公益诉讼、能力壁垒与相对合理

孙洪坤

内容摘要：C市毒地案为近年来环境公益诉讼领域备受关注的一个经典案例，目前二审已经告一段落，在二审判决中，法官合理地解释了污染者须承担侵权责任的事实和法律依据，并巧妙地解决了环境民事公益诉讼巨额律师代理费的承担问题。但该司法判决还有进一步完善的空间：应注重环境保护领域的正义性，应站在不同利主体的视角寻找最接近公正的解决办法，应注重司法人员专业能力建设，应注重增进社会整体利益。

关键词：C市毒地案 公益诉讼 相对合理 诉讼能力壁垒 法理省思 环境保护

中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2021）02-0168-177

2017年，由一审法院C市中级人民法院作出的针对C市三农药生产企业污染行为的判决，引发了舆论的轩然大波和学术界的广泛争议。在判决书中，法院认为原告维护公共利益的诉讼目的已经实现，判决驳回原告诉讼请求，并且承担189万元的巨额案件受理费。自2014年环境民事公益诉讼兴起以来，少有环境公益组织败诉的案例，即便有个别原告败诉案例，也并未出现法院让环境公益组织承担巨额案件受理费的情况。并且，这还是基于被告在庭审中认可其存在污染事实的情况下作出的判决。因此，即使在不对法律规定深入分析之前，从普通学者通过法理的视角或者一般公众通过情理的方式去对案件本身作出考量，一审判决结果都难以被公众接受。基于C市毒地案一审判决的明显缺陷，某省高级人民法院二审判决认为被上诉人应当向社会公众赔礼道歉，承担环境污染侵权责任，并且在地方政府实施风险防控、修复不力的情况下追究被上诉人的后续治理修复污染责任，并且案件受理费改为非财产性案件的受理费标准。然而，该案二审判决相对于一审判决虽有相对合理之处，但其更像是对一审判决存在的诸多问题的一种调适，以便达到舆论和诉讼双方能够接受的程度。由于在案件实际审理过程中，“法院享有证据收集、法律适用的优势，在环境公益诉讼裁判过程中居于主导地位”。〔1 〕因此，法院从对证据的分析、案情的走向、法律规定的选择到不同价值之间的衡量都具有决定性作用。有鉴于此，需要从二审判决书中反映出来的各个环节的争议性问题重新检讨案件，以便发现本案存在的理论和实践的真问题，发掘兼具理论意义和实践意义的案例并对其进行评注或者分析，从而推进环境公益诉讼研究与司法实践之间的良性互动和沟通。〔2 〕

一、二审判决遗留问题之省思

相比于一审，二审法院确实作出了较大改变，其中不乏二审法院法官的努力和辛勤付出。但依然遗留了一些亟须解决的问题。

（一）未对修复费用的承担作出判决

虽然，二审法院认为被上诉人要承担环境污染侵权责任，但是未在判决结果中对环境修复费用作任何判定。二审法院认为，案外人X区政府在诉前已经组织实施修复和风险管控，若X区政府认为修复费用应由被上诉人承担一部分或全部，可依法追偿。三被上诉人承担修复费用的诉求超出了环境公益诉讼的范围。同时认为，因目前还无法确定后续治理费用，故本案还不具备要求被上诉人承担环境修复费用的条件。因此，在二审判决中，法院驳回了上诉人关于风险管控、修复效果评估及生态环境修复等费用承担的诉讼请求。

1.二审法院应注重加强对修复资金性质的清晰认识

二审法院承认三被上诉人对涉案地块需承担环境侵权责任，但由于X区政府已经实施了涉案地块的污染风险管控和修复的行为，故只有在“如果X区人民政府认为相关费用应当由被上诉人负担或分担，可以依法向上诉人追偿”，以此认为上诉人要求被上诉人支付修复费用的诉请超出了环境公益诉讼的请求范围。这一观点可以商榷。首先，修复责任和修复费用处于统一的关系而不能被人为割裂，二审法院认为被上诉人应当承担环境侵权责任，就代表被上诉人应当承担主动实施修复的责任，在没有承担或者无力承担实施修复的责任时，应当支付修复费用。倘若既不实施修复，又不支付修复费用，则环境侵权责任既无法体现，又缺乏存在的意义。对此，相关法律均作出了损害者承担修复责任，自身不具备修复能力的承担修复费用的规定。〔3 〕其次，政府的宗旨是为人民服务，其扮演的是人民公仆的角色。其代为风险评估和修复所支付的财政支出本质上仍然是公共财产（或国家财产），环境公益组织提起该项环境公益诉讼既然被受理并最终得到判决，则其主体权利就是适格的，而环境公益组织提起环境公益诉讼的核心目的就是维护环境公益，它包括环境损害造成的利益（包括经济利益和生态利益）损失，而修复费用显然属于环境损害的利益损失，因为无环境损害行为就不需要修复，也不会产生修复费用一说。因此，环境公益组织有权要求三被上诉人支付环境修复费用，并没有超出环境公益诉讼的请求范围。最后，司法的目的在于解决纠纷而并非创造一个新的纠纷，二审判决距一审判决书记载的修复开始时间2014年3月已有4年9个月时间，各项评估和计划早已完成，修复工作也进行了较长时间。二审法院完全可以根据修复情况、类似案例的修复费用计算方法作出一个较为合理的修复费用判决，并要求以最终的实际修复费用为准多退少补，完全没有必要再赋予X区政府提起修复费用诉讼的权利，这既浪费司法资源和行政资源，又给修复费用的落实蒙上一层不确定的阴影。

同时，在本案中还需要厘清环境侵权责任、环境修复责任和环境修复费用三者的關系。从词义上可知，环境侵权责任的范围包括环境修复责任而又不限于环境修复责任，还包括风险评估的责任、环境永久损害的责任、公共财产和自然资源受损或者减值的责任等。而环境修复费用的赔偿属于环境修复责任承担的最主要表现形式，由于本案中环境侵权责任承担中最大一笔赔偿的诉求为环境修复费用（3.7亿元人民币），故环境修复费用的赔偿与否实际上也是本案环境侵权责任承担与否的最主要表现形式。不对环境修复费用的赔偿作出判决，就使环境侵权责任的承担与否失去了意义。既然环境侵权责任无法通过修复费用的赔偿表现出来，那么谁来承担环境侵权责任是否都一样呢，如此审判的目的是什么呢，只是决定一个专有名词的归属吗？

2.二审法院应准确评估修复时间的漫长和不确定

二审判决书正文记载该地块的污染治理和防控分为三个阶段：第一阶段（2016—2020年），第二阶段（2021—2035年），第三阶段（2036年—）。按照二审法院的判决，环境公益组织要想對涉案地块的修复费用提起诉讼至少要等到二审判决之后18年即2036年以后。考虑到第三阶段修复完成后评估的截止日期还无法确定，以及一审判决书中记载2014年3月就已经开始修复治理（未被算入第一阶段可见前期的修复治理并不成功或不被认可，修复时间极有可能会被再次拖延），即使等到2036年，也有大概率达不到二审法院针对环境公益组织要求的关于环境修复费用的起诉条件。况且，“C市毒地案”从2016年5月16日一审提起诉讼至2018年12月26日二审判决，历时超过两年半。经历如此漫长的博弈之后，生态环境修复费用问题仍无法得到处理，很难想象18年之后当人证、物证等各项证据都已经模糊到难以还原案件真相时，这一问题是否还能得到公正处理。此外，考虑到每年固定的通货膨胀率和将修复费用的财政支出投入到其他最优选项领域所获得的额外社会财富增值，18年后同等的修复费用数额和政府当前已经支付的部分修复费用数额的价值早已不能画等号，即使最终获得修复费用赔偿也只能是“使赔偿贬值，提高诉讼成本” 〔4 〕，这也与提高诉讼效率，损害得到及时充分救济等司法审判目标相悖。

3.二审法院应正确认识到我国公司的生命周期问题

根据相关数据显示，我国企业的平均寿命仅为6-8年，在当前企业转型升级的关键期，涉案公司等待转型升级，企业必定首当其冲遭受巨大冲击。三被上诉人是否还能存续18年，能否在18年之后仍保持偿还修复费用的能力将是一个巨大的问号。况且我国并未建立与美国综合环境反应、赔偿和责任法类似的法案，无法将企业存续期间的部分收益作为环境风险的担保基金，用于将来可能表现出的环境污染的修复费用。因此，一旦三被上诉人破产、缩小规模或者自然终止，这笔修复费用将成为当地政府的一笔坏账。这就等于地方政府在为企业的污染行为埋单，不但与再分配更加注重公平的国家政策目标相悖，对于社会上真正需要当地政府帮助的人，这部分公共财政的减少导致社会财富的再分配总量减少更不公正。

现实中，企业通过转移资产后恶意破产来逃避债务的行为并不鲜见，不少企业主通过转移资产的方式将原企业变成僵尸企业或者恶意破产，然后以自己或者近亲属名义重新注册一家企业继续运转，使得环境公共利益损害的赔偿拖延时间越长增加变数越多。因此，一方面需要及时将环境修复责任及与之相关的费用赔偿全部落实到位。另一方面，需要积极广泛地监督抽逃资金的行为，并查明企业主的近亲属与该企业之间的资金往来;杜绝利用虚假交易或者明显与市场价格相异的交易行为转移资产，并将环境损害的责任进一步扩展至实际受益人（公司大股东），以其受益数额为限。因此，在实践中及时判决环境损害赔偿费用（包括环境修复费用）与否，很大程度上是法官是否真的愿意判决被告承担修复责任的重要表现。

4.修复和治理费用应科学确定

美国墨西哥湾漏油事件造成11名工作人员死亡，历时87天结束原油持续泄漏，并花费10个月治理油污。该事件总共使英国石油公司支付了670亿美元，其中187亿美元则以分期付款的方式建立一个基金，用以对该事件受害人以后提起的诉讼作出赔偿。〔5 〕该项基金采取分期付款的方式建立，应对此后18年因该事故产生的环境方面的诉求是英国石油公司2015年7月2日宣布的，距离2010年7月15日英国石油公司成功阻止原油继续泄漏不到5年时间，已妥善处理完毕赔偿费用问题。而“C市毒地案”的涉案地块，根据一审判决书，2010年3月至5月间，政府已经委托鉴定机构对涉案地块的污染状况进行了评估，并于当年8月将涉案地块交付C市X区国土储备中心。该案二审判决日期为2018年12月26日，与最初的评估和将土地收储已相距8年有余。因此，在当前类似污染事件普遍存在的情况下，治理进程应有章可循，治理费用应当是可预期的。即使不能确定具体的数字或者涉案企业无法在短期内承担如此之多的费用，也完全可以参考英国石油公司的做法。在确定的数额赔付以后建立一个基金用以支付未确定的日后修复费用和因此遭受损害的社会群体、个人的民事诉求。而本案二审法官既未区分先期已经用于修复的费用、已经因污染遭受损害的学生的治疗费用等确定性费用和日后尚未确定的修复费用、其他可能因该污染遭受损失的费用等不确定性费用，也没有对如何保障尚未确定的修复费用在将来得到及时、全额的赔付作出任何安排，那么将来对修复费用的赔偿只会更加难以实现。

（二）相关诉求没有得到有效回应

1.未完全支持上诉人合理诉讼支出的诉求

从一审判决书内容可知，原告（二审上诉人）自然之友的律师费、差旅费合计就有412675.6元;原告（二审上诉人）绿发会的律师费、差旅费为108460元。二审法院在判决书中未提及两上诉人在二审中支付的律师费、差旅费的数额，只在判决书中载明上诉人的诉求第4条，由被上诉人承担上诉人一审、二审律师费、差旅费、案件受理费等。由此可知，二审判决书没有列出上诉人两审的律师费、差旅费、案件受理费等诉求的具体数额存在规范性问题。而从二审法院酌定要求三被上诉人支付两上诉人各23万元的律师费、差旅费的判决结果，并不能看出二审法院在多大程度上支持上诉人在这方面的诉求，因为绿发会在二审中付出的律师费、差旅费超过了一审（法院只判决诉求以内的数额）。假若同为上诉人的自然之友二审律师费和差旅费也超过一审，则自然之友在一审、二审中的律师费、差旅费合计支出至少在82.5万元以上。在诉讼实务中，关于律师费、差旅费诉求的提出，都是要有对应的发票原件作为证明依据，其真实性有一定保障。作为胜诉方的上诉人之一自然之友仅获得部分的律师费、差旅费补偿，明显是不合理的。从一审的起诉到二审的判决历经2年7个月又10天的漫长过程，其间经历了收集证据、沟通、听证、开庭审理等阶段，其中付出的大量时间、精力成本虽无法作为诉求提出，但却真实存在。如果在律师费、差旅费问题上都得不到法院的合理支持，则作为环境公益组织的上诉人在诉讼中付出的努力实际上不被法院认可。本案作为环境公益组织胜诉的案件，环境公益组织自身仍要承担大量律师费、差旅费以及必要的人力成本开支，对于现阶段运行费用都无法得到保障的环境公益组织来说，面对法院以这种方式表达的不认可，很可能产生厌诉的倾向，使现阶段环保组织普遍存在的不愿诉、不敢诉问题更加突出。

2.回应社会舆论不充分

针对一审环境公益组织败诉，媒体和社会舆论普遍对起诉污染者的原告不但败诉还要承担巨额案件受理费，污染者被告却依然能“逍遥法外”感到愤慨。而二审法院对一审判决结果的最大改变正是将一审的环境公益组织败诉改为二审的环境公益组织象征性的胜诉，以及将该类案件定性为非财产性诉求为主的案件，案件受理费从189万元变更为100元。我们看到法院改判的范围恰好是媒体和社会舆论的关注点。从二审的判决依据上看，涉案地块环境污染已经导致社会公众对于自身健康的担忧和焦虑，对生活于优良生态环境的满足感、获得感的降低，造成了社会公众精神利益的损失。在二审法院的判决依据上，没有用法律法规和事实去佐证，而是通过主观性的话语试图说明公共利益受到损害。另外，二审法院并未对本案的核心问题环境修复费用作出判决也是一大缺陷。

3.未回应公益部分的诉求

本案是一起环境公益诉讼案件，公益部分的诉求实际上是公共利益的请求。受害人实际上并未授予环境公益组织以及法院在这部分妥协的权利，也不可能授权法院牺牲任何合理的公益部分来满足案件各方利益的行为。环境公益组织毕竟只是法律拟制获得公众授权提起公益诉讼的单位。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼适用法律若干问题的解释》第16条指出，环境公益组织在实施过程中损害社会公共利益的，法院可以不予确认。因为法院作为公职机关，同样有着维护社会公共利益的使命。民事诉讼法第208条规定了检察机关在法院的判决、裁定和调解书中发现损害国家利益和社会公共利益的，同样可以抗诉和向上级法院提出检察建议。本案中，上诉人没有就涉案地块的永久性损害以及污染和修复期间给附近的地下水使用安全带来的不便或其他损失提出诉求，在经过多次听证、调解直到判决之后，最后维护公共利益的基本环境修复费用也没有判决。这不得不让人们对本案公益诉讼的性质，以及法院是否对诉讼双方利益妥协而选择牺牲环境公共利益产生怀疑。

4.没有厘清政府、案涉企业、公众之间的利益关系，导致承担责任主体错位。

本案法院以后续治理费用尚未确定为由，在承认被上诉人对涉案地块的污染负有责任的情况下，未对被上诉人应负的环境修复费用作出判决，实际上剥夺了环境公益组织这部分的诉求。在本案中承担修复工作的是X区政府，故法院认为“如果X区政府认为相关费用应当由被上诉人负担或分担，可以依法向被上诉人追偿”。通过确认X区政府为本案债权人的身份，承认X区政府享有任何时候提起修复费用的诉讼并得到支持的权利。

同时，二审法院提出：“目前，因无法确定该后续治理所需费用的具体数额，本案尚不具备判决被上诉人承担生态环境修复费用的条件。”事实上，二审法院表达了两层意思：第一，不认可环境公益组织计算出的环境修复费用的大致数额;第二，根据第一点认为除X区政府以外包括环境公益组织在内的所有有资格起诉的主体，因为没有能力确定修复费用的具体数额，将被剔除提起修复费用部分环境公益诉讼的主体资格，或者就算起诉也会被法院驳回要求支付修复费用的诉求。

相比之下，一直承担修复工作的X区政府在支付修复的费用，所以X区政府清楚知道已经支付了多少修复费用，以及接下来的工程还需要花费多少修复费用。这些费用的数额正是法院要求起诉方在诉讼请求中明确的“具体数额”。所以，就只有X区政府享有提起修复费用的权利。只要X区政府愿意，甚至可以将这份垄断的诉权保有到永久，直到对该案提起诉讼已无意义为止。修复治理第三阶段为（2036年—），修复和评估时间既长久又未规定何时完成。作为修复工作的唯一组织和承担者，存在把控修复和评估进程的条件。

这种“给贸然诉讼设置的障碍，都自然而然倾向于保护占有人和持有人（本案为原土地占有人），而不利于主张权利的原告”。〔6 〕能通过这个“能力壁垒”的就只剩下承担修复工作和修复费用的本案债权人X区政府。但问题在于，曾经赋予三被上诉人市场准入资格的也是地方人民政府。地方政府在长期行使行政权力的过程中不可避免会与三被上诉人形成关联。当二审法院将这部分公益诉讼的权利长期只授予地方政府时，地方政府却要克服过去对三被上诉人行政许可存在问题和行政监管不力的自我否定的阵痛，以及打破与三被上诉人之间监管与被监管关系中的默契，使之容易怠于行使提起这部分公益诉讼的权利。从另一个角度看，地方政府若通过该案表现出袒护污染企业的作为和不作为，也容易损害政府公信力，将自己和污染企业绑在了同一辆战车上，“环境领域基本的利益冲突范式是一种个体与集体利益的冲突”。〔7 〕亟需强化环境立法、执法和司法治理结构和治理机制方面的法理思维。〔8 〕接受“能力壁垒”的设置，会增加民众与地方政府之间的离心力。而本应持中立态度审理案件的法院，却常表现出不愿因环境案件与地方政府之间产生冲突，因此“极力寻求法律规定的‘漏洞以阻止或延缓社会组织对具有较大影响的环境案件提起诉讼（或对公益性诉求作出判决）”。〔9 〕

二、二审判决法理问题之省思

（一）应更加注重环境领域正义性

首先，与私人利益不同的是公共利益的受益主体具有广泛性和不特定性，并且有效保障或損害公共利益而导致的实质差异，由于被广泛主体所稀释，个体很难敏锐地感觉到。而对于环境公共利益而言，有效得到保障则更加艰难，因为确定环境公共利益损害与否以及受到多大程度的损害，对于法官来说往往是一个超出其专业能力的任务。因此，在本案中，三被上诉人仅仅只是被判决一种名义上的损害责任，实际上损害费用和责任的承担者仍然是政府，而政府承担的费用又来自公共财产，若得不到及时补充则更是一种对公共利益的侵蚀。由于损害担责原则只是将责任归属虚置给被上诉人，从责任归属到实际履行依然存在诸多不确定因素。这表明如果将来要使损害行为人的责任承担最后落实，只有通过向其作出更大的妥协，才能换取其在对抗中的让步，而对其更大的妥协显然是对环境公益更大的损害。

其次，环境的匮乏是一种对生存权利的伤害甚至剥夺。当前，一些被发现的癌症村、残疾村以及更多鲜为人知的大面积疾病现象，都表明环境损害的补救有着迫切的要求。罗尔斯在《正义论》中提到两个正义原则，第一个是“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”。〔10 〕对于环境权利而言，并不能实现每个人平等的自由环境选择权。掌握更多资源的人完全有能力通过运用丰富资源（无论这种资源是更大的权势还是更多的财富）来改造自身居住的环境或者转移到更适宜居住的环境中，以及提高对环境的自我保护手段（如昂贵的高端防雾霾口罩和饮用水过滤设备），而普通人却没有丰富的资源进行自由的环境选择权利。因此，罗尔斯第二个正义原则强调“在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益”。〔11 〕对这一原则的现实解释是，社会的整体福祉就像木桶原理一样，对最少受益者的影响最大，因为最少受益者所获得的收益越少越容易影响其生存权利，从而对社会稳定性产生巨大影响。同时，没有人愿意自己接受更多的苦难，在所处阶层不稳定或者将来可能下滑的情况下，总是希望最低阶层能更好地避免风险。而环境公共利益的保护不力会导致经济上的最少受益者失去健康权、生存权，使其永远不可能通过努力改变自身的社会状况，而环境损害行为人通过污染环境获得更大利益进一步扩大贫富之间的差距。显然，这是一种明显违背正义的现象。但若不及时保障环境公共利益，让更多的人因为违法损害环境的获益行为而受到伤害，就会让不公正蔓延至环境权利领域。

与普通公共利益最大的不同在于，环境公共利益得不到及时保障容易带来环境安全的问题，引发公众对生存权、发展权的担忧，比如，“宁波PX（1，4-二甲苯）项目按照环保部门的要求，执行最严格的排放标准，并且通过严格的环境影响评价制度的审查”， 〔12 〕但最终仍然在民众的强烈抗议和反对声中被迫放弃。虽然在本案中，政府修复环境的公共利益成本并非不可接受，但“一个负责任的政府必须准备证明它所做的任何事情的正当性，特别是当它限制公民自由时”。〔13 〕本案公力救济的环境公益诉讼裁判在没有充分的正当性的条件下，让环境损害行为人得以逃避环境修复费用的承担。因此，二审判决本应当给出拖延判决修复费用的更加充分的理由。

（二）应站在不同利益主体的视角寻找最接近公正的解决方法

司法是维护社会公平正义的最后一道防线，无论是对于潜在受害者、环境损害行为人、环境公益组织还是其他利益相关者，这都是他们保障自身权利的最后方式，所以法官更应该谨慎地站在不同利益主体的视角理性分析纠纷产生原因，并尽可能秉持最大的公正处理。卢梭对社会产生的根源进行探讨时，曾假设“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每个人与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍像以往一样自由”。〔14 〕因此，社会得以维持是由一条全社会成员一致保卫自己人身和财富的愿望纽带所维系的，它需要这个结合体保障每个人最基本的权利。当然，正如保障环境受害人的利益一样，环境损害行为人的正当利益同样需要保障，因为环境损害行为人同样是社会成员的一分子，但终归要综合考量寻找最接近公正和最值得法律去保障的权益。

对于本案的上诉人环境保护组织而言，它代表的是环境公共利益，这种公共利益包括国家利益中的国有土地的涉案地块价值，但最核心的则是维护周围不特定民众的环境利益，他们的环境权利无法通过法律自由表达和完全保障，唯有在诉讼判决中充分遏制环境损害行为人继续污染环境获得超额利益的动机，才有可能使这些群众的环境权利损害不再扩大。对于环境损害行为人而言，其已经通过环境损害行为获取了超额利益，并且只要赔偿费用仍然小于其这些年累积的环境损害超额利益，它将仍然有继续污染环境以获取最大利益的动机。对于与环境损害行为人同行业奉公守法的企业而言，其为实现排放标准处理污染物质的设备和运作成本远远大于环境损害行为人，使他们在市场竞争中处于成本劣势。而且，这些严格遵守国家（或地方）排放标准的企业，由于地方政府对环境损害行为人的无视或放纵，会导致原有环境标准实现不了符合环境承载力范围内的愿望，则国家和地方的环境标准只能提高，这些企业将不得不承担比其他国家企业和其他区域企业更高环境标准的压力，而环境污染企业由于没有遵守排放标准，反而在环境标准的提高过程中获得更大成本优势。于是这些严格遵守环境标准的企业反而因为污染企业不受制裁状况更糟，进一步刺激其加入污染企业的队伍。对于全社会而言，企业污染环境而缺乏基本的修复费用赔偿，会引发劣币驱逐良币的现象，有悖于优胜劣汰的市场竞争原则，最后留下来的将都是污染企业，造成改变环境状况更加困难。

司法审判是理性追求的结果，但对理性的表达不能忽视感性因素在社会中所起的实质影响。情感、心理、精神因素或许源于对物质资料的追求，但表现形式又超越对物质资料的追求。对于常年忍受无间断的工业化污染引发的噪音、有害气体、污水、毒地折磨的群体来说，仅仅只是依靠冰冷的数据分析超过国家标准百分之几，或者仅仅只是象征性的实地考察一下，得出的解决方案显然难以令人满意，或者说所谓的数据分析和实证分析本身就是对感性因素的选择性忽视。法官在审理案件中往往会受到案件数量的压力而不得不选择机械式操作。但对于因某一个污染案件影响终身甚至后代健康和福利的民众来说，对于因污染忍受精神痛苦、身体残疾、绝症并因传递给后一代，并担忧对后代延续产生永久性影响的人来说，司法所能赋予他们的公平正义是无力的。比如，日本的水俣市（水俣病的爆发区）居民因大量的先天性残疾现象而长期被外界排斥。污染环境是一种会造成精神折磨、人身伤亡并影响子孙后代存续的行为，但法律做不到对不可计量的精神折磨的恰当赔偿（环境污染在实践中几乎没有精神损害赔偿），也不会考虑不可预知的因污染造成的基因缺陷的赔偿，甚至没有为污染造成的大量身体残疾构建有效的证明機制。但司法却被人们抱以公正审判的期望。而要实现公平正义，法官必须在审判中确保法律缺乏明确规定时而又必须解决的损害问题，能在个案中得到适当救济，以及在以后消除污染环境行为存在和发展的土壤，它考验着法官运用自由裁量权的智慧，也考验着其对弱势群体的“良心”。去矫正基本权利受侵害与不正当获益之间冲突的“折中”处理方式，弥合因污染受害的底层群体和上层获益群体之间的社会裂纹。

司法需要公平正义，却更需要温度，只有饱含人性关怀的司法审判，才能反映公平正义的深层内涵，才能作出公平正义的裁判。公平正义的实现并不是法律或者司法的宣示性表达，而是所有社会群体特别是受损害的弱势群体的感受。如果在强势群体对弱势群体环境权利进行侵害时，法官只是一味调和而不是介入抗衡这股强势力量对环境的损害，那么，因环境权利受损害的弱势群体将会失去对公权力的信任。司法判决的结果还需要给弱势的受损害群体带来希望，污染行为对生态环境的损害常常既做不到恢复原状，也不能修复到较理想水平，但一次公正的司法裁判能扭转当地环境恶化趋势，并通过修复不断使环境状况向好的方向发展，同时能确保潜在的环境损害行为人因可能受到巨额赔偿而失去污染环境的动机，使容易遭受环境损害的弱势群体免除后顾之忧。对于社会而言，将更多司法救济力量用于保护弱势环境损害者，虽然并不能给社会整体的短期利益产生额外效益，但却有助于社会长期稳定发展，推动美好生活的社会目标加速实现，并促进人们对公正司法的信仰，加速实现法治国家的目标。

法官或许难以切身体会因人为环境污染遭受苦难的底层平民的内心折磨，但却可以尝试理解其内心诉求和构建彼此情感沟通的桥梁，不是通过判决去请求污染企业减缓恶意的污染物质排放和一味让受害者忍受“经济发展需求的必要”污染，而是去杜绝能够通过现有技术清洁排放的污染物质并作出及时的修复和落实全部责任。让最受伤害的群体感受到他们的权利被法律和司法所认可、关注，并积极努力的保障和持之以恒地为之完善。

（三）注重司法人员专业能力建设

霍姆斯认为：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。” 〔15 〕虽然霍姆斯的观点是对英美等判例法国家的司法现象的观察而提出，但无论处在何种法系背景下的司法审判，法官的经验在判断诉讼双方证据证明力、认定事实和进行价值判断时都会对案件的判决结果产生巨大影响。尤其是现阶段我国环境法律法规和国家政策仍存在不少空白和冲突，当面对法律法规、国家政策空白或者存在冲突时，法官的经验在司法审判中的作用将更加至关重要。过去，法官在面对类似环境案件中，会根据社会经济发展状况，以及环境承载力和经济发展尚存在可调和的空间，对粗放式经济发展模式下超过排放标准的企业网开一面。当前，法律法规和国家政策对环境保护日益趋紧，从环境监管水平的提升到处罚内容的完善反映出这一点。然而，某些法官在学习法律法规和国家政策时却存在适应性问题，难以完全摒弃自己多年来在环境案件处理上的轻重拿捏习惯，将过去的法律法规内化为思维习惯，对现在大幅变革中的环境法律体系表现的无所适从，以至于在审理案件时无意识地过度宽容违法损害环境的行为，这些内在的思维定势会造成法官的判决结果并不符合现下环境法律法规、国家政策导向。此外，环境法律适用中一些不符合该领域实际状况的专有名词，也会误导某些法官对环境损害程度和危害的认知。比如，民法上的“恢复原状”在环境修复实践中是难以做到的。大部分被严重污染的生态环境即使能够实现“恢复原状”，其成本也是天文数字。又比如本案的环境修复工程采用的是覆土法，这种方法只能降低对当代人的环境损害，但对涉案地块的土壤、地下水和地下生态系统完全无法修复，如果忽视这种实际状况而错估成受污染生态环境可以被“恢复原状”，或者环境修复的效果能达到原来的面貌，则容易过于宽容环境损害行为人的违法污染环境行为。因此，除了让现有法官不断加强学习更新变化中的环境法律法规，了解实践中环境修复的最高样态，更要培养环境法律学科的专业人才，同时将专家意见和听证作为环境公益诉讼程序的一个必要阶段，使法官兼听则明。

（四）注重增進社会整体利益

法律法规由于其颁布之后的滞后性，使之在不同利益的保护上会出现不周延性，因此其难以保护所有正当利益。尤其是在环境公益领域，由于历史较短，很多群众甚至缺乏基本的维护自身环境利益的意识，故而法律法规在环境公益领域正当利益保护上存在较大空白并不奇怪。但这并不表示法律未规定的正当利益就不存在。确实，多数情况下损害社会公共利益对社会共同体中的个体影响甚微，所以很少有个体愿意主动申请救济以达到维护自身利益的同时维护社会共同体的环境利益。但是，法律的空白以及个体对细微环境利益损失的不敏感，都不能否认庞大的个体利益损失下汇聚而成的是巨大的社会利益损失，企业因这部分社会公共利益损害得到的亦是巨额利益。所以，无论是从平衡公共利益损失和企业污染所得的超额利益之间的关系考虑，抑或是防止环境公共利益继续遭受不被约束的损害以至于走向崩溃考虑，法官都应将这部分环境公共利益纳入考量范围，况且汇聚成的巨大环境公共利益还深刻影响着社会整体利益的得失，即影响着社会整体的福祉。当判决结果以社会整体利益为核心目标时，增进社会整体利益的福祉便成为法官在作出裁判时必须考虑的因素。随着当前我国的主要矛盾转变为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，生态环境对美好生活的影响越来越得到国家和广大人民的重视。这就要求，法官摒除过去对缴纳了地方高额税费却严重污染环境企业的保护倾向，更加理性地衡量短期经济利益和长期生态价值之间的关系。并且，随着人民对美好生活的向往日益强烈，愿意为美好生活支付的对价也越来越高。此外，随着污染加重下对更多良好生态环境的破坏，良好生态环境变得越来越稀有，这使得其变得更加珍贵。

从判决产生的结果角度分析，地方政府代为实施修复并承担修复费用，一定程度上是“政府用纳税人的钱对某类企业的支持和将风险社会化，只会造成严重的道德风险——企业赚了钱是自己的，但赔了钱却是政府承担，增加了企业的冒险激励”。〔16 〕但对环境公共利益的保护而言，又岂止是风险增加那么简单。企业污染环境从个例来说只会增加气候灾难风险、生态灾难风险以及公共健康风险，但当对个例的污染损害通过司法裁判定性为不需承担较多的赔偿义务时，势必演变成对全行业的利益刺激下的环境掠夺，而气候灾难、生态灾难以及公共健康不可能永远只停留在风险层面，当自然规律运转到符合质变的量的积累时，气候灾难、生态灾难、疫病横行以及人类遗传基因的破坏等都会成为必然。部分人士提出，将今日制止环境污染失职的责任推卸给幻想下的科技发达、环境善治的将来，同样既不可靠，对后世也不公正。且不说，科技进步是否能赶得上环境恶化的速度，科技本身就只是一个工具，它将长期存在于政府监管和污染企业逃避监管的成本投入之间的博弈之中，也存在于人性物欲刺激下市场需求总量急剧增加和单个产品环境损害程度、资源消耗量缓慢下降的矛盾之中。因此，司法裁判的考量更应以现实环境污染和治理的状况为参照系，在当前环境污染和治理状况并不乐观的情况下，通过司法裁判的方式矫正环境污染行为和环境治理的问题，而非通过向实施污染行为的企业妥协，来吸引更多劣质资本和防止当地落后的重污染企业外流实现地方粗放式GDP的稳定增长，以及将预防和遏制环境损害蔓延的责任甩给充满未知因素的未来科技进步。

从诉讼合理性的角度分析，由于企业因污染行为所付出的成本过低，而污染处理外部化得到的额外利益丰厚，即使在个案中制止了某个企业继续环境损害的行为。但对于全行业的其他企业而言，选择自身利益最大化的方式运作反而是它们最可能的选择，更何况由于科技和人力对监管水平的限制，被发现受到行政处罚和环境公益起诉的次数总是远远小于其污染环境的次数，企业也可选择以搬迁的方式转移至环保政策不太严厉的区域（本案的三被上诉人已经搬迁至它地）继续污染环境，即使最后实施了污染行为的企业会受到处罚或者赔偿，只要污染环境得到的额外利益数额大于可能受到的赔偿额乘以被发现的概率之积，从企业的视角衡量依然是有利的。所以，企业污染环境的案件可能会越来越多。但当前，司法资源和从事环境公共利益的人力资源却早已捉襟见肘。最终，司法资源和环境公共利益代表人的精力将在污染环境行为—产生污染环境的损害—提起环境公益诉讼，无限循环的西西弗斯 〔17 〕陷阱之中耗竭。

利益衡量的方式有助于法官在裁判时作出正确的价值选择，但衡量的方式不应局限于地方账面GDP增长和修复费用之间的关系，更不应错误理解为处理企业长期以来协助地方经济增长的大功与产生污染的小过之间的关系。这样的衡量方式既不能促进社会整体福祉的增加，也不能保证地方经济的可持续发展。当前环境污染为主的生态损害行为得不到有效遏止，使得环境问题影响人民追求美好生活的同时，也成为发展高新精密技术推动经济再起飞的制约因素。因此，环境问题已经成为现阶段全社会美好生活追求的短板，它即使不能比经济发展更加受到重视，也应当和经济发展得到相同程度的重视。这也是国家通过宪法将生态文明建设提高到和经济建设同等地位，并更加强调生态文明建设的理由。而在利益平衡领域，法官同样需要有更超前的眼界和更全面的分析，思考通过司法案例的指引作用消除社会成本过低导致的環境违法行为增加，以及赔偿费用远不及修复成本的尴尬状况。以立足当下展望未来的发展眼光综合考量环境污染和绿色经济发展之间的关系问题：只有在企业尽一切努力消除污染排放但仍有极少量污染物质无法消除，并且该企业运转产生的经济效益有利于反哺生态环境改善的支出，使生态环境整体向好发展，其极少量的污染物质排放才是在社会容忍和理解范围内，同时也是司法裁判应该节制对环境污染处罚的限度。

结  语

在当前环境公益诉讼案件中，法律规定和司法解释存在较大空白，且尚未构筑起较为完善的环境法律体系，使得法官能适用的法条只占了判决依据的很小一部分，同时也为法官运用自由裁量权判决案件留下了巨大空间。这需要法官根据其长期司法经验准确把握自由裁量权。〔18 〕然而，自由裁量不同于恣意裁量，法官依自由裁量权作出公正合理判决尤为艰难，不仅要根据已有证据和事实透彻的分析案情，要从法理的高度思考使判决结果更具说服力，还要摒除外界力量对司法裁量权的影响和渗透，稍有不慎将引发判决结果与社会接受度的巨大反差。在案件审判过程中，自由裁量权应当包含不同层次的思考，如将法律原则、政策作为裁量的依据，在法律原则和政策空白或者冲突的情况下，应当对社会公德、普遍的民意纳入考量范围，从某种程度上讲，自由裁量权是对法官通过更广泛的视阈，实现与有法律规定时一样甚至更公正合理判决的考验，和有明确法律规定一样需要受到严格限制，而绝非让法官“自由”地选择法律条文、法律原则和个人道德。C市毒地案二审法官在审判过程中能够适用的法律条文有限，在很多关键性问题上存在空白，故而法官虽根据已有法律规定和自身理解判决被上诉人应当为污染结果担责，并将案件受理费的性质改为非财产性案件受理费，相比一审判决有进步之处。