涉聚合支付案件的司法认定误区及刑法适用逻辑

金琳

摘 要：聚合支付开发的初衷，是为解决电子支付渠道多样化与便捷性之间的矛盾，其虽然属于第四方支付，但本身并不违法。违规开展的聚合支付不一定就属于资金支付结算。在认定其是否属于资金支付结算时，要从资金结算流转的本质特征来判断。另外，违规提供聚合支付服务的行为虽然不触及资金支付结算，但本质上也是一种非法经营行为，建议从完善平台未尽管理义务的责任追究和现行法律适用等方面，对上述行为作出规制。

关键词：聚合支付 认定误区 刑法适用

聚合支付也称“融合支付”，指把多家第三方支付平台的支付接口聚合到一个平台，为商家或个人提供支付服务。作为融合多种支付渠道的新型支付方式，聚合支付因其便利、快捷的优势，逐渐受到青睐。但在司法实践中，对聚合支付以新型支付方式进行评价往往掩盖了其本质特征，影响到相关案件的正确处理。

一、聚合支付案件的司法认定误区及表现

（一）将聚合支付等同于非法第四方支付

目前有关聚合支付的法律法规、规章制度尚不健全，不少聚合支付平台成了违法第四方支付平台的代名词。由此就产生不区分情形，而直接将开发、提供聚合支付服务的商家或者个人认定为从事违法行为的倾向。

其实聚合支付本身并不违法。但如果它违反了银行业关于收单业务外包服务的相关规定，或者虽然取得经营资质，但为电信网络诈骗、赌博犯罪提供服务，这就有可能构成非法第四方支付。违规开展聚合支付的表现形式主要包括以下几种：（1）不具有从事聚合支付资质的单位或者是个人擅自提供聚合支付服务;（2）未按照规定开展聚合支付，如随意分包或者转包给其他代理商，未做好技术安全以及系统维护等措施;（3）为“黄赌毒”、电信诈骗及地下钱庄等违法犯罪行为提供支付结算帮助。

而非法第四方支付的范围比违规开展聚合支付的范围要广，除了违规开展的聚合支付，还包括其他任何未经批准擅自开展的支付业务和支付服务。[案例1]如被告人欧阳某某、谢某妨害信用卡管理罪案，被告人指出其是通过码商（“码商”是指用二维码收款的线下商家）获取用于收款的聚合二维码。码商手中大量的聚合二维码是由愿意提供自己二维码的人手动生成的。[1]本案与当前网络支付中的“跑分”平台模式类似，即行为人在APP上分布“跑分”订单，抢中者通过“跑分”平台使用个人收款码接收赌客等参与非法活动者的付款。[2]如果收款的聚合二维码没有用于赌博等犯罪活动，就不能说发布收款二维码的网站是非法第四方支付平台。此外，“跑分”平台的抢中者也可以微信或支付宝作为收款工具，此时收款工具虽然不是聚合二维码，但也构成非法第四方支付。

（二）将从事聚合支付服务等同于非法从事资金支付结算

在中国裁判文书网输入“聚合支付”，发现实践中以“非法从事资金结算业务”为由，对涉聚合支付的半数案件定性为非法经营罪。但聚合支付本质是一种与支付相关的技术服务，聚合支付结算服务与资金支付结算俨然是两个概念，其不同点表现为：一是是否获得有关部门批准。聚合支付本身不涉及支付结算，它只是一种与支付结算相关的技术服务，如果它开展了支付结算，就是违规的。根据《中国人民银行支付结算办法》和《非金融机构支付服务管理办法》的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。聚合支付机构开展经营虽然需要取得收单机构的授权，但其不需要国家有关部门批准。二是是否系资金直接流入进出的通道。提供资金支付结算的第三方支付机构，在收付款人之间设立中间过渡账户，使汇转款项实现可控性停顿。因此资金的流入进出必然经过银行或非金融机构账户，但聚合支付仅仅是利用服务集成能力，将银行、第三方支付机构的接口进行整合，其不涉及资金流入进出的结转事项。因此，聚合支付服务不等同于资金支付结算。

[案例2]如叶某某、马某某、张某某等非法经营罪案，该案中，杭州彩拓网络信息技术有限公司（以下简称“彩拓公司”）以注册的空壳公司来申请支付宝、微信、银行等账户，之后将上述账户与自己研发的具有支付结算功能的平台以及杭州点擎智能科技有限公司的支付结算平台对接，通过支付宝、平安银行H5通道、微信等网络支付接口为包括网络赌博APP在内的下游客户提供资金支付结算服务。法院判决认为，上述人员未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，其行为均已构成非法经营罪。[3]彩拓公司虽然对接了支付宝等多个支付渠道的支付接口，但聚合支付技术本身就需要将这些支付接口予以整合，判断该公司是否涉嫌非法从事资金支付结算的关键在于，本案是属于支付接口的单纯链接还是资金账户的融合，这点判决书中并未阐明。

（三）对提供支付结算帮助的行为直接以帮助信息网络犯罪活动罪或者被帮助行为所涉罪名定罪

由于聚合支付“监管难”和“成本低”，不法分子往往将其作为获取犯罪收益的工具，为跨境赌博及电信网络新型犯罪提供支付结算帮助。对上述行为，司法实践倾向适用帮助信息网络犯罪活动罪或者被帮助犯罪行为所触及的罪名，但上述操作会导致两个问题。

1.容易模糊其与直接提供支付结算行为之间的区别，忽略行为可能触犯非法经营罪产生的想象竞合问题，导致罪名认定不准确。[案例3]例如薛某某等人诈骗案，薛某某授意杨某将上海“环讯支付”里面的“新融合科技”“靓凡商务有限公司”两个商户以聚合支付平台的形式接到可控制盈亏并用于诈骗的臻品天下软件中，客户的钱会直接转到第三方支付公司上海“环讯支付”的资金池里，薛某某利用管理员权限进行提现。[4]法院没有注意利用聚合支付平台提现的行为，而是直接以诈骗罪认定，忽略了对账户资金直接提现可能触及资金支付结算，并涉及非法经营的情况。因聚合支付平台只能是整合支付接口，不能作为资金流转的渠道，平台管理人员更不可能直接提现，而案例3中管理员可以直接提現，就表示该平台可能直接接触、沉淀资金，有可能构成非法经营罪，实践中对这种行为以帮助信息网络犯罪活动罪认定时，往往会忽略其可能构成非法经营罪的情况。

2.对结算金额较大的案件容易在处理上造成量刑不当。“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条确定了帮助信息网络犯罪活动罪支付结算金额二十万、违法所得一万元的入罪标准，再加上该罪名最高刑期为三年，无意中限制了违法支付结算及违法所得金额较大案件的适用空间，可能造成罪责刑不适应。[案例4]如游某某等人帮助信息网络犯罪活动罪一案中，游某某对接的“信捷”聚合支付平台在为赌博网站提供服务过程中，支付结算金额高达2009万元。[5]在支付结算金额上限突破百万、千万甚至达到上亿，远远超过入罪标准的情况下，以帮助信息网络犯罪活动罪论处显然不够合理。

二、聚合支付案件涉“非法从事资金支付结算”的具体形态考察

聚合支付服务不一定涉及非法资金支付结算，但这并不意味着聚合支付平台违规开展资金支付结算的情形就不存在。中国人民银行规定了聚合支付行业的“四条红线”，其中明确聚合支付行业不得从事商户资质审核、受理协议签订、资金结算、收单业务交易处理、风险监测等核心业务，也不得以任何形式经手特约商户结算资金，或者从事或变相从事特约商户资金结算。这涉及到行业中所说的“一清”“二清”问题。我国法律规定从事资金支付结算必须持有支付业务许可证，银行或者持有支付牌照的机构是支付结算和资金清算的中介机构，资金只在银行（或支付机构）以及客户之间直接结算，俗称为“一清”。一旦个人或者非法支付公司将本应该由银行（或支付机构）直接结算的资金先转到平台公司，再由平台公司结转到客户，就会使“一清”结算模式演变成多层结算的“二清”“三清”等非法支付结算模式。在“一清”模式下，所有的资金都处于银联网联的监管之下，但“二清”“三清”则暗示着个人或平台公司能够吸收、存放资金，这就类似于非法吸收公众存款中的P2P网贷公司违规形成资金池一样，容易触发资金风险。

因此，聚合支付平臺一旦僭越“四条红线”而直接接触、沉淀资金，就可能构成非法经营罪。通过搜索中国裁判文书网，发现聚合支付平台违法从事资金支付结算主要有以下三种类型：

（一）类型一：从事或变相从事特约商户资金结算

[案例5]如余某某非法经营罪案，该案中云付APP作为聚合微信、支付宝等的支付平台，其主要经营模式是将传统的POS机支付模式转换为通过手机APP软件支付。云付APP为需要进行刷卡消费的会员提供虚拟商铺交易服务，一旦会员输入消费金额及选定交易通道，其就能够通过扫描二维码实现POS机收款功能，之后利用比POS机具有的费率优势实现营利。客户通过信用卡刷卡消费的金额可以通过云付APP钱包再提现到储蓄卡内，从而进行套现。[6]POS机的使用权限限于与收单机构签订银行卡受理协议的特约商户，如商店、酒店、旅馆等。因为申请获得特约商户资格，就预示着获得支付消费、转账和预授权等功能。因此POS机业务的开展需要提交申请并通过银行审核。云付APP借聚合支付之名，行特约商户提供信用卡收单服务并套现之实，不仅没有遵循POS机业务开展的规则，而且系以虚构交易、虚开价格等非法方式向指定付款方支付货币资金，将聚合支付平台APP变成了支付工具。因此，属于变相从事特约商户资金结算。

（二）类型二：利用聚合支付对用户账户虚拟管理的模式，帮助客户生成虚假订单，以合法交易形式掩盖非法收款目的，以规避风险监测

[案例6]如许某某帮助信息网络犯罪活动案，某甲公司帮助赌博平台的客服生成与充值金额等额的虚假订单，将赌博交易包装成合法交易，并通过溢+系统完成充值。某甲公司提供的聚合支付清算系统因为存在大量的轮询子商户，有助于赌博充值交易避开支付宝等支付平台的风控。[7]在聚合支付管理虚拟账户系统操作中，通过篡改相关设置完成资金分配结转的，应当认为属于资金非法支付结算。聚合支付虚拟账户系统设置的初衷是为了更好地满足用户体验和资金处理，对每一个虚拟账户内的资金变化，其会通过发出具体的资金交易指令来对接第三方支付机构。比如客户A通过聚合支付平台支付100元，客户A的虚拟账户便会记录这笔支出指令，该交易指令继而又反馈至聚合支付的总账户再到达支付机构，支付机构根据上述支付100元的指令对资金进行调拨与分配。因此，虚拟账户中所记录的每个客户的交易订单以及对应的资金交易指令都直接关系支付机构下一步的资金结转操作。本案中，行为人虚设交易订单，将收取的赌客资金包装成合法交易的充值产物，实际上是在对应的虚拟账户内进行虚假资金交易记录操作，欺骗以及诱导支付机构对资金作出错误调配，属于非法从事资金支付结算，应当构成非法经营罪。

（三）类型三：偏离聚合支付系统收单外包机构的职能，以大商户模式介入收单机构，违规设立支付账户或者实质性从事资金结算、收单业务交易处理

[案例7]如南通普讯网络科技有限公司（以下简称“普讯公司”）、薛某某等非法经营罪案，普讯公司没有支付许可证，通过与正规或不正规的第三方支付平台签订合同，帮上游支付渠道公司拉客户。同时，普讯公司以生鲜超市、商城等普通商户的身份与上游支付渠道公司签约，在没有支付许可证的情况下代理上游支付公司从事支付业务。[8]

这看似只是获得支付接口提供给下游商户使用，但本案的特殊之处在于：（1）普讯公司有权删改下游商户的账户余额，也能够对充值进入普讯公司设在上游支付渠道公司账户内的资金任意卸载调配;（2）用户充值的钱均不是经过上游支付渠道直接结转，而是转到普讯公司设在上游支付渠道公司的账户，再通过普讯公司对公账户或者控制的银行卡下发。当客户需要支付或者收取资金时，聚合支付平台能够直接根据客户需要通过上下游账户进行资金管理。这就背离了资金进出从银行直接到客户的定律，属于在没有获得人民银行支付业务许可证的情况下从事支付业务和资金清算，符合上文提及的“二清”模式特征，构成非法经营罪。

三、 对违规开展聚合支付服务行为的刑法规制路径

（一）违规开展聚合支付的性质分析

违规开展聚合支付属于非法经营行为。非法经营罪与行政许可之间存在密切的关联性，以违反行政许可为前提。[9]对行政许可的违反，既是评判是否构成非法经营罪的要素，也是衡量一般经营行为是否违法的关键。目前法律、法规等虽然没有规定开展聚合支付业务需持牌经营，但中国人民银行现有的规定已对开展聚合支付提出了资质要求。一是实质层面，中国人民银行颁布的《关于持续提升收单服务水平规范和促进收单服务市场发展的指导意见》，要求聚合支付平台在安全性、稳定性和技术标准上必须要符合中国人民银行《非金融机构支付业务设施技术要求》（银发〔2014〕350号）规定的条件。二是形式层面，中国人民银行《关于开展违规聚合支付服务清理整治工作的通知》将聚合支付服务商定位于收单外包机构，又规定收单机构对外包的聚合支付业务进行审核并明确准入标准和管理要求，这就意味着聚合支付业务从属于收单业务。中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》规定收单机构需取得收单业务许可和网络支付许可，既然收单业务需要获得许可方能经营，作为收单業务组成部分的聚合支付服务，其开展必然也需要获得收单机构的授权和取得相关资质。违规开展聚合支付服务，从实质和形式上突破法律的合规限制，必然属于一种非法经营行为。

（二）平台未尽到管理义务的责任追究

聚合支付平台管理和运行的混乱，是引发违规开展聚合支付，触犯法律法规等底线的前奏。其中不仅涉及没有从业资质的问题，还包括在开展服务过程中没有履行管理职责。对此，行政法层面需要就聚合支付服务商的具体职责以及违反职责所产生的责任进行规定。从2015年中国支付清算协会发布《银行卡收单外包业务自律规范》，到2017年中国人民银行支付结算司发布《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》，再到2018年，全国金融标准化技术委员会就《聚合支付安全技术规范》征求意见，行政法层面尽管规定了商户资质审核、受理协议签订、资金结算等聚合支付不能触碰的雷区，也提出了聚合支付技术平台的基本框架，但在法律、法规层面仍未形成系统的规定。对此，目前可参考《非金融机构支付服务管理办法》第42条、第43条针对支付机构管理职责的规定，对聚合支付的开展实行管理，将未按照规定建立有关制度办法或风险管理措施等行为列入责令限期整改或停止营业范围。

同时，在刑法层面，对不履行管理职责给公民信息或财产造成重大损失的行为，可考虑以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪。聚合支付平台提供的“集合对账”“技术对接”“差错处理”“会员账户”“作业流程软件”“运行维护”“终端提供与维护”等服务内容属于提供信息网络应用服务的范畴，符合2019年“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条对“网络服务提供者”具体从业内容的定义。此外，中国人民银行支付结算司2017年发布的《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》，也释放了有关主管部门即第三方支付机构应当加强对收单外包机构审核的监管信号，平台倘若还对自身存在的管理漏洞不及时处理，其行为也符合拒不履行信息网络安全管理义务罪“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的表现特征。

（三）提供支付结算帮助的入罪把握

非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪两个罪名均提及支付结算，但两者分属刑法分则的不同章节，所提及的支付结算含义显然是不同的，前者仅指直接从事资金支付结算业务，后者不仅包括直接从事支付结算业务，也包括提供相关的服务。

1.应明确提供支付结算帮助不仅包括刑法第225条规定的资金支付结算业务以及2019年“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》涉及的情形，也包括为支付结算提供支付账户聚合、集合对账、数据统计、账户管理、终端维护等相关服务功能。

2.应根据支付结算服务的特点，设置相关的“情节严重”条件。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定的“情节严重”，没有体现出非法提供支付结算服务在行为方式上的特点。非法提供支付结算服务还包括提供支付结算的账户、对收付款的资金账户进行流向监控管理、统计资金数额、提供支付接口的链接服务等等。因此提供支付结算账户的数量，提供支付接口渠道的方式（譬如以公账户名义违规申请空壳账户、虚构交易订单等）等也应该成为衡量“情节严重”的因素。

3.对提供支付结算服务涉及金额较大，适用帮助信息网络犯罪活动罪或其他罪名无法做到罪责刑相适应的问题，应围绕违规开展聚合支付服务本身，根据刑法所规定的非法经营罪条款第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定，予以定性。因为聚合支付涉及的收单外包业务需遵循支付结算办法以及中国人民银行对支付结算出台的相关规定，对其进行合规的基础与非法经营罪第3项从事资金支付结算业务实质上同源，因此聚合支付所涉非法经营的非法也来自对国家法律、法规的违反。

另外，非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”在适用中虽然应当避免被扩大化，但面对新出现的情况和问题，仍要遵循立法本意，对非法经营行为作准确的理解，发挥兜底条款在立法对情势变化来不及回应时的指引作用。违规开展聚合支付能够从脱离有关行政主管部门监管，以及助长电信诈骗、网络赌博等方面，反映出扰乱市场秩序的程度及危害的严重性，如果上述行为在具体表现、行为后果上与违法经营专营、买卖物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证等相当，就应当认为其属于刑法第225条规定的非法经营行为，以非法经营罪论处。

[1] 参见广东省深圳市龙华区人民法院刑事判决书，（2020）粤0309刑初1480号。

[2] 徐鹏：《非法第四方支付平台的金融风险及治理对策》，《北京警察学院学报》2021年第2期。

[3] 参见浙江省杭州市西湖区人民法院刑事判决书，（2020）浙0106刑初388号。

[4] 参见山东省泰安市人民法院刑事判决书，（2019）鲁09刑终191号。

[5] 参见江苏省苏州市吴江区人民检察院起诉书，吴江检一部刑诉（2021）Z387号。

[6] 参见福建省莆田市荔城区人民法院刑事判决书，（2019）闽0304刑初573号。

[7] 参见浙江省缙云县人民检察院不起诉决定书，缙检刑不诉（2020）6号。

[8] 参见江苏省南通市港闸区人民法院刑事判决书，（2018）苏0611刑初223号。

[9] 参见陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》，《政治与法律》2018年第6期。

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