浅谈专利代理机构在提高知识产权服务质量中的作用

赵晓宇

一、我国专利申请与专利质量现状

随着我国经济持续发展，申请专利成为保护企业自主技术的重要手段。我国多年来专利申请力度持续增加，专利申请量稳步增长。国家知识产权局公开发布的资料表明，我国专利从2013 年237.7 万件受理量增长到2019 年的322 万件，专利受理量持续增加。从世界范围看，我国专利申请量保持领先，以发明专利为例，我国发明专利申请量已经连续11 年世界第一。然而，专利申请量增加的同时，专利质量却没有随之显著提升，甚至还深受“垃圾专利”的恶名之苦。

目前，在专利数量保持领先的同时，业内对专利质量的担忧始终存在。质量低下的专利不但会占用有限的专利审查资源，问题严重、无实际价值的专利还会严重扰乱专利生态、影响我国专利制度的健康发展。针对专利数量与质量发展不同步不协调的现状，国家知识产权局局长申长雨指出，“专利数量与质量必须同步发展”。专利数量只是知识产权事业发展的基础，专利质量才是科技强国的有力保障，才是我国专利增强世界竞争力的关键所在。

二、我国专利代理机构发展现状

我国专利代理制度经过三十余年的发展，由最开始的体制内向现在的企业制发展，其市场化水平越来越高，规模也越来越大。专利代理机构为增强市场竞争力，会主动改善自身内部管理结构、优化人事管理、财务管理和业务管理等制度，通过不断完善专利代理服务质量和严格执行流程管理来形成经营有序、层次分明的管理机制。伴随着专利代理制度的逐渐完善，其服务范围也越来越丰富。最初时专利代理服务只包括与专利申请流程直接相关的撰写申请文件、审查意见答复、处理无效事宜和邮寄授权证书等内容，而现在专利代理服务包括了技术交底书撰写、创新性检索、权利要求分析、专利年费代缴和提醒等新型服务内容。此外，针对企业整体的专利布局、专利挖掘、专利价值评估、专利运营和贯标认证等更高级别的服务也体现了专利代理制度向着多元化方向发展。我国专利代理制度从最开始的简单模式逐渐呈现出独具特色、专业规范的蓬勃发展态势①林小爱，朱宇.专利代理机制存在的问题及对策研究[J].知识产权，2011(5):48-53.。

专利代理制度不但服务类型逐渐丰富和完善，其规模和总量也正处在稳步上升阶段。国家知识产权局条法司及中华全国专利代理师协会公布的统计数据表明，2015 年我国具有正规知识产权代理机构（特指经过国家知识产权局批准）共1,131 家，职业专利代理师10,693 人，而这些数字到了2019 年已经发生显著的改变，据统计，截止2019 年年底，我国共有职业专利代理师20,192 人，专利代理机构达到2,691 家。由此可见，经过五年的发展，无论是专利代理机构数量还是职业专利代理师数量都增长了一倍左右，这突出反映出我国专利代理制度的飞速发展。2015 年我国专利申请量为1,505,002 万件，其中有1,095,356 万件专利是通过专利代理机构提交申请的，专利代理率达到72.8%。可以说，目前专利申请乃至整个知识产权服务业已经离不开专利代理制度和众多的专利代理机构。

三、专利代理对提升专利服务质量的作用

要想弄清专利代理制度的作用，首先要清楚代理这一制度存在的必要性。王利明主编的《民法学》一书中就有关于代理制度的描述：代理制度在民法中的确立，为民事主体的民事法律行为扩大了有效的时间和空间范围，对于加速经济流转，扩大交易范围，保障民事权利，均极具意义。由此可见，代理制度对于提高社会运转效率具有其不可替代的制度优越性，也有其存在的必然性。特别是对于技术或流程相对复杂的行业，代理制度是必不可少的。众所周知，专利制度是一项复杂的综合性制度，它涉及到技术、法律、经济等多个层面。由于专利制度本身具有的复杂特性，使得专利申请活动具有一定的门槛和经验积累限制。无论是申请者的文化水平还是专利申请经历，都决定着其能否顺利完成专利申请工作，即使能够完成专利申请，其付出的时间成本以及专利质量也是另外需要考虑的问题②谷丽，阎慰椿，任立强，等.专利代理人胜任特征对专利质量的影响路径研究[J].科学学研究，2016(7):1005-1016.。基于以上原因，专利代理顺理成章地成为专利活动中不可缺少的一个环节。下面从必要性和重要性两个方面浅析专利代理对提升专利质量的作用。

（一）专利代理制度的必要性

根据专利法，发明人可以对自己的发明、实用新型和外观设计申请专利，使自己的知识结晶受到法律的保护。然而，专利申请是一项手续繁杂的法律行为，还涉及到技术和经济相关问题，一般来说，从开始构思、撰写、申请到获得专利授权的周期都较长，其中任何一个环节出现问题都有可能导致申请失败。此外，在决定是否申请专利时，还有许多利弊关系需要加以考虑，例如，专利申请是通过公开获得保护的，那么是否需要申请，如果申请意味着自己的技术或方法将不再是保密的。即使在获得专利权后，也需要继续缴纳年费以获得持续保护。由于以上种种问题，一般发明人都会选择值得信赖的专利代理师帮助自己。专利代理师一般首先会根据其委托人发明的内容，推荐合适的专利申请类型，如发明专利、实用新型专利或外观设计专利。虽然这三种形式均受《专利法》的保护，但其各有特点，例如：发明专利申请周期较长、对创新性要求苛刻但权力较为稳定；实用新型专利申请周期较短（一般6 个月），适用于有快速保护技术成果需求的发明人；外观设计专利虽然申请周期也较短，但其只保护产品的外在的能够被感知的特征，而对技术、功能、原理等不予保护。在申请专利的初始阶段，专利代理师都会根据发明人的发明特点和权利需求，结合以上列举的专利类型和特点，向发明人推荐合适的专利申请类型。当然，也有可能出现同一个发明申请两种或多种类型专利的情况。总之，专利代理师能为解决发明人申请何种专利这一问题提供合理有效的建议，既使得发明人顺利走出专利申请的第一步，又提升了后面专利审查的进度和专利授权的概率。这里需要注意一种极端情况，当申请权利人在法律上没有行为能力时（如申请者为未成年人或精神病患者，又或居住在国外），根据法律规定必须通过专利代理师完成专利申请。

（二）专利代理制度的重要性

首先，专利代理师和申请人之间有利益的往来和合同关系，因为专利代理师的主要工作是维护专利申请人的利益。一方面，专利如果顺利申请下来，就使得专利申请人的权利得到有效保障；另一方面，在日趋激烈的专利代理市场中，同行竞争使得专利代理师会努力提升业务水平，即提升专利撰写质量，帮助申请人顺利获得专利保护权。其次，初始的专利撰写材料交到代理机构手中后，由经验丰富的专利代理师进行格式和部分技术内容的修改，显然这比由申请人自行申请更能符合相关法令和格式规定，也更能符合国家知识产权局形式审查的要求。

专利代理制度的重要性主要体现在以下两个方面：1.在很大程度上减轻了专利申请者的工作内容，使得申请者可以更加专注于核心技术内容的创作而不去考虑其它繁琐事宜；2.为国家知识产权局审查人员提供便利，提高了专利审查效率。

上述第一方面从专利产业链上游提高了专利质量和申请者的成功概率，属于微观层面；第二方面从专利产业链下游提高了专利审查效率，在宏观层面上有利于国家专利申请的正常运转，节约了所需投入的人力资源，或者在投入资源不变的情况下缩短了专利审查周期。如果从一开始专利代理师识别出不利于申请专利的发明或指出发明存在哪些固有缺陷，使得申请者改变主意不再申请，那么这也在一定程度上从源头淘汰了不合格的专利，既节省了申请人的时间和成本付出，又让渡一部分国家共有资源（专利审查资源）给更有需求的专利申请。当国家知识产权局提出不恰当或错误的审查决议时，专利代理师可以代表申请人提出申诉，在一定程度上避免优秀专利因误判或失误而失去专利保护权资格。当第三方存在侵犯专利权利的情况时，专利代理师可以代表委托人依法提出申诉或采取诉讼行为，这既维护了专利权人的合法权利，又保证了专利制度公平公正的有效实施，可以说专利代理是践行知识产权、传播产权信念的有效载体。在庆祝中华全国专利代理师协会成立二十周年时，有人指出发明人、审查员和代理师是专利制度的三根支柱，缺一不可③刘宇巍，徐宁，张武军.试论专利代理人的重要作用[J].北京科技大学学报：社会科学版，2006(1):94-97.。综上可知，专利代理制度和代理师对于保证专利制度的有效实施和运转是非常重要的。专利代理制度是整个专利链条上的重要一环，只有专利代理制度健康发展，才能保证专利制度的顺利执行。

四、继续提升专利代理服务质量的措施

尽管这些年来专利代理制度和机构对专利制度产生了重要的作用，但也不可否认当前仍存在一些问题。下面从经济社会发展和科技成果转化要求来分析制约专利代理制度发展的因素。在法律层面，早在1984 年颁布的《专利法》并未涉及有关专利代理设立和管理的相关条款，直到1991 年的《专利代理条例》才对专利代理机构和专利代理人员的管理作出具体规定。到了2001 年第二次修订《专利法》才将专利代理制度写入到法律条款中，第19 条增加了第三款“专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。”但是，《专利代理条例》并未随着《专利法》的这次修改而修改，因此较为专业的《专利代理条例》暂时落后于时代发展的要求。此后，虽然逐渐有个别的关于专利代理的部门规章得到实施，但均未得到推广，没有形成全国统一的、具有完全约束力的规范专利代理行业的基本法律体系。自2004 年《行政许可法》实施以后，国家知识产权局拥有专利代理师资格考试和代理机构设立审批两项行政许可。但即便如此，相关法律法规的不健全不完善也给专利代理行业的管理带来了一定影响。特别是在专利代理行业的监管方面，如今专利申请量与日俱增，如果缺乏有力的监管措施，很可能会损害申请人的合法权益，同时也不利于专利质量的提升。

专利代理行业目前存在的第二个问题是服务内容不够全面，没有完全覆盖知识产权行业各个方面。前面提到的种类丰富的服务内容只出现在一小部分规模较大的专利代理机构。众多的中小型专利代理机构还只是从事常规的专利申请服务，而为企业提供完整的知识产权解决方案方面还很薄弱。对于知识产权的宣传和教育方面还没有发挥主导作用，更不要说帮助中国企业建立自己的知识产权优势并用知识产权武器形成核心竞争力。

在专利代理从业人员配置方面相对落后是当前专利代理行业存在的第三个问题。首先在专利代理规模上，当前从业人员数量还不能完全满足专利市场的庞大需求，一个专利代理师负责超负荷数量案件的情况经常存在，这显然不利于专利申请服务效率和专利质量的提高。其次在高精尖专利代理师人才方面相对缺乏，特别是涉外代理和企业战略规划代理数量较少。事实上，我国有90%的代理属于申请代理，而更高层次的诉讼代理、涉外代理和企业战略规划代理则只占10%。目前，在顶层设计上还没有针对培养高层次专利代理人才的整体规划或计划。根据相关统计资料，目前我国专利申请量以年均20%以上的速度增长，而专利代理师数量年均增长率仅为10%。显然，专利代理师数量的增长不能满足专利申请规模扩大的需求，这必将导致专利代理人才的缺乏。

最后，专利代理机构缺乏必要的风险抵抗能力为当前专利代理机构存在的第四个问题。当由于专利代理机构的失误引起行政处罚时，专利代理机构若没有必要的风险准备金则难以抵抗罚款带来的风险。专利代理机构缺乏风险抵抗能力不仅会关系到其自身的经营安全，还可能造成专利申请人的切身利益。为此，建议在专利代理制度中应强制专利代理机构设定一定比例的风险准备金，用以抵抗不可预见的风险。

以上分别从法律法规、业务范围、人员规模和风险抵抗能力四个方面分析了当前专利代理制度尚存在的一些缺陷。为此，笔者建议应该从以下几方面持续改进专利代理制度，使其更好地为提升专利质量、保证专利申请顺利进行发挥重要作用。

首先，在法律层面上，应构建更加完善的专利代理制度。对于专利代理人员方面，完善专利代理师准入和考核机制，赋予专利代理师作为独立的诉讼代理人参与专利纠纷诉讼的资格，建立独立的专利代理师制度。同时，也应加强对专利代理机构违法行为的处罚力度，通过法律手段约束行业不良行为，促使专利代理制度健康化发展。

其次，在业务层次上，专利代理机构应积极发展多元化的业务服务内容。在现有法律框架下，政府部门加强对专利代理事业发展的政策引导，并适当地调动政策资源支持专利代理机构扩展业务，培育行业龙头企业，使龙头企业充分发挥示范引领作用。

最后，充分发挥行业协会的作用，明确协会的法律地位，捋顺协会与知识产权局的关系和各自职责范围，使协会为创造良好的执业环境发挥更大作用。