包括两大类：一类是成文法(制定法)，另一类是不成文法(非制定法)。成文法主要包括规范性法律文件和非规范性法律文件。“规范性法律文件是一种总称，专指一定的国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。”[6]54规范性法律文件是大多数国家特别是大陆法系国家之国家法体系的主干部分，包括宪法、法律、法规规章等。非规范性法律文件是指各种具有法律约束力的法律文件总称，一般包括国家立法机关通过的决议、国家行政机关的命令或行政措施、国家司法机关在适用法律时对个体案件所作的司法解释等。不成文法主要包括习惯法、判例法和惯例。习惯法是不成文法中常见一种，主要指那些被国家机关认可、具有法律效力的习惯规范总称[7]。判例法泛指那些可作为先例据以裁决断案的法院判决。惯例主要是指法律上没有明文规定，但过去曾经施行可继续仿照办理的做法[6]54-55。广义上法体系的外延主要包括法典、法律、法规规章、授权法、规范性法律文件、宪法、基本法、非基本法、条例、规定、办法、决定、决议、法的规范、法的原则、法的精神、正式法、试行法等特定形式[8]29。关于“法是什么”“什么是法”问题之哲学层面思考，表明了广义上法体系的应然内容是什么——道德内容显然不是广义上法体系的应然内容，和广义上法体系的实然内容是什么——道德规范显然不是广义上法体系的实然内容。

探讨民间法的疆界，则会面临法哲学层面的追问，即“民间法是什么”“什么是民间法”问题。关于这个问题，看问题有不同视角，其答案就不尽相同。一方面，在哲学或法哲学层面，可以成为本体的东西只能是混沌未分的大全世界，而不是业已分化的大千世界。具体到广义上法体系这一审视对象，从法哲学视角来看，法益是广义上法体系之未分化的本体，权利、权力、义务、责任等，是法益的分化形式，法益才真正是法的本体[9]。另一方面，“在人类发展历史的所有阶段，不论法律在理论上具有什么‘最终目的’，它们在实践中或多或少地为所有人提供了某种安全保障，从而实现了某种‘公共利益’。为了方便起见，我们把‘公共利益’作为法律的目的”[10]9。这两方面表述不一样，却展现了相同的审视广义上法体系的视角，亦即法益视角。不仅如此，这两方面论据还意味着，法益是审视广义上法体系的基本视角，甚或一种具有理论穿透力的重要视角。从法益视角来看民间法的疆界问题，关于“民间法是什么”“什么是民间法”的疆界问题，可转换为民间法的法益疆界和外延疆界问题。

从更一般意义上看，不论是民间法，抑或国家法，甚或其他基本法形态，法的法益疆界是指广义上法体系中诸特定法的内在规定性，即特定法所保护的法益内容，符合该内在规定性之法都归于该特定法范畴。法的外延疆界是指广义上法体系中诸特定法的实然内容，包括符合特定法内在规定性的法之诸种表现形式。从理论上讲，法的法益疆界与外延疆界在逻辑上是基本吻合的，并且往往是广义上法体系中特定法的法益疆界决定着其外延疆界。不过，由于种种原因，特别是国家法的强势，特定法(如民间法)之法益疆界与外延疆界在逻辑上可能并不完全吻合。

现以我国民法为个案，来具体展现广义上法体系中特定法的法益疆界与外延疆界之间的关系。民法是国家法的典型代表。国家法旨在捍卫国家政治秩序，国家法的基石法益是政治秩序[11]62-65。那么，作为国家法之民法的基石法益亦是维护国家政治秩序，只不过其展现维度有它的民事独特性。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”民法典依据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)制定的条款规定表明，民法旨在在民事关系领域让作为政治大法之《宪法》所钦定的国家政治秩序“落地”。民法首先是政治上层建筑，不仅要将社会主义核心价值观融入立法全过程，弘扬中华民族优秀传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，弘扬公序良俗[12]5，而且要服务于经济基础，维护和巩固我国社会主义基本经济制度，反映改革开放和市场经济建设的客观需要[12]4。《民法典》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”《民法典》从民法之调整对象和任务的角度给民法概念的界定表明，民法主要是为了维护民事关系方面的政治秩序，包括基本社会秩序和基本经济秩序。民法典被称为市民社会的百科全书和市场经济的基本法。民法调整的人身关系和财产关系涉及社会生活的方方面面，直接关系到广大人民群众的切身利益和社会的生产生活秩序，同每个民事主体密切相关，通过制定民法典完善民商事领域的基本规则，引领经济社会发展，更好地平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，维护社会经济秩序[12]3。缘于民法法益的内在规定性或其法益疆界，民法有它独特的外延疆界。法学界代表性观点认为，民法的外延主要包括宪法，民事法律，行政法规，司法解释，行政规章，地方性法规，自治条例和单行条例，不违背公序良俗的习惯等[13]13-16。其中，宪法中关于社会主义建设的基本方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的宏观规定、关于公民基本权利和基本义务的明确规定等，都是调整基本民事关系的重要原则或基本规范。民事法律是由我国最高国家权力机关亦即全国人大及其常委会，按照严格的法律程序所制定、颁布的民事方面的法律总称。民事法律是我国民法的主体渊源形式，其中包括民法典等民事基本法，专利法、商标法、著作权法，以及商事特别法(包括公司法、保险法、海商法、票据法、证券法等)。行政法规中有关民事的法规、决定和命令，是民法的重要表现形式，如2007年国务院颁布的《商业特许经营管理条例》、2011年国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等。行政规章、地方性法规或者自治条例和单行条例中包含调整民事关系的内容，亦可成为民事判决或民事裁定的重要根据。在最高院2009年签发的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中，第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”[13]14司法解释已成为我国各级审判机关在审理案件中的裁判规则，并被当事人直接援引。这一情况事实表明，司法解释已成为我国民法的法律渊源。与此同时，我国是一个幅员辽阔的多民族国家，在少数民族聚居地区，生活习惯或习惯法在民法的外延中亦具有一定意义[13]13-16。

二、民间法疆界研究基本参照：对国家法疆界的分析

探究民间法的疆界，不论是实然的外延疆界，抑或应然的法益疆界，在当前国家法处于压倒优势的国家法法律一元观及其法治一元观时代，都首先要探讨国家法之疆界。只有明确了国家法之疆界，才能廓清民间法的疆界或“自留地”。

基于法的疆界基本分析框架，国家法的疆界亦包括法益疆界和外延疆界。业已知道，国家法旨在捍卫国家政治秩序，国家法的基石法益是政治秩序[11]62-65，这就等于确定了国家法的法益疆界。具体来讲，一则，从国家法的学理定义来看。关于国家法之定义，法学界代表性观点认为：“国家法是由国家创设并提供外在强制力来保证实施的行为规则。”[14]国家法“是指由国家出面，通过一定的方式，包括君主命令方式、代议制方式或者全民公决方式等所制定的，在一个国家具有普遍效力的法律”[15]345-346。“国家法是国家专门机关制定并由国家强制力保障实施的行为规则的总和。”[16]23法学界这些关于国家法的学理定义直白说明，国家法维护的是一个国家以国家机器或国家暴力为后盾所捍卫的不容破坏或随意更改的政治秩序。二则，从立法的角度来看。“立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。”[8]55国家法一般是由国家出面制定的法。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第三条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这些关于立法原则的条款规定表明，国家法旨在捍卫《宪法》所倡导和确立的政治秩序，努力使之成为现实生活中实实在在的政治秩序，并确保这种政治秩序的“人民性”政治性质。这间接表明，国家法着力保护的基石法益是国家政治秩序，在直观上与道德、民间法等规范所保护的利益或法益构成明显区分。缘于立法的层级性，地方立法主要因地制宜落实上层级法或高级法的精神，地方法是国家法的重要一环，“国家法并不只是律典，而且也不尽是立法的产物，它也包括国家各级有关机构订立之规则、发布之告示和通过之判决”，[1]129亦旨在维护国家政治秩序。由于国家法的法益疆界旨在维护国家政治秩序，国家法遂不管“鸡毛蒜皮”之事，而是那些“鸡毛蒜皮”的事之解决所赖以为基的更涉全局性事项。“中央立法产生的法，不仅一般比地方立法产生的法更重要，而且解决的一般都是国家、社会和公民生活中带全局性的基本问题。”[8]252也就是说，社会关系中那些主要种类，要由以国家强制力为后盾的国家法来进行规制，比如国家法刑法所规制的社会关系种类，必须由国家法来统一规制，而拒绝其他规范如民间法对它们的规范效力。杀人及其他严重影响第三方利益的违法犯罪等这类社会关系，国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中的民间法就无权公然干预或处置，更不能公然“私了”或用民间法公然规避国家法[2]38。国家法旨在保护的基石法益即国家政治秩序是国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域所保护之场域公共秩序法益的存在前提。国家法的法益疆界是国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域之法益(即场域公共秩序法益)间的“最大公约数”。

与此同时，业已知道对于广义上法体系中诸特定法而言，有什么样的法益疆界就会有什么样的外延疆界。以我国国家法体系为例，作为广义上法体系中特定法，国家法的基石法益是维护国家政治秩序这一法益疆界决定了作为国家法制定之集中代表——中央立法的目的任务：“中央立法担负的直接任务，是以宪法、法律、行政法规等重要法的形式及其他规范性法律文件，为国家、社会和公民生活的各个基本方面、基本环节，提供必要的法的规范。”[8]251作为中央立法的衍生品，地方立法旨在辅助中央立法意图在地方上落地。《立法法》第八条规定，中央立法只能制定法律的事项包括十一类。第七十三条第一款规定，地方性法规可以规定的事项包括：“(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”这些中央立法事项、地方立法事项几乎涵盖了国家政治秩序法益得以保护之国家法的最基本外延疆界。其中从法的层级来讲，国家法的外延包括宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例、部门规章，以及地方政府规章等。从部门法形态来讲，当代国家法的外延是以宪法为核心、以特定制定法为主的表现形式，其正式外延主要包括宪法、各种法律(如刑法、民法、行政法等)、各种行政法规、各种地方性法规等部门法形态，其非正式外延主要包括习惯、政策、判例等部门法形态[6]57-58。国家法的非正式外延对民间法部分外延疆界(如习惯或习惯法[3]25、惯例等民间法形式)某种程度的“侵蚀”表明，国家法之外延疆界的基本样式，一方面为国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中民间法之外延形式生成提供了某种基本遵循，另一方面因国家法的外延疆界是国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中民间法之外延形式的“最大公约数”，各种场域法域中民间法之外延形式的调整或生成会潜在以国家法之外延疆界的基本样式为参照甚或演进标准。

现以我国部门法宪法和刑法为个案，来具体展现国家法的法益疆界与外延疆界之间关系。据《布莱克法律词典》定义，宪法是“整体权力来自被统治者的政府宪章”[10]12，是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式”[10]12。有研究认为：“宪法，不用赘言，是深富政治意义的法律规范；其目的在于规范国家社会之政治秩序，因而，若宪法不能发挥规范政治秩序的功能，就失去其制定颁行之意义。”[17]从法学界这些关于宪法的学理定义来看，宪法旨在以其特有的方式即最高政治法的方式捍卫一个国家的根本政治秩序，其所保护的基石法益是国家政治秩序。无独有偶，《宪法》第十五条第三款规定：“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”第二十八条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”《宪法》这些具体条款进一步表明，宪法作为国家法的集中代表，其所保护的基石法益旨在捍卫国家政治秩序。基于法之法益疆界与外延疆界的内在逻辑关系，作为广义上法体系中特定法之宪法的法益疆界决定着其外延疆界。作为国家法集中代表之宪法的外延疆界为现行《宪法》及其系列修正案。

具体到国家法的典型代表刑法，法学界代表性观点认为：“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，具体些说，也就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。”[18]7从法学界关于刑法的学理定义来看，刑法旨在保护的基石法益是国家政治秩序，主要是以刑罚制裁或国家暴力的方式维护刑事方面的政治秩序。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”这一刑法具体条目明确表明，刑法依据《宪法》制定，而宪法是政治大法，刑法为落实宪法精神，其所要保护的基石法益自是与宪法相一致的，只不过是以刑法特有的方式即刑罚制裁的方式捍卫国家的政治秩序。第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”我国刑法典关于刑法的目的任务和犯罪构成条件的规定，笼统来讲，是维护国家的基本政治秩序，保护最广大人民群众的根本利益，捍卫国家经济基础所赖以为基的社会主义生产关系，保障我国社会主义现代化事业兴旺发达。更具体讲，其一，捍卫人民民主专政的国体安全，以及社会主义制度的政体安全；其二，保卫国家经济基础的社会主义性质不变色；其三，保护全体公民的财产、人身、民主等方面的基本权利不被任意侵犯；其四，维护社会秩序或社会公共秩序基本稳定不出乱子[18]18-20。这些内容显然隶属于刑法法益的范畴，集中指向国家基本政治秩序，即意味着刑法的法益疆界是维护国家政治秩序，更确切地说是维护国家刑事方面的政治秩序。与此同时，法学界代表性观点认为，刑法有广义和狭义之分：“广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。它不仅仅指刑法典，还包括单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款(也称附属刑法)。狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。”[18]7缘于法之法益疆界对其外延疆界的决定作用，我国刑法的外延疆界主要包括宪法中的有关刑事条款、单行刑法典及其系列修正案。并且从已有研究及现实观察来看，不论是宪法还是刑法，随着法治中国建设进程的不断推进和深入，我国宪法和刑法的法益疆界和外延疆界得到了国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中民间法的应有尊重，而没有主动突破以宪法、刑法等为典型代表之国家法的应有疆界。

三、民间法的疆界分析：以国家法的疆界为参照

很大程度上讲，在主权国家范围内，国家法的疆界之外就是该国家之民间法的疆界，不过这仅是一种界定民间法之疆界的外部视角。与此同时，一方面，民间法并不全是历史性的，或者永久定型的，而是变动不居的。民间法“是民间的自发秩序，是在‘国家’以外生长起来的制度”[1]28。作为民间法的“本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”[19]15。另一面，民间法还与国家法“难舍难分”。“习惯法具有一种看似矛盾的双重性……它又以这样那样的方式与国家法发生联系，且广泛为官府认可和倚赖，而在其规范直接为官府文告和判决吸纳的场合，习惯法与国家法之间的界线更变得模糊不清。”[1]28缘于这些情况，我们很有必要从正面视角或内部视角来探讨民间法的疆界，即民间法的疆界究竟是什么。

关于民间法的疆界，法学界从宏观维度进行了模糊性探讨。法学界代表性观点认为：“属于具有强烈的‘地方性知识’和民间色彩的社会关系，可以依靠民间法来处理，特别是当这类社会关系还没有诉诸国家机关，没有纳入司法的调控机制时。”[2]40“从法经济学的视角看,民间规则是通过私人自主博弈而实现的最优产权安排,只是由于存在交易成本而妨碍了利害关系人自主博弈的效果,国家立法的有限度地干预才成为必要……国家法不应介入低交易成本条件下的私人自主博弈，在高交易成本条件下不可替代利害关系人自主博弈，并应避免公共选择对集体选择的替代和排挤。”[20]毋庸讳言，这些研究为我们进一步探讨民间法疆界提供了一定参照或思想基础。不过接下来，我们拟以国家法的疆界为研究参照，从一个新维度来深入探讨民间法之疆界。

有研究者曾这样“打量”民间法：“关于民间法，学界尚无明确的说法，习惯上将之与活法、习惯法等而视之，也有许多人不加区别地以活法、习惯、风俗、习俗或惯例来指代民间法。”[14]不过经过二十年来谢晖等人极力推动的民间法研究运动[21]，这种“小觑”民间法的局面彻底改观，人们对民间法的认识已大为深化。“民间法”理念的较早倡导者梁治平认为，习惯法，广而言之民间法，“乃这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施”[1]1。朱苏力认为，在我国农村普遍存在私下解决所有纠纷的解决方式，“考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’——在社会中衍生的、为社会所接受的民间法”[19]48。谢晖认为：“民间法是国家法的对称，是国家法之外，用来进行社会控制和社会秩序构造的规范系统。”[15]346亦有学者认为：“民间法是与国家法(或曰国家制定法)相对应的法的概念。它是某一特定社区内在人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和调解各类纠纷，并且具有强制性、权威性、规范性和一定约束力的行为规范。”[16]22-23从现有关于民间法界定的代表性观点来看，法学界对民间法的界定是有基本共识的，亦即民间法包括一些基本构成条件，如在国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中具有普遍的规范性、可作为国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中社会成员主体定分止争的基本规范根据、具有对国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中社会成员主体之权利义务的分配性、可据之解决国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中社会成员主体之间的纠纷等构成条件要素[15]98。民间法的这些基本构成条件要素表明，国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域所保护的基石法益，亦即民间法的法益疆界，是场域公共秩序法益，而不是国家法所保护的国家政治秩序法益。

就民间法的外延疆界而言，有研究指出：“生长于民间的法律有着各种各样的形态。宗族法和行会法主要与特定团体有关，习惯法则更多具有地域特征……首先，它们均生成于民间，因此，相对于国家法，乃所谓‘民间法’；其次，在风俗、惯习以及法律所构成的连续体上，它们多少靠近于习惯的一极，因此可以被称为广义上的习惯法；在第三方面，应当指出，这些基于习惯而形成的规范已经具有这样和那样的特征，以至能够毫不含糊地被我们称为法律而有别于普通的风俗或常规等；最后，在调节范围方面，它们涉及的恰好是‘户婚田土钱债’以及日常纠纷一类向为治者轻忽的细微节目。”[1]15-16缘于法之法益疆界对其外延疆界的决定作用，旨在保护场域公共秩序法益之各种具体的民间法形式，都可归属于民间法的外延范畴。关于民间法的外延疆界，梁治平认为：“民间法具有极其多样的形态。它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从宗族、行帮、民间宗教组织、秘密会社，到因为各式各样目的暂时或长期结成的大大小小的会社，它们也生长和通行于这些组织和团体之外，其效力小至一村一镇，大至一县一省。清代之民间法，依其形态、功用、产生途径及效力范围等综合因素，大体可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法几类。”[1]36在该研究影响下，关于民间法之外延疆界的探讨基本成型。与其一脉相承的关于民间法外延疆界的代表性观点有：“当代中国的民间法在外延上可以分为习惯法(特别是少数民族习惯法和乡民习惯法)、家族法、行会会规、(狭义的)乡规民约、宗教法、社团纪律、官方的非正式经验等。”[15]98“民间法……它包括在特定人群中长期生产、生活中所形成的习惯、习俗，礼节、仪式，舆论、禁忌，乡规民约，家族法规以及大至民族规约，宗教戒律，行业章程等。”[16]22-23法学界这些关于民间法之外延的研究表明，从适用范围或领域不同之角度来看，民间法可大体分为民族法、乡村法、行会法、帮会法、宗教法，以及各种习惯法(包括禁忌、习惯、惯习、礼俗等)[16]76。民族法，亦即民族习惯法，是国家范围内少数民族地区的社会组织约定俗成的一种民族性、区域性的行为规范[16]76-78。乡村法，亦即“村落”民间法，是民间法的常见形态或形式，是村或基层社区委员会所主导制定的乡规民约总称，旨在维护当地公共秩序，保护当地村民或居民的各种权益，是村民自治的重要表现形式。《合村公议严禁禾状事(清嘉庆二十一年，韩庄观音庙)》《七村公议碑(清道光十年，柳沟村六泉庙)》《村规碑(清咸丰元年，韩庄观音庙)》《河底村实施义务教育的村规民约》《河底大队村规民约》《柳沟村村规民约》等都是典型的乡规民约[16]78。行会法，是传统社会中由手工业者、商人等群体所构成的同业性组织(如各种行会)所制定的用来调整内部同行业者之间利益纠葛的团体规章。该种团体规章已成为民间法的历史形态，在当代社会并不多见[16]78。帮会法，是指由传统帮派、会社等组织所制定的用来调整内部成员关系或进行内部利益分配的团体规章，该种团体规章亦已成为民间法的历史形态，至少在公开场合业已绝迹。帮会法的典型代表有“青帮”帮规(如“十大帮规”“家法十条”)、“洪门”帮规(如“十条三要”“十禁”)等[16]79。宗教法在我国的规模远不如西方社会，如中唐时期百丈怀海和尚制定的《百丈清规》、江西百丈山住持汇编之自元至今的《敕修百丈清规》等[16]79-80。习惯法则是国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中人们缘于长时间稳定生活在一起而形成的一种默契。这种默契既可能是祖上传下来的规则，如礼俗、禁忌等，亦可能是为生活方便所形成的共识性规则，如惯例、习惯等。这种默契被人有意识违反时，便会为当地人所不容，甚或受到制裁[16]80。

四、民间法疆界的基本法理依据

关于民间法疆界的探讨，与对国家法疆界的探讨共享着一个分析框架，即法之法益疆界与外延疆界基本分析框架，却不能据此认为，民间法疆界的法理依据与国家法疆界的法理依据相同。在国家层面，民间法与国家法同为广义上法体系的基本法形态，自然共享着基本的法理，如法的法益视角或法益法哲学观，但民间法的法益疆界与外延疆界之具体内涵的确定却有其特定法理依据或法哲学依据。国家层面场域公共秩序逻辑主要包括三部分内涵：其一，民间法处理国家法没有顾及的社会纠纷；其二，民间法处理国家法顾及起来“不经济”的社会纠纷，如低交易成本条件下的私人自主博弈、高交易成本条件下利害关系人的自主博弈、国家法介入导致公共选择会替代集体选择等情形；其三，民间法处理国家法难以彻底解决的社会纠纷[11]103-111。国家层面场域公共秩序逻辑的这些内涵，一方面意味着民间法所保护的是国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中的场域公共秩序法益，亦即民间法的法益疆界旨在维护场域公共秩序。另一方面意味着，缘于法之法益疆界对其外延疆界的决定作用，旨在保护场域公共秩序法益这一民间法特定法的目的或法益疆界，决定着民间法的外延形式，亦即民间法的外延疆界，主要包括民族法、乡村法、行会法、帮会法、宗教法，以及各种习惯法(包括禁忌、习惯、惯习、礼俗等)。在此意义上讲，场域公共秩序逻辑决定着民间法的法益疆界和外延疆界，场域公共秩序逻辑是民间法之疆界的基本法理依据。