军民两用技术转移过程中涉密犯罪风险分析

■ 刘冠利

一、问题的引入

随着军民融合高质量发展的不断推进，军用和民用活动一体化趋势愈发明显，军民两用技术互相转化的能力显著增强。由军用技术高度保密化的特性所决定，其向民用技术转化或将民用技术升级为军用技术过程中，难免涉及保守军事秘密的问题，而军事秘密能否被严格保守不仅关系到军工企业经济发展的质量，更关乎国防安全。对此，我国法律法规做出了较为详尽的保密规定，以制度保障我国军事秘密安全，并且将侵犯军事秘密安全严重的行为规定为犯罪，其行为人将依据我国《刑法》被依法追究刑事责任，因此有必要明晰军事秘密在军民技术转移过程中存在的外泄风险以及技术主体有可能触犯的涉密犯罪。

二、军民技术转移过程中涉密犯罪风险

（一）我国刑事法律关于军事秘密保护的规定

罪刑法定原则作为刑法的基本原则之一，其要求刑法的规定必须明确、具体，不能含糊不清、语义不明，司法机关认定有罪更要紧紧围绕刑事法律关于犯罪构成的规定展开，认定军民两用技术转移过程中的涉密犯罪也不例外。事实上，在《刑法》及其司法解释之外，《保密法》《保密条例》《军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法》《中国人民解放军保密条例》等法律法规为了规制军人保密问题做出了更为详尽具体的规定，但需注意违反上述前置法并不必然构成犯罪，犯罪成立的关键在于行为人实施的危害行为是否满足刑法规定的犯罪构成。

1.刑法中军事秘密的含义

最高检、总政治部2013 年《军人违反职责罪案件立案标准的规定》（下称《规定》）第12 条对军事秘密做出了明确规定，即关系国防安全和军事利益，依照规定的权限和程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项，具体包括国防力量建设、军事部署、军事情报、武装力量编制、国防动员计划、武器装备研制、军事学术、国防费分配等十二个方面。根据军事秘密的重要性程度、对国防建设的利害关系以及允许公开的范围，将其分为“绝密、机密、秘密”三个层级，其中“绝密”在军事秘密中的地位最高，和国家与军队安全的联系最为密切，一旦泄露将会对我国国家利益与军队利益造成特别重大、难以弥补的损失，一般军级以上单位才可掌握；“机密”处中间位次，其与绝密相比在重要程度、知晓范围、知晓等级方面相对宽缓，一般师级以上单位可以掌握；“秘密”属一般的军事秘密，一般团级以上单位可以掌握，但仍然不容侵犯。认定成立犯罪要素的“军事秘密”，要严格以《刑法》和《规定》的规定为依据，其外延不容随意扩大。另外，随着社会信息化进程的不断推进，越来越多的军事秘密脱离传统文稿储存于各类型军事秘密载体之中，具体可以分为专用载体（通常指密码）、通用载体(是否属军事秘密都可储存)以及只能负载非军事秘密的禁用载体。负载军事秘密的载体一旦被遗失或者恶意提供，仍然会使我国的军事秘密安全遭受重大威胁，所以对刑法条文中“军事秘密”的概念进行解释时，应当包括上述载体。

军事秘密属于国家秘密在军事领域的特别体现，在战时，军事秘密一旦被泄露往往就要面临战败的风险；如今社会虽然总体和平，但变幻莫测的国际风云要求我们仍然要以最高标准保守军事秘密，实际上，国外情报人员觊觎我国军事秘密者也绝不在少数。特别随着军民融合“拆壁垒、破坚冰、去门槛”政策的落实，越累越多的“民用技术”被应用于军工产品，而民营企业相对薄弱的保密意识与能力将军事秘密推放在了更加危险的位置。

2.刑法关于军事秘密保护的罪名

刑法第431 条至第432 条，两条四款分别规定了“非法获取型”“非法提供型”“故意泄露型”“过失泄露型”四个军事涉密犯罪的罪名。正所谓“不该问的不问，不该说的不说”，刑法罪名的阶梯型配置涵盖了军事秘密从“获取”到“提供”整个保护过程，为确保军事秘密始终只能由有权限人员掌握提供了强制法保障。

“非法获取型”侵犯军事秘密安全犯罪指行为人违反国家和军队的保密规定，采取窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的行为，而“非法提供型”犯罪在前罪构成基础上附加了“为境外机构、组织、人员提供”的目的要件。“泄露型”犯罪指已经合法掌握军事秘密的军人故意或过失泄露的行为，如果上述人员故意将军事秘密泄往境外，仍然成立“非法提供型”犯罪。这里需要注意，四个罪名指向的犯罪对象均是《刑法》及《规定》第12 条规定的军事秘密，不可擅自扩大军事秘密的范围，如果军人泄露上述规定范围之外的军事秘密，在其他要件满足的情况下，则有可能构成刑法第111 条及第398 条规定的侵犯国家秘密安全犯罪。此外，同样是泄露军事秘密，“故意泄露”与“过失泄露”不仅在行为的社会危害性、可能造成危害结果的严重性方面有重大差异，而且表彰着行为人不同的主观恶性，而这些因素密切影响着犯罪的成立与否以及责任刑的轻重。因此，《规定》关于故意泄露与过失泄露犯罪的成立提出了不同的要求，如将故意泄露机密级军事秘密一项（件）以上、秘密级军事秘密三项（件）以上就作为犯罪处理，而过失泄露军事秘密罪的成立要求泄露秘密级三项（件）以上、秘密级四项（件）以上。

在军民技术转移过程中，虽然不能完全排除相关民营企业工作人员受境外敌对势力蛊惑伙同军人非法为其提供军事秘密之可能，从而有构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的风险，但是总体而言可能性相对较小。实际上，企业之间交流合作以及竞争的环境是十分复杂的，参与军工建设的民营企业同时开展非军事生产活动的大有所在，他们在正常生产经营过程中掌握的军事技术等军事秘密如果不能严格保守，而将其用于生产其他产品甚至与其他民营企业交流分享，则构成故意或过失泄露军事秘密罪的隐患是十分巨大的。比如，某民营企业凭借着过硬的技术取得生产某军用武器部件的资格，在与军工企业合作过程中掌握了生产该武器的一些军用技术，同时该技术如果应用到其生产的民用产品上将大大提升该产品的性能但会面临泄露该技术的风险，如果该民营企业不能抵御住利益的诱惑保守住军事秘密，贸然将军用技术表露在外甚至将其作为与同行竞争的砝码，如果造成严重后果或者具备其他严重情节，该企业将涉嫌构成故意泄露国家秘密罪，如果伙同军人共同实施上述行为，将承担故意泄露军事秘密罪的刑事责任。如前文所述，参与军工建设的民营企业在保密意识和保密能力方面尚有欠缺，即便他们没有故意泄露军事秘密，而没有将其掌握生产技术等军事秘密妥善保存，被有心者加以利用，则有可能构成过失泄露国家秘密罪。

（二）犯罪主体的身份影响定罪

出于对军人及军事秘密的特殊保护等原因，刑法第450 条将军事涉密犯罪的主体规定为特殊主体，换言之，只有行为人具备了军人身份（需要根据刑法第450 条的规定作扩大解释）才有可能成为上述四个罪名的单独实行犯。“民用技术”主体虽然不可能单独成立军事涉密犯罪，但如果实施犯罪的过程有军人参与则有可能成立共同犯罪，或虽然没有军人参与，也有可能满足侵犯国家秘密犯罪的构成要件。

1.“军用技术”主体的刑事风险

军事涉密犯罪与国家涉密犯罪的不同主要在于犯罪对象与犯罪主体，前者是军事秘密、特殊主体，后者是国家秘密、一般主体，对应罪名在行为方式上大体相同，二者属法条竞合关系，适用时应采特别法优于普通法原则。实际上国家秘密是军事秘密的上位概念，二者是包含与被包含的关系。军用技术的主体非法获取、提供或者泄露了军事秘密，当成立军事涉密犯罪，如果侵犯的对象是军事秘密之外的国家秘密，即便具备军人身份，也只能按照为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪或者故意、过失泄露国家秘密罪处理。此外，军事涉密故意犯罪要求军人主观上明知犯罪的对象是军事秘密，如果误将军事秘密当作国家秘密加以侵犯，根据主客观相一致原则只能认定成立侵犯国家秘密犯罪。同时，我们应认识到军人特别普通士兵的身份具备非延续性的特点，但只要其在实施危害军事秘密行为时具备军人身份就可以成立相关犯罪，并不要求其被定罪处罚之前一直具备该身份。

在军民两用技术转移过程中，相关负责军人如果没有按照法律或者内部相关规定的要求进行信息传递或者技术嫁接，而不当扩大了军事秘密的知晓范围，则有可能构成泄露军事秘密犯罪；如果基于与“民用技术”主体之间形成的不正当利益关系，窃取、刺探、收买超越自己职权知晓范围之外的军事秘密，则涉嫌构成非法获取军事秘密罪。

2.“民用技术”主体的刑事风险

在军事司法实践中，确实存在非军人诱惑、威胁军人实施侵犯军事秘密安全的情形，特别在军民融合大背景下，军用技术与民用技术之间的交流转化越来越频繁，“民用技术”主体与军人之间的私人关系也越来越复杂，不乏为了共同追逐经济利益铤而走险之人。既然刑法规定军事涉密犯罪的主体只能是军人，那民营企业主是不是就不可能构成犯罪了呢？答案显然是否定的。

首先，“有身份者影响无身份者定罪量刑”，根据共同犯罪理论，如果“民用技术”主体明知军人正在实施侵犯军事秘密安全的行为却加以帮助，甚至教唆、胁迫军人实施相关犯罪行为，则有可能成立相应犯罪的帮助犯或者教唆犯；如果以故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索等方法相教唆构成其他犯罪的，应当按照数罪并罚的原则追究教唆者的刑事责任。其次，如果非军人主体利用军人的不知情窃取、刺探军事秘密或者将偶然得知的军事秘密加以泄露，即便其与军人之间没有共同犯罪故意，也应以侵犯国家秘密犯罪追究其刑事责任。

三、预防军事涉密犯罪的措施

（一）提升保密意识、制定保密制度

部队领导及涉军企业法定代表人为本单位保密工作的第一责任人，不仅要严格要求自己遵守保密规定，而且要加强下属各级别军官、军工项目参与人的保密工作宣传教育，不断提高下属的保密意识和保密能力。

在《刑法》《保密法》等法律法规之外，建立健全可操作化强、责任权利明晰的保密管理制度是保守军事秘密的前提和基础，军队不仅要制定自己内部的保密规定同涉军企业乃至军工行业的保密规定相衔接。此外，邀请行业专家系统性地对各级相关人员开展法律培训和保密教育，强化保密意识、牢守法律底线、明确责任后果；在制度运行过程中要认真审视和反思，不断优化，使不敢泄密、不能泄密的笼子越扎越牢。

（二）加强风险预测、实施风险预警

刑法是治理社会乱象的最后手段，但绝不是最优手段，刑事措施的采取往往意味着行为对社会的危害已经造成。军事秘密事关我国国防安全，一旦遭到破坏后果不堪设想，因此，预防军事秘密外泄的重要性大于事后治理。建设风险预警体系、加强风险预测，准确识别军事秘密外泄之前的各种信号，最大限度地规避和消除隐患才是保护军事秘密安全的重中之重。

首先，要对军事秘密外泄风险进行分级。根据过往经验，仔细审查军民技术转移的各环节及各负责主体，对军事秘密外泄的可能性及危害大小进行分类，分别采取不同的监管措施。其次，制定风险预案，实施风险预警。风险预警能够对军民技术转移过程中的军事秘密外泄风险进行监测，包括人力监测、软件监测等多种形式，一旦监测到相应风险将立即上报保密管理部门和一定级别领导，然后根据预定方案迅速采取措施，最大限度制止秘密外泄。

（三）强化保密监管、完善监管机制

“监管的丁香花谢，作恶的罂粟花开”，良好制度的生命力不仅在于实施，更加在于监管。涉军企业与部队关系紧密，获知军事秘密的机会较多，但在日常生产经营过程中没有将保密管理工作放在应有的位置，存在执行保密制度打折扣的情况。面对如此困境，只有建立“部队—地方政府保密管理部门—企业内部”三位一体的监督管理机制，提升监管的力度，落实主体责任，以猛药去疴的气力治理监管不周问题，才能更好地守护我国军事秘密的安全。

军队作为保密监管的强势部门，拥有制度体制、纪律作风、保密经验以及配套设施的优势，应当充当监管机制的引领者与协调者，在做好监管军队内部成员的同时，建立军用监管报警网络设施并涵盖到承办科研项目的民营企业，对合作单位提出保密管理工作方面的硬性要求并作为解除合作合同的事由之一，实现督导保密工作实施情况的常态化巡查；此外，军队应加强与地方政府保密管理部门的联动机制，实现情报共享，对落实保密管理工作不严的单位和人员及时向地方政府和公安司法机关报告。民营企业要建立专门的保密监管部门并派企业一定层级领导担任部门主管，将保密措施写入企业合规经营计划，积极配合军队和地方监管部门的监管举措链接和检查工作。地方政府保密监管部门作为中立的监管方，要独立履行监管义务，不受军民两方和政府上级领导的不正当干预。此外，要时常随机抽调保密经验丰富的骨干成立督导检查组，实施异地检查，发现一起查处一起。

四、结语

能否严格保守军事秘密，事关我国国防和军事安全，军民融合背景下军民两用技术转移无疑增加了泄密的风险。《刑法》及《规定》等司法解释严密地规定了侵犯军事秘密安全的相关犯罪，与侵犯国家秘密安全犯罪的罪名相配合，为我国国防和国家安全提供了最大保护，“军用技术”与“民用技术”主体一旦实施涉密犯罪行为必然得到法律的严惩。同时，我们应当看到刑法治理手段的有限性，只有提升各主体保密意识及能力、建立成熟的保密制度与监管措施，才能防患于未然。