中国与中亚五国双边投资协定ISDS条款中的用尽当地救济原则

王祥修，赵永鹏

（1.上海政法学院 国际法学院，上海 201701；2.喀什大学 法政学院，新疆 喀什 844000；3.上海财经大学 法学院，上海 200082）

地处“丝绸之路经济带”核心区域的中亚五国，依据其丰富的自然资源和重要的战略地位，一直以来都是中国海外直接投资的重要目的地。频繁的投资活动往往与较高的投资风险相伴而行。如何防范海外投资风险，维护中国海外投资者利益，成为中国政府和投资者共同关注的问题。面对由东道国政府行为引发的非商业性风险，除事前投保投资保险外，投资者通常选择依据双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，以下称BIT）中的“投资者—东道国争端解决机制”（Investor-State Dispute Settlement，以下称ISDS）条款，提起针对东道国政府的仲裁请求，以寻求事后救济，规避东道国国内法院的诉讼风险。但是，对于投资东道国而言，尽量将争端的管辖权控制在本国范围内对其更为有利。因此，一些东道国常常利用“用尽当地救济”这一国际习惯法原则，要求投资者在启动国际程序之前首先向国内法院提起诉讼，以增加投资者的时间和经济成本，破坏投资仲裁的顺利进行，以至于阻止投资者追求其合法诉求[1]。中国目前有效的BIT大多签署于20世纪末，条文陈旧、含义模糊，很难顺应当下的投资趋势，造成管辖权争议较大、投资保护不力等问题[2]。为了更好地维护中国投资者的程序性利益，本文从完善中国与中亚五国BIT中ISDS条款的必要性入手，对国际投资协定中用尽当地救济原则的发展历史进行梳理，在明确中国与中亚五国在实践中对用尽当地救济原则态度的基础上，针对中国与中亚国家之间现行有效的ISDS条款的不足提出完善建议。

一、完善BIT中ISDS条款的必要性

（一）中国在中亚五国的投资保护需求不断提升

一方面，中国对中亚国家投资规模持续扩大。随着“一带一路”倡议的持续推进以及中国企业“走出去”步伐的不断加快，中国对中亚的直接投资不断增多。2021年中国商务部等部门联合发布的《2020年度中国对外直接投资统计公报》显示，自2013年“一带一路”倡议提出后至2020年，中国对中亚五国的投资数额呈现稳步增长的趋势。同时，中国商务部发布的《中国对外投资发展报告2019》显示，2018年中国对“一带一路”沿线国家投资流量前10的国家之中，哈萨克斯坦排名第六位，成为中亚吸收中国投资规模最大的国家。另一方面，中亚国家投资环境并不乐观。随着中国对中亚国家投资规模的扩大，投资者遭遇非商业风险的可能性也随之提升。历史上的塔吉克斯坦内战、吉尔吉斯斯坦“郁金香革命”、乌兹别克斯坦克安集延武装骚乱等事件均表明中亚政局并不稳定[3]。当地群众对外国投资也较为排斥。国内外权威信用评级机构更是多次将中亚国家的信用风险评为最高级别。尽管中国与中亚国家建立了良好的政治经济关系，但中国企业在中亚地区的投资却并非一帆风顺。例如，2020年2月，吉尔吉斯斯坦当局在累计接受中国270亿人民币的投资额后，以本国群众反对为由，单方面取消了中国企业在吉尔吉斯斯坦东部兴建的价值2.75亿美元的物流中心项目。虽然吉尔吉斯斯坦表示愿意拿出64.5万美元作为企业遭受损失的补偿[4]，但中国企业很可能在协商不成的情况下提起国际投资仲裁程序以解决争议。因此，完善BIT中的ISDS条款有助于维护中国企业在中亚的合法权益。

（二）中亚区域一体化合作呈现碎片化趋势

自苏联解体后，中亚国家就积极尝试利用共同的经济文化背景与其他国家建立复杂的区域安排。但是，由于西方国家的干涉以及中亚各国自身利益难以协调等原因，中亚区域一体化的碎片化特点十分明显。自20世纪60年代至今，中亚地区国家共参与区域一体化安排12个，涉及独联体、欧亚经济联盟、上海合作组织等多个多边合作组织[5]。但是在这些区域一体化安排中，有些因参与国家众多，有些只是宣誓性质，有些合作已被终止，故此一体化目标始终没能实现。特别是在这12个区域一体化安排中完整包括中亚五国的只有3个，分别是1993年独联体框架下的《投资活动领域合作协定》、1985年经济合作组织的《投资、保护和促进协定》以及1969年伊斯兰会议组织的《伊斯兰会议组织投资章》。在这3个区域安排中，有的并不包含投资争端解决条款，有的未被批准生效，有的因参与国家众多，使得中国无法通过参与一个多边投资合作平台的方式达到一次性与中亚五国建立统一的ISDS的目的。即使是在中国倡导成立的上海合作组织已经将投资促进和保护列为合作重点的情况下，也没有签署专门的投资保护条约，中亚五国仍然主要通过双边投资协定来协调与中国的投资关系。因此，要想为中国投资者提供有效的保护，签署符合国际主流观点以及双方利益的双边投资协定是中国与中亚国家的必然选择。

二、用尽当地救济原则在国际投资协定中的适用

在国际投资法领域，用尽当地救济原则是指受损害的外国人只有利用了东道国国内一切可能的救济程序和手段，仍得不到满意的结果时，其本国才能行使外交保护权，或者提起国际程序[6]。因此，用尽当地救济原则要求外国私人投资者在寻求国际救济前需要首先适用东道国国内救济程序，这是对东道国属地管辖权优先地位的强调。自18世纪后期，用尽当地救济原则在国际投资协定中存续至今，在漫长的国际投资协定缔约史中，用尽当地救济原则也经历过多次变迁，并且在不同阶段呈现出不同的特点。

（一）《友好通商航海条约》中的用尽当地救济原则

在第二次世界大战之前，国际条约并未重点关注对外国直接投资利益的保护，但是这时期的双边投资协定已经有了关于保护一国国民在另一方领土内的财产的规定[7]。《友好通商航海条约》（Friendship Commerce Navigation Treaty，以下称FCN条约）是美国率先在18世纪开始缔结的，以与缔约对方国家建立贸易关系为目的的双边条约。这一时期保护投资的准则主要来源于国际习惯法，FCN条约中没有解决外国投资者与东道国投资争议的规定，外国投资者只能在用尽东道国当地救济的前提下，请求母国代表自己与东道国进行国家之间的外交交涉。尽管在第二次世界大战之后到20世纪60年代的20余年间，关贸总协定成为国际贸易政策谈判的主要舞台，双边贸易条约的重要性开始减弱，但这一时期用尽当地救济的地位并未被削弱，仍然是投资者申请母国外交保护的前提条件。关于FCN条约中用尽当地救济条款适用规则的典型案例是1989年国际法院审理的“西西里电子公司案”。国际法院对未明确规定要求或者放弃用尽当地救济原则的FCN条约是否构成对该原则默示放弃的问题进行了解释。国际法院在判决书中表示，“国际法院不能接受一项重要的习惯国际法原则在没有被任何文字表明放弃的情况下，可以被默示地放弃”①See Elettronica SiculaI S.P.A.（ELSI）（United States OF America v.Italy），International Court 562，1989，p.31.。国际法院坚持了传统国际法的立场，即国际条约中对用尽当地救济原则的放弃必须是明示的，默示放弃用尽当地救济不发生排除用尽当地救济的法律效果。国际法院的观点也得到了国际法委员会的支持，尽管后来大部分双边投资协定都对用尽当地救济规则的适用性保持沉默，但是国际法委员会仍未受影响，在涉及国家责任的问题时，国际法委员会仍支持“用尽”规则的一贯主张[8]。因此，在传统国际法上投资条约中用尽当地救济规则的阙如，并不构成对这一规则的默示放弃[9]。

（二）早期双边投资协定中的用尽当地救济原则

第二次世界大战后到20世纪70年代，随着新独立国家去殖民化运动的展开以及社会主义国家阵营的出现，在对外国投资的征收与国有化赔偿方面，这些国家积极推动国际社会确立有利于投资东道国利益的规则。同时，强调东道国国内管辖权的卡尔沃主义也开始从理论变为现实[10]。发达国家在国际投资体制中的优势地位被不断削弱。因此，英国、法国等国家纷纷效仿德国，通过制定双边投资协定的方式来应对发展中国家对外资实行无偿征收的威胁。在争端解决方面，此时的BIT除规定国家与国家之间的争端解决条款外，还增加了FCN条约不具备的ISDS条款，投资者获得了申请国际程序解决争端的权利。

为了协调投资者寻求母国外交保护与东道国强调用尽当地救济解决争端的冲突，1965年《华盛顿公约》建立了较为中立的国际投资仲裁机制。《华盛顿公约》第二十六条规定：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应该视为同意排除任何其他补救方法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或者司法救济方法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”第二十六条的规定改变了传统国际法上用尽当地救济的放弃必须明示的原则，确立了“要求需明示”的规则，即只要缔约国在BIT中约定根据《华盛顿公约》将争端提交给“国际投资争端解决中心”（The International Center for Settlement of Investment Disputes，以下称ICSID）仲裁，并且没有明确要求在提交仲裁前必须用尽东道国当地的司法或行政救济程序的，就被视为默示地放弃了用尽当地救济的要求，投资者就可以绕过东道国国内程序的“门槛”，直接提起国际投资仲裁。尽管《华盛顿公约》确立了有利于投资者的ISDS，但是此时的BIT对“要求需要明示”这一规定的接受程度较低，例如德国、法国在早期BIT实践中，仍然只规定国家之间因投资协定产生争议的解决条款，对涉及投资者与东道国之间的争议一般还是交由东道国进行处理②See Germany-Sierra Leone BIT（1965）Article 11；France-Malta BIT（1976），Article 9.。作为资本输入国的拉美国家在早期的BIT实践中，即使对国际仲裁管辖权予以承认和接受，但是仍然在ISDS条款中强调用尽当地救济作为投资者提交国际仲裁的前提条件[11]。

（三）20世纪80年代后期双边投资协定中的用尽当地救济原则

由于发展中国家外资流入的减少，可以替代外资的资本来源的丧失以及受新自由主义经济理论的影响，发展中国家加入了经济全球化的浪潮。从20世纪80年代后期开始，发展中国家国家主权观念开始弱化，BIT签订数量开始增加，强调用尽当地救济原则的“卡尔沃主义”遭遇“搁浅”，ISDS条款中的用尽当地救济原则总体上呈现出“松动”的趋势，为投资者直接将投资争议提交国际仲裁提供了有利条件。这一时期的ISDS条款具体包含以下两类模式。

第一类，附期限先行利用东道国当地救济。此种缔约模式虽然坚持东道国救济在程序上的优先地位，但是不再强调当地救济必须“用尽”，而是要求在一定期限内，投资者应先行利用当地救济解决争端，如期限届满仍未作出裁决或者虽然有裁决作出但争端仍然存在，当事方则可以再行选择国际仲裁程序。根据对所附期限内东道国所作裁决的不同对待，可分为以下两种模式：（1）如果在所附期限内东道国国内救济程序作出了最终裁决，则视为争端已经解决，投资者不得再申请国际仲裁程序。在这种情况下，东道国国内救济实际上成为解决国际投资争端的唯一途径。例如，1997年乌兹别克斯坦与土库曼斯坦之间的BIT就有类似的规定①See The 1993 Turkmenistan-Uzbekistan BIT，Article 7.。（2）无论在所附期限内东道国国内救济程序作出何种裁决，只要争端仍然存在，投资者依然可以提起国际投资仲裁程序。例如，西班牙与阿根廷1991年BIT第十条规定：“在本条第2款规定的国内司法程序开始18个月后仍未就该争议作出决定，或已作出决定但双方之间的争端仍未解决时，应争端任何一方的请求可提交国际仲裁程序。”

第二类，在BIT中放弃当地救济优先的要求。这种缔约模式主要表现为东道国对ICSID仲裁等国际仲裁方式的全面接受，当地救济不再是投资者提交国际争端解决程序的前提，根据ISDS条款中是否明确提及东道国司法程序可分为以下两类缔约模式：一是明示放弃。ISDS条款中明确规定缔约双方放弃在提交国际仲裁之前寻求或者用尽当地救济措施的要求，投资者可以不经东道国救济程序直接提起国际仲裁。在这类BIT中，当地救济措施往往与国际仲裁并列规定，成为争端当事方可以自由选择的手段，并且在“岔路口条款”的约束下择一终局。甚至还有一部分BIT赋予投资者更加宽泛的程序权利，即使投资者在选择东道国法院等当地救济措施后，只要国内救济程序尚未作出生效裁决，投资者仍然可以通过撤诉的方式再行选择国际仲裁。例如，《中国—新西兰自由贸易协定》投资章中的ISDS条款规定：“如果争端已被提交国内管辖法院，只有在最终裁决作出前，投资者从国内法院撤诉，该争端才可被提交国际争端解决。”二是默示放弃。根据前述《华盛顿公约》第二十六条的“要求当地救济应当明示”的规定，如果争议双方同意将争议提交ICSID仲裁，同时并未明确要求首先用尽当地救济，则表示双方同意将仲裁作为排他性的解决方式。在约定ICSID仲裁的BIT中，缔约双方通常采用“沉默”的方式以达到放弃用尽当地救济规则的效果②See The 2002 Netherlands-Tajikistan BIT，Article 9.。放弃当地救济的BIT，为投资者绕过东道国行政和司法救济程序提供了便利，体现了东道国为了吸引外资作出的努力，也符合投资者母国保护本国投资者程序利益的追求。关于用尽当地救济的默示放弃是否有效的问题，仲裁实践中也发生了一些变化。虽然传统国际法关于“放弃必须明示”的态度非常明确，但是根据国际投资仲裁的判例，ICSID仲裁庭以《华盛顿公约》第二十六条为根据，在仲裁实践中始终认为，除非明确要求，否则用尽当地救济的要求不能隐含在BIT之中③See Saipem S.p.A.v.the People’s Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB/05/07，Award，para.175.。同时，非ICSID仲裁庭（主要是UNCITRAL专设仲裁庭）即使在没有适用《华盛顿公约》及其第二十六条规定的情况下，也建立了“除非明确要求，可以默示放弃”的理解[12]。

（四）21世纪以来双边投资协定中的用尽当地救济原则

尽管2000年之前提交到ICSID的案件数量相对较少，但在2001年阿根廷金融危机之后，情况迅速改变，仅针对阿根廷的案件就达到了44件[13]。由于阿根廷等拉美国家在ICSID中官司缠身，它们开始意识到以签订双边投资协定、放弃用尽当地救济原则的方式来吸引外资，并未给本国带来预期的好处，反而将本国拖进“私人”起诉国家的深渊。由于无法忍受数额巨大的败诉裁决，继玻利维亚率先退出《华盛顿公约》之后，委内瑞拉、阿根廷纷纷审查并终止本国已经签订的BIT，修改国内立法不再接受国际仲裁的管辖权，并且彻底地退出了《华盛顿公约》。拉美国家对国际投资仲裁的排斥被认为是“卡尔沃主义”复活的表现，并且有向长期支持国际投资仲裁、反对当地救济的发达国家扩散的趋势。

由于国际社会对投资仲裁过分偏向投资者、透明度不高、裁决缺乏一致性、仲裁员不公等缺陷的质疑以及发达国家开始在国际投资关系中兼具资本输出国与输入国的双重身份等因素的影响，一些传统的发达国家也产生了放弃或者改革国际投资仲裁制度的想法。在此背景下，发达国家在国际投资领域出现了“回归”的趋势，具体表现为在一些新的双边投资协定中放弃选择国际投资仲裁机制，转向更为依赖东道国的司法体系，实现当地救济的局部乃至全面“回归”[14]。值得注意的是，乌兹别克斯坦在2020年的国内立法中也收紧了本国法院对投资争端解决的管辖权，具体内容将在后文详述。

三、中国与中亚五国BIT实践对用尽当地救济原则的态度

（一）中国对用尽当地救济原则的态度

中国对ISDS条款中用尽当地救济原则的关注始于1997年之后。当时，中国外资政策开始发生转变，鼓励企业对外投资，BIT对中国投资者保护力度不足的问题也开始凸显。为了加大对中国海外投资者的保护力度，1998年，中国改变了原来只接受ICSID对征收补偿额争议享有管辖权的态度，转而全面同意ICSID中心管辖中国与外国投资者之间的任何投资争议[15]。为了防止扩大接受ICSID仲裁管辖权带来的负面影响，1997年，国务院确定在“用尽国内行政复议程序”的前提下，允许投资者将所有与东道国有关的投资纠纷提交国际仲裁[16]。此后，中国新签订的BIT对用尽当地救济原则的基本态度是：国内司法审判与国际投资仲裁二者由投资者自由选择，在“岔路口”条款的约束下择一终局，东道国的行政救济程序仍然作为提交国际仲裁的前提条件①关于中国国内行政复议程序前置的要求，还可具体分为缔约双方共同要求或者中国单方要求用尽、一定期限内先行利用行政救济以及对特定争端不要求用尽当地行政救济等多种形式，此处关于用尽国内行政复议程序的要求是中国在BIT实践中采用的较为普遍的一种做法。。中国关于用尽当地救济的缔约方式呈现以下特点：首先，关于用尽当地救济的放弃，中国将东道国司法救济途径与国际仲裁并列，起到了明示放弃东道国司法救济优先的效果，避免了“默示放弃”是否有效的不确定性。其次，中国在BIT中明确要求用尽东道国行政救济程序，也符合《华盛顿公约》和国际投资仲裁庭的观点，能够起到一定的“安全阀”作用。此外，中国放弃东道国司法救济的要求既有防止中国法院的终局判决被国际程序审查，维护中国司法审判严肃性的考虑，也为投资者直接提起国际仲裁提供了可能，体现了中国对投资者利益的维护。

（二）中亚五国对用尽当地救济原则的态度

自独立后，中亚五国就开始了经济自由化计划，为了避免无法可依的局面，各国纷纷进行外资立法，为外国投资提供较为宽松的投资环境和优惠的投资政策，并且积极与外国开展BIT谈判。通过对中亚国家国内外资立法以及现行的BIT缔约实践进行分析，可以将中亚国家对用尽当地救济原则的态度分为三类。

第一类，国内法与BIT实践观点一致，即当争端发生后，无法通过协商解决的，投资者有权在国内救济程序和国际仲裁中进行选择。作出这样规定的国家是哈萨克斯坦和吉尔吉斯斯坦。对于哈萨克斯坦而言，2003年生效、2014年修订的《哈萨克斯坦共和国投资法》规定：“如果投资者无法根据谈判解决纠纷，那么争议的解决应根据哈萨克斯坦共和国的国际条约和法律，在哈萨克斯坦共和国法院以及各方在协议中规定的国际仲裁进行。”②See Kazakhstan Law on Investments （2016），Article 9.考察哈萨克斯坦近年缔结的BIT中的ISDS条款，与国内立法的观点基本一致③See The 2018 Kazakhstan-Singapore BIT，Article 11.。吉尔吉斯斯坦与哈萨克斯坦在国内法中的规定方式略有不同，但是所产生的效果没有实质区别。吉尔吉斯斯坦在其国家立法中明确表示了对ICSID仲裁的同意[17]。同时，吉尔吉斯斯坦2016年12月修订的《吉尔吉斯共和国投资法》第十八条规定：“投资争端应由吉尔吉斯共和国法院解决，如果争端当事方之一选择向ICSID申请仲裁，或者根据UNCITRAL规则组成专设仲裁庭解决争议，那么吉尔吉斯共和国将放弃在提交国际仲裁前用尽当地救济的要求”。近年来，对外签订的BIT都与本国立法一致，在规定ICSID仲裁和UNCITRAL专设仲裁的情况下，放弃用尽当地救济的要求，投资者可以在国内法院和国际仲裁中自由选择。

第二类，国内法并未规定投资者与国家之间投资争议的解决办法，而BIT实践采取较为宽松的规定，允许投资者直接提起国际仲裁。这类国家主要包括土库曼斯坦和塔吉克斯坦两国。土库曼斯坦1992年《投资活动法》第二十二条“投资保护”仅规定本国与外国国家之间因投资义务的履行发生争议应由条约规定的法庭审理。而二十二条第三款则笼统地指出：“投资活动实施过程中发生的争议应在适当的法院进行审查。”④See Turkmenistan Law on Investment Activities（1992），Article 22.这样的规定，可能是土库曼斯坦对投资者与国家之间争议保留国内管辖权的委婉表达，但是土库曼斯坦BIT缔约实践却体现出与国内立法不同的态度。从1989年缔结第一份BIT开始，该国缔结的所有BIT中只有与乌兹别克斯坦、印度和土耳其之间的BIT有用尽当地救济的规定，并且在该国最近10年的BIT实践中，关于用尽当地救济的规定仍然与20世纪80年代末用尽当地救济边缘化时期的缔约模式基本相同，即不要求提交国际仲裁之前必须先行利用或者用尽当地救济措施。塔吉克斯坦2016年《投资法》第二十八条仅规定投资者之间投资争议的解决办法，并不涉及投资者与塔吉克斯坦国家之间的投资争议解决问题。但在BIT缔约实践中，塔吉克斯坦与前述土库曼斯坦相同，也不要求用尽或者先行利用东道国的国内救济措施。同时，与哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦三国相比，塔吉克斯坦BIT除1995年与韩国和1996年与土耳其签订的两份BIT之外，在1989年至2004年之间，几乎没有任何一份BIT为投资者申请国际仲裁程序设置当地救济前置的障碍，在同意投资者提交ICSID仲裁以及UCNCITRAL专设仲裁的前提下，直接默示地放弃了东道国的当地救济要求。只是在2004年后签订的几份BIT中，出现了东道国国内法院的规定，但也属于投资者可选择的争端解决方式，并非提交国际仲裁的强制程序。可以说，塔吉克斯坦BIT实践对于当地救济的态度是中亚五国最为宽松开放的，为投资者创造了一个不受东道国救济程序束缚的法治环境。

第三类，乌兹别克斯坦通过国内立法收紧投资争议管辖权，将东道国司法救济作为投资者提交国际仲裁的前提条件，并且已经根据国内法开始了BIT的缔约实践。2019年底，乌兹别克斯坦《投资与投资活动法》获得通过，并于2020年1月27日生效。该法涵盖了本国和外国投资者在所有阶段与投资和投资活动有关的基本原则[18]。该法的最大变化体现在对原来施行20余年的《外国投资人权利保障和保护措施法》第十条争端解决机制的修改。不同于原来投资者有权在国内法院和国际仲裁中进行选择的规定，《投资和投资活动法》在第六十三条中将乌兹别克斯坦国内有管辖权的法院作为提交国际仲裁的前提，只有当协商、调解以及法院审理均无法解决争端时，投资者才有可能将争端提交国际仲裁。在BIT实践中，乌兹别克斯坦早期与其他四国规定基本一致，并不强制要求当地救济的用尽或者优先适用，投资者对于争端解决途径的选择享有一定的自主权。乌兹别克斯坦的做法不仅是当前国际仲裁领域当地救济“回归”趋势的体现，也反映了该国作为中亚地区引资大国所面临的日益增多的投资争端的压力，同时，也使中亚地区传统的较为宽松的争端解决机制发生了改变。中亚国家在BIT中对用尽当地救济所采取的立场，与该地区国家的历史背景有关。在独立初期，中亚五国的精英阶层对西方的治理模式非常向往，渴望学习和接受“全球方式”。他们与国际投资法和国际投资机构的首次接触以及随后的互动，都是在后苏联时代西方主导的治理改革框架内进行的[19]。因此，在西方因素的影响以及本国吸收外资需要的推动下，中亚国家接受西方专家提供的国际经济和技术援助方案，制定了近似于“国际标准和全球最佳做法”的国内立法和双边投资协定。我们现在看到的中亚五国在国内法以及BIT实践中对用尽当地救济的宽松态度都带有20世纪80年代后期西方主导的国际投资保护制度的影子。但是，在21世纪初第一波投资争端发生之后，中亚五国对西方模式的投资保护体制产生了怀疑。2006年，乌兹别克斯坦就开始通过宪法法院强调本国经济法院对投资争端的管辖权，并且指出是否接受ICSID仲裁管辖权，应在每个个案中获得书面的同意[20]。虽然乌兹别克斯坦、哈萨克斯坦等中亚国家都不同程度地在国内立法中加强本国对外资的规制权，但是由于本国在BIT谈判中话语权较弱，以及长期的“规则接受者”的地位，使得本国对外签订的BIT中仍然维持着之前较为宽松的规定。而此次乌兹别克斯坦在国内法和BIT实践中的重大转变，足以反映出其利用国内司法救济以收紧东道国管辖权的强烈愿望，这种做法既跟进了当前国际投资领域东道国国家权力“回归”的趋势，也使乌兹别克斯坦在当地救济问题上形成了与其他四国不同的政策取向，值得引起投资者及资本输出国的注意。

四、中国与中亚五国现行ISDS条款中用尽当地救济原则的规定与不足

中亚五国独立后不久，就开始了与中国的BIT谈判，其中，哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦四国于1992年与中国达成协定，次年塔吉克斯坦与中国达成协定。经过近30年的时间，无论国际经贸形势发生何种变化，除2011年中乌BIT进行了重新修订以外，中国与中亚其他四国的BIT几乎没有进行任何修订。

（一）现行ISDS条款中关于用尽当地救济原则的规定

由于土库曼斯坦与中国的BIT并未就ISDS达成实质性协定，因此，在另外4份BIT中，对用尽当地救济的规定主要可分为新旧两种模式：第一，“旧模式”主要是指20世纪90年代初，中国与哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦三国BIT中采用的模式。在这3份BIT中，关于投资争端的解决方式仅规定缔约一方与另一方投资者之间关于征收补偿数额的争议可提交仲裁庭。这里的仲裁庭是争议发生后，由双方协商，逐案组成的临时仲裁庭。BIT还规定，如果双方就仲裁员选择发生争议，任何一方均可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出任命。至于是否要求先行利用或者用尽当地救济，协定中并未提及。第二，“新模式”主要是指2011年中乌BIT中的规定。中乌BIT与其他4份BIT关于ISDS条款规定最大的不同主要体现在争端解决方式的多样性、开放性，以及对用尽当地救济原则的取舍进行明确规定等方面。在争端解决途径方面，中乌BIT为投资者提供了协商调解、国内司法审判、ICSID仲裁、依据UNCITRAL规则的专设仲裁以及其他仲裁机构仲裁5种选择，投资者可以根据实际情况选择于己有利的争端解决方式。同时，BIT允许国际投资争端在其他仲裁机构解决的规定，也是对传统BIT实践的更新。在对待用尽当地救济原则的态度方面，中乌BIT明示放弃了国内司法救济优先的权利，将东道国国内法院与国际仲裁并列规定，为中国投资者绕过乌兹别克斯坦国内法院的诉讼程序提供了可能。但是，中乌BIT并未一并放弃国内行政救济程序优先的规则，而是通过明示要求的方式，对用尽东道国国内行政复议程序进行了规定。

中乌BIT明示放弃国内司法救济、明确要求首先用尽行政救济的规定，兼顾了传统国际法和《华盛顿公约》实践对用尽当地救济原则的不同观点，避免了因规定不清导致的用尽当地救济规则适用的问题。因此，无论传统国际法和国际仲裁实践对默示放弃东道国当地救济的效力如何认定，在BIT中对用尽当地救济适用与否进行明示规定，都有利于投资争端的顺利解决。

（二）现行规定的不足

由于当前尚未发生中国投资者根据BIT将其与中亚国家的投资争议提交国际仲裁的案例，因此，中国与哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦四国BIT中的缺陷还没有引起人们的足够重视，但是随着中国企业在吉尔吉斯斯坦投资受损事件的发生，中国与中亚国家BIT对投资者程序性利益保护不足的弊端将会进一步显露。另外，乌兹别克斯坦国内立法和BIT实践对用尽当地救济原则的态度转向保守，可能为中乌现行BIT的适用带来不确定因素。具体而言，中国与中亚国家BIT中的ISDS条款存在以下两点不足之处：第一，对用尽当地救济原则的规定不够明确，并不必然产生默示放弃的效果。除新修订的中乌BIT之外，其他4份BIT在简单约定专设仲裁的情况下，均未表明对用尽当地救济原则的确切态度。东道国是否要求先行利用或者用尽当地救济程序，投资者很难从ISDS条款中找到答案。如前所述，传统国际法对用尽当地救济原则仍然坚持“放弃必须明示”的观点，尽管《华盛顿公约》将其改为“要求需明示”，但也以缔约双方在BIT中接受ICSID管辖权为前提。即便后来“要求需要明示”的观点被一些非ICSID仲裁庭采纳，但是只有根据UNCITRAL规则成立的专设仲裁庭在仲裁案例中明确支持这一观点。默示放弃用尽当地救济规则是否有效主要在于仲裁庭的个案判断。然而，中国与哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦四国BIT中既未同意将争端提交ICSID仲裁，也未约定依据UNCITRAL规则成立专设仲裁庭，而只同意在双方协商一致前提下自行组成专设仲裁庭进行临时仲裁，斯德哥尔摩商会仲裁院及其仲裁规则仅在争端方组建仲裁庭、确立程序规则遇到困难时才起到辅助作用。因此，很难得出中国与前述四国BIT中已经默示地放弃了用尽当地救济原则的结论。一旦中国投资者与其发生投资争端，这些国家很有可能抓住传统国际法“放弃需要明示”的观点，主张对用尽当地救济规则的沉默并不意味着东道国放弃对当地救济优先适用的要求，从而将争端管辖权控制在本国之内。即便BIT中的临时仲裁庭能够成立，并且按照“要求需要明示”的观点驳回东道国关于当地救济优先的主张，虽然满足了投资者提交国际仲裁解决纠纷的愿望，但是经历一番周折，程序上的拖延以及仲裁费用的浪费已经无法避免，这对双方而言都是不利的。第二，乌兹别克斯坦收紧投资争端的国内管辖权，使中乌现行双边投资协定中ISDS条款的适用遭遇变数。乌兹别克斯坦以往的BIT实践很少有当地救济优先的要求，投资者可以比较自由地在东道国法院或国际仲裁中进行选择。部分与发达国家的BIT甚至仅仅规定国际仲裁而非东道国法院作为最终解决方式[21]。具体到中乌BIT中的ISDS条款，该条款同样没有赋予东道国要求国内司法程序优先的权利，投资者只要用尽行政复议程序后，就可以在国内法院和国际仲裁程序中自由选择。但是，当乌兹别克斯坦要求国内法院优先的《投资和投资活动法》（以下简称“乌兹别克斯坦新《投资法》”）生效后，中乌BIT就有可能与乌兹别克斯坦国内法规定发生冲突。根据乌兹别克斯坦新《投资法》第二十三条关于抵触的规定，“如果本法与乌兹别克斯坦的其他法规或者与国际条约规定相抵触的，则以最有利于投资者的规定为准”①See Law of the Republic of Uzbekistan Investment and Investment Activities，Article 32.。第三十二条的规定表明乌兹别克斯坦在对待国内法与国际法的冲突的问题上，并未规定国际法优先，而是以有利于投资者为标准。仅从第三十二条字面意思来看，“有利于投资者的规定为准”，似乎是乌兹别克斯坦提高投资保护标准的体现，但是与实体条款（如税收优惠）相比，争端解决条款中“有利于投资者规定”的判断标准就变得难以确定。特别是在国内法院与国际仲裁之间进行比较时，国内程序在费用上可能比国际程序更为经济，投资者很难客观地证明国际仲裁比国内法院对投资者更为有利。因此，在没有明确规定的情况下，“有利于投资者”的判断标准十分模糊，投资者能否利用第三十二条的规定基于中乌BIT的保护当然豁免乌兹别克斯坦新《投资法》规定的诉讼前置程序，有待乌兹别克斯坦政府的进一步释明。

五、中国与中亚五国BIT中用尽当地救济条款的完善建议

（一）明示放弃用尽当地救济，保证国际仲裁顺利进行

在中国与哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦四国的BIT谈判中，引入国际仲裁完善ISDS条款中的争端解决途径是中国和前述四国的应然选择。但是，缔约双方是否为投资者寻求国际仲裁设定当地救济的前提条件，现行ISDS条款中的规定无法提供有价值的参考，为了防止争端解决过程中东道国利用现行条约中的漏洞为投资者寻求国际仲裁设置程序性障碍，有必要在BIT更新谈判中对用尽当地救济规则进行明确规定。

尽管用尽当地救济规则在ISDS中有“回归”趋势，但是仍未形成主流。面对不断提升的外资保护需求，中国亟须缔结高保护标准的ISDS条款，可以说，中国仍是现行国际投资仲裁体制的受益者，应当成为ISDS的倡导者和改良者。对于要求或者放弃用尽当地救济原则的问题，应当根据我国与缔约对方之间的投资关系进行“逐案分析”，以实际投资关系作为判断本国缔约立场的主要依据。特别是在与中国重要的投资目的国以及国际社会公认的投资风险较高的国家缔结BIT时，更应放开手脚。在与上述四国进行BIT修订谈判的过程中，在用尽当地救济的问题上，中国应坚持国内司法审判与国际投资仲裁二者由投资者自由选择，在“岔路口”条款的约束下择一终局，东道国的行政救济程序作为提交国际仲裁前提条件的基本立场，为中国投资者争取程序上的便利。具体缔约模式可参考中乌两国之间现行有效的BIT中的ISDS条款。

（二）争取中乌BIT继续适用，应对国内司法救济“回归”

虽然乌兹别克斯坦并非中国在中亚五国中投资存量最高的国家，但却是近年来增速最快、增幅最大的国家。乌兹别克斯坦对用尽当地救济原则态度的最新变化，使中乌BIT中ISDS条款的适用趋向复杂，将对中国投资者赴乌兹别克斯坦投资产生重要影响，应当引起中国政府与投资者的足够重视。首先，根据中乌BIT第十八条关于协定有效期的规定，如果在2020年8月31日之前，任一条约当事方没有书面通知对方终止该协定，则协定还将自动延续10年，即使任意一方终止了投资协定，BIT中的实体条款仍可对终止日期之前的投资继续适用10年。因此，在相当长的一段时间内，中乌2011年BIT中的ISDS条款，仍然是解决中国投资者与乌兹别克斯坦投资争端的主要依据。因此，如何利用乌兹别克斯坦新《投资法》中“当本国立法与国际条约相冲突时，以有利于投资者的规定为准”的条款，使得中国投资者可以当然豁免乌兹别克斯坦新《投资法》国内诉讼前置的规定，继续基于中乌BIT的保护，绕过乌兹别克斯坦国内诉讼程序，在穷尽东道国行政复议程序的前提下，提交国际仲裁寻求争端的最终解决，成为值得我国理论和实务界予以关注的问题。虽然ISDS中“有利于投资者的规定”尚无明确的判断标准，但是，通过对比中乌BIT与乌兹别克斯坦新《投资法》的规定可以发现，《投资法》强制投资者用尽国内司法救济的规定限制了中乌BIT中投资者对国内法院和国际仲裁方式的自由选择权，使得投资者根据中乌BIT直接寻求国际救济的权利无法实现。因此，从投资者选择权保护以及促进投资自由化的角度分析，中乌BIT与乌兹别克斯坦新《投资法》相比，前者的规定对投资者而言更为有利。因此，投资者应把握机会，从争端解决方式的选择权角度积极抗辩，争取中乌现行BIT的继续适用，防止因乌兹别克斯坦司法救济的缺陷而再次造成对自身利益的损害。其次，虽然短时间内中乌BIT不会终止，但是也不排除投资争端发生后乌兹别克斯坦主动要求修订中乌BIT，在ISDS条款中纳入用尽当地司法救济规定的可能性。为此，中国政府也需做好谈判准备，在互利共赢、友好协商的基础上，构建符合双方利益的ISDS条款。如果决定接受乌兹别克斯坦的规定，中国可以通过为东道国当地救济的实施附加合理期限，或者规定特定类型的投资争议例外的方式，将乌兹别克斯坦司法救济前置的影响降至最低。中国政府可以根据形势的发展，制定具体的谈判方案。