我国保护性医疗制度中存在的问题及对策建议

李欣慧,李 明

(1 首都医科大学附属北京中医医院医患关系协调办公室，北京 100010，xinhui_2010@126.com；2 中国社会科学院大学法学院，北京 102488； 3 武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

保护性医疗是指为防止脆弱患者因得知真实病情信息产生消极悲观情绪影响治疗效果而由其家属代为行使知情同意权的医疗措施[1]。保护性医疗具有深刻的伦理基础，符合医者行善原则与不作恶原则、维护患者生命健康利益的价值目标以及父权主义与家庭主义的医疗传统，在我国医疗实践中被广泛采用[2]。

我国保护性医疗制度相关规定散见于法律法规之中，这使得我国当前保护性医疗在实践中难以实际发挥保护患者之效，难以减轻医生行医负担[3]。故而分析研究我国当前保护性医疗制度存在的问题并探讨解决之策有其必要性。

1 我国保护性医疗存在的问题

1.1 保护性医疗制度与患者某些权利存在冲突

保护性医疗措施客观上构成对患者本人知情同意权的剥夺，因而保护性医疗制度自诞生之日起就不可避免地与患者知情权、同意权、自主决定权相排斥。

与患者知情权的冲突。保护性医疗的主要手段是通过向患者隐瞒真实病情、治疗手段、预后风险等疾病信息以追求更好的治疗效果。通过对患者知情权与患者生命健康的价值权衡，为了最大程度保障患者生命健康，而限制患者本人的知情权。

与患者同意权的冲突。患者知情权是同意权的保障与前提，保护性医疗对患者知情权的剥夺自然使其同意权的行使丧失了基础，保护性医疗以患者近亲属的意见取代患者的真实意见来进行医疗决定，与患者的同意权相冲突。

与患者自主决定权的冲突。自主决定权是患者在法律允许范围内自主决定自己身体完整性和生命健康的权利，通过“知情同意”的实现来保障患者自主权的实现,保护性医疗以“避免对患者产生不利后果”为由强行将患者本人的知情同意权交由他人代为行使，实则忽视了患者作为人所应当享有的自主决定自己生命进程的自由与尊严[4]。

1.2 立法缺陷、法律适用困难

当前我国立法未有针对保护性医疗的专门性与具体性规定。立法缺陷使得实践中保护性医疗措施依赖于不具备法律专业知识的医师进行自由裁量，法律适用困难的同时也增加了医疗纠纷发生的风险。

法律条文内容不统一。我国保护性医疗于《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例实施细则》等法律法规之中的法条规定并不一致，比如代为告知人在《民法典》中为“近亲属”，而《医疗机构管理条例实施细则》等规定中多为“家属”，但“家属”又非专业法律术语，其内涵与外延并不明确，各层级立法规定的冲突无疑加大了实践中法律适用的难度。

法律规定操作性不强。保护性医疗以患者知情同意权等权利的限制为基础，因而其实施更应由法律明确授权[5]。我国保护性医疗相关规定都比较模糊，比如保护性医疗的实施标准、实施程序、家属代理顺位、代理意见冲突的采纳规则等诸多问题在立法中都未明确，致使实践中保护性医疗的实施过度依赖于医师对诊疗方案的决定。于患者而言，将关乎人格与身体的权利交由医师裁量有失公允；于医师而言，裁量决定权与纠纷风险并存则无异于将立法不完善后果转嫁于其身；于法官而言，立法依据不足则会加大审判难度且判决结果易为当事人质疑。

权利救济特殊性未考虑。医疗行为具有人身侵袭性，其损伤结果大多数情况下是不可逆的，患者因保护性医疗措施而造成的损害往往难以得到有效弥补。加之司法救济途径程序复杂、耗时耗力，患者在重病甚至死亡的情况下权利难以得到救济，但当前立法并未考虑到保护性医疗中患者权利救济的特殊性。

1.3 近亲属代理合理性存疑

我国当前相关立法均将“近亲属”或“家属”作为采取保护性医疗措施时患者知情同意权的代理人，因“家属”非专业法律术语，同时《民法典》这一高位阶法律中采用“近亲属”，因而笔者就近亲属代理讨论其合理性。

近亲属存在利益冲突。代理制度设计的初衷是维护被代理人的利益，其潜在要求是代理人与被代理人之间具有利益一致性。保护性医疗中近亲属代理的形式基于中国医疗家庭主义传统。然而现代社会家庭成员可能存在利益冲突，由其代患者行使知情同意权有一定风险。

近亲属代理能力有限。保护性医疗制度的最终价值目标是为了维护患者的利益，因而其选任的代理人也应当是能为患者之利而谋者，医疗知情同意权关乎患者生命健康这一根本利益则更应如此。但当前立法将代理人限定于“近亲属”范围，仅顾及血缘亲疏，而未考虑文化水平、理解能力等代理能力的情况，是对患者生命健康不负责任的表现。

1.4 制度实施社会基础不足

保护性医疗制度的伦理基础主要在于医者父母心的行善主义原则和家庭利益共同体的家文化传统，谋求患者在医疗角度的最佳利益是制度的设计初衷。但随着现代社会的发展，保护性医疗赖以依存的伦理基础有所松动，社会基础不足则制度实施如无本之木，自然步履维艰。

市场经济下医患关系的变迁。传统医疗父权主义下医生与患者的关系犹如父母与子女，医者以父母之心态与地位来为患者决定采取其认为有利于患者的医疗措施，二者实质上地位并不平等。在市场经济的推动下社会关系发生变化，传统医患关系模式被打破，取而代之的是私法意思自治原则下医生和患者作为医疗活动的当事人所具有的平等主体地位。医疗行为的合法性基于患者的事先授权，而保护性医疗措施未经患者许可便擅自处分患者权利违背法理，纵使因立法授权而得以免责，但在当下，保护性医疗下赋予医方过大的诊疗方案裁量决定权又安知非祸[6]？

社会转型下家庭关系变化。我国当前正处于社会转型期,部分家庭成员间的经济利益冲突可能导致家庭内部矛盾被激化，传统家庭利益共同体关系受到冲击。实践中，保护性医疗制度的实施对象多为生命终末期患者，患者的诊疗对家庭的影响表现在照护、费用支出、家庭结构重塑以及由此带来的家庭成员心理压力等方面，部分家属为患者作医疗决定时往往也难以做到不考虑私利。保护性医疗将代理人范围局限于家庭成员之中已然不符合实际，保护性医疗制度难以真正起到保护患者利益的作用。

2 解决建议

2.1 借助原则指导促进权利平衡

确立患者意愿优先原则。患者本人必然是自身利益的切实维护者，其所作决定即使客观看来并非最理想决定，但一定是最符合其价值追求的决定。当患者意愿与大众普遍认为的最佳价值不一致时，患者意愿优先是对其个体独特性的尊重。在保护性医疗中应当明确患者意愿优先原则，一是如果患者事先明确表示不愿采取保护性医疗，无论结果好坏都希望清楚知晓真实病情，可视为患者对于知道病情后的不良后果愿意承担，此时应尊重患者意愿而不采取保护性医疗；二是如果患者并不反对保护性医疗，但是对代理人选定事先表达过意愿，亦应优先遵从其意愿[7]。

个体标准原则。保护性医疗是为了排除负面情绪对患者的影响，其针对的应当是“人”而非是“病”，其适用人群并非是“绝症患者”而应是“脆弱患者”。而个体的心理承受能力各异，故而不宜采用统一的普遍性标准，而应当考虑到患者的个体差异性，通过对患者进行专门的心理评估来判断其是否应当适用保护性医疗。

不合理决定排除原则。保护性医疗在未经患者授权前提下将患者权利交由他人行使，客观增加了患者权利被侵害的风险，因而医方有义务对代理人作出的医疗决定加以监督制衡。应通过不合理决定排除原则授予医方同患者代理人对抗的权利，在保护性医疗实施中，当患者的代理人提出明显损害患者利益的不合理代理意见时，医方有权要求解除保护性医疗，而由患者亲自行使知情同意权来决定采取何种医疗措施[8]。

患者最佳利益原则。实施保护性医疗的目的是维护患者的利益，其实施的整个过程都应当贯彻患者最佳利益原则，是否实施、如何实施、是否终止都应当借助“理性人标准”进行患者最佳利益权衡推定，即通过假设一个能代表一般水平的理性人面临当时情境综合考虑主客观因素会作出的利益选择来推定患者的最佳利益，使保护性医疗措施符合患者利益最大化的要求[9]。

2.2 完善立法增强法律可操作性

统一规范法律条文。对当前保护性医疗相关立法通过“删、改、废、立”保持法律条文内容的体系性、协调性和统一性。同时，要规范法律表达，将法条中的日常用语用法律术语加以替换，增加法律规定的严谨性。改变当前保护性医疗相关规定的原则化、笼统化的特点，对保护性医疗概念、适用标准、实施程序、范围限制、不利后果、权利救济等内容进行明确具体的立法解释和法律定性，增加法律实际可操作性。

立法赋予医疗特权。应当改变当前立法对于保护性医疗的义务属性的规定，而将其明确为医疗特权范畴，赋予医师以“医疗紧急解除权”，即当代理人作出不符合患者实际利益的代理决定时，医师有权将相关情况提交给相关机构比如医学伦理委员会审查代理人决定和代理资格。这样一方面利于保护医师的合法权益，另一方面可以通过医师对患者代理人进行监督制约，从而维护患者利益。

完善权利救济途径。针对保护性医疗的特点，在传统救济途径之外发挥医学伦理委员会对患者权利救济的作用。进一步拓展我国医学伦理委员会的机构职能，丰富其成员构成，由医师、法律工作者、患者代表参与，充分听取各方意见；完善其基本职能，发挥其在代理人资格审查、代理决定审查、医疗纠纷解决等多方面的作用；建立简易高效的审查程序与科学合理的纠纷解决机制，高效率帮助患者实现权利救济。

2.3 细化代理规定维护患者权益

扩大代理人范围。当前保护性医疗的情况下代理人范围的有限性导致患者权利保护的局限性。因此，笔者建议扩大代理人选择范围，在保护性医疗中引入委托代理人、法定代理人的概念，并将我国正在推行的家庭医生制度与国外的预立医疗代理人制度结合。

推行预先设立医疗代理人。当患者出现需采取保护性医疗措施的情况时，将病情相关信息首先告知患者的委托代理人，医疗代理人的范围可以是患者的近亲属，也可以是患者信任的近亲属以外的第三人。对于未设立委托代理人的可在入院时通过签署委托代理书的方式委托医疗代理人，在没有委托代理人的情况下可由法定代理人代理。

推广预先医疗指示制度。患者通过签署预先医疗指示书事先自主决定是否排除保护性医疗，以及采取保护性医疗时代理人的事先委托、预先医疗指示、医疗行为接受范围等相关事项，将保护性医疗的决定权由医师的单方裁量转变为患者与医师的共同决定权。如此，患者的事先同意既可以构成医方保护性医疗免责的法律基础，又可将主动权交还到患者手中，来对医方和家属权利进行适度的限制与制约。

保护性医疗应当注重患者的个体差异性，由患者本人事先拟定符合自身利益需求和价值追求的预先医疗指示书更有利于实现患者权利的保障，体现了对患者作为人的尊严与自由的尊重[10]。

2.4 加强道德教育夯实社会基础

加强医师的医德医风建设。保护性医疗赋予医师极大的自由裁量决定空间，医师作为医疗措施的“启动者”和患者权利的“守护人”是保护性医疗实施中至关重要的一环。加强医师的职业道德教育，提高医师的思想素质和医德修养，使之在保护性医疗措施的每个环节都能恪守仁和慈爱的医者良心，时刻铭记患者利益至上、维护患者权利的行医理念，忠实慎重对待患者权利，切实履行医生道德义务，作出真正有利于患者的医疗决策[11]。

弘扬社会主义核心价值观。法律是成文的道德，道德是不成文的法律，仅仅依靠法律的制定完善却不考虑制度实施的社会基础是无法从根本上解决制度矛盾的。大力弘扬社会主义核心价值观，在全社会树立夫妻和敬、父慈子孝、兄友弟恭的良好家风，建立守法敬业、自由平等、诚信友爱的医疗风气，培育互爱和睦家庭关系与信任和谐的医患关系，对于稳固保护性医疗实施的社会伦理基础至关重要。

3 小结

制度的完善必然任重而道远，当前我国保护性医疗制度虽有诸多不完善之处，但无法否认其在我国医疗实践中的重要价值。当务之急是加快制定完善相关的实体性规定和程序性规定，使保护性医疗可以真正发挥患者利益保护的效用。