检察权伦理：结构、意义与理式

李建华　屈煜

摘 要：诉权作为内核要义使得检察权的指涉具有了实质内容和较为清晰的语义概念。检察权是公权力在法律实践中的根本体现，在诉讼申请的过程中形成了以审判权为中心、与被告诉权相对立、以侦查权为辅助的主体间关系结构，这是检察权最基本的伦理结构样式。强调对检察权进行伦理审视，有益于正确行使检察权，因为主体平等是检察权的伦理基点，救济失衡是检察权的伦理价值，理性妥协是检察权的伦理逻辑。检察权的具象呈现出无司法不检察、无立场不检察的职能之合，更因司法优位、三权分立和联邦主义的权力结构模式不同反映出模式之异及与之相应的不同伦理特征，检察权的这种耦合与差异本身就是其内存运行的伦理理式。

关键词：检察权;审判权;法律救济;伦理透视;伦理理式

中图分类号：B82文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2021）01-0097-10

检察权源于法治，法治为其泵送生生不息的澎湃动力;检察权依于法制，法制为其培实完整充沛的鲜活肌体;检察权卓立于司法实践，司法實践为其提供大显身手的宽广舞台。因此，检察权与法律密不可分，根植和系属法学领域。但是，检察权的意义是否仅此为限，检察权的研究是否只能止步于法学域？倘若检察权本身的伦理性质不能得到有效论证，那么检察权的伦理视角就流于外在而变得虚无，检察权伦理研究也就丧失了其立论基础从而缺乏可行性。把握检察权的伦理性质，必须从检察权的概念外观入手，立足于伦理的人际关系实质，分析检察权是否涉及人际关系，探讨和规范“人际行为事实如何的规律及其应该如何”①，并在此基础上探寻检察权运行的内在伦理理式，具有十分重要的理论意义和实践价值。

一、检察权的伦理结构

检察是个法律用语，考察检察权自应回溯法律的源头，在法规范的文本中找寻其身影。而在法律体系中，宪法又具有最高的效力等级。溯源究本，宪法不失要中之要。然而，纵观世界上典型代表性的宪法文本，其中提及检察这一概念的并不多见。《中华人民共和国宪法》以其涉及“检察”的十八处条文堪为范例。在这十八处条文中，明宗要义的款文包括第一百三十四条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，第一百三十六条“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，第一百四十条“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”，但显然均未明确检察权的含义。至于《中华人民共和国人民检察院组织法》等其他下位的法律法规，更加欠缺定义检察权的权威正当。

照理说，法文本的失语应该为法学理论界定义检察权留出了宽泛空间，从而适合于19世纪以来法学研究方法论的风潮——毕竟倡导“明确与简洁的概念秩序”的概念法学主张通过概念的逻辑演绎使每一个法律问题都有一个正确答案。但奇怪的是，有关检察权的定义似乎缺乏应有的研究热度，国外的学者鲜有发声，国内应者也是寥寥。张智辉先生笼统地说“所谓检察权，就是法律赋予检察机关的职权”②，这种同语反复的循环定义在将不同国情下检察权形态囊括其中的同时，缺乏理论界定应有的深度和实质内涵。最高人民检察院原副检察长朱孝清指出，“检察”的英文源词是“public prosecution”，意即告发、检举、指控、公共起诉，但清末修律大臣沈家本等人在制度引入时没有拘束于英文词义，而是以有检视察验、检举制止之意的“检察”一词进行了引申式的汉译，既揭示出西方检察制度所蕴含的“监督”之内涵，又创造性地使之与我国封建社会御史制度“纠察百官、监督狱讼”传承相合，赋予检察以“代表国家与社会公益所进行的一种以公诉为主要职能、以监督为属性、以维护国家法制统一为目的的国家活动”的真义。③这是通过描点“检察”之睛画绘“检察权”之龙精虎韵。武汉大学法学院周叶中教授等人则给检察权下了一个明确的定义，他认为“现代国家检察权是指按照宪法法律的规定，为追诉犯罪，保证国家法律正确统一实施，而赋予专门机关或专门人员的诉权及其相关的国家权力”④。在这些概念中，诉讼内核的广泛认同揭显了较为清晰的检察权面容，而“相关”“次要”之类用语的语焉不详则使得检察权的外延轮廓如同雾影迷淡玄虚。

这种迷淡玄虚或许可归咎为纯粹概念法学窠臼的牵累，也正因此，以更切合实践的功能主义解释来重述检察权方值得期待，这实际上是引入了检察权界定的权能结构这一角度。国家法官学院副院长郝银钟是较早对检察权进行研究的学者，他认为公诉是“检察机关的基本职能和检察官的基本职责”，其中“并不包含任何法律监督的因素”，设立一种由检察官主持进行的法律监督机制，不单会完全打破诉讼程序自身的平衡性，使权力分立制衡机制成为虚无，容易滋生司法专断和司法腐败，使所有的民主诉讼原则有可能完全失去本来的意义而成为一种达到某种非法目的的摆设，而且这种具有高度集中统一倾向的一体化权力运作机制，很容易演变成一种失去制约的专断性权力，明显带有极其浓厚的人治社会的色彩，在本质上与封建社会的诸权合一体制并没有太大的区别;郝博士主张要正视法律监督具有的单向性、绝对性的特征，不能将之与诉讼行为相混淆，更不能听任检察控诉借由法律监督居于审判方的上位扭曲诉讼结构应有的程序公正，检察权只有控诉权能而无法律监督之义。⑤巩寒冰博士则从“检察机关的设置，天然的就不是为追诉犯罪的效率考虑的”，而是“为促使案件从侦查机关的追诉向审判机关的裁判过渡中，滤去国家暴力机器的实质的以及潜在的威胁”这一认知出发，主张检察权具备法律监督和诉讼的双层权能结构，但是“‘监督是一种综合性的宽泛性的政治定位，‘监督以及‘监督机关更类似于一种职能和地位上的宪法确认，而非具体权力的赋予”，检察也“并不具有服务于‘监督的特别权力形式”，“诉讼权能是检察权的基石性权能”，“监督权能则需以诉权为载体”。⑥重庆市人民检察院检察长贺恒扬也主张检察权应分为诉讼权能和诉讼监督权能两大类，强调诉权权能是核心，“其他所有的权能都围绕这一核心权能展开，要么服务于诉权，要么作为诉权的辅助”。虽然他秉承“四大检察”全面协调充分发展新理念，将诉讼监督进一步具化为刑事诉讼监督、民事诉讼监督、行政诉讼监督、公益保护监督和司法运行监督五项权能，由此形成“1+5”的权能结构模型，但诉权起到的是“统领性”的作用，五大监督不能脱离起诉、上诉、抗诉这些具体司法办案活动搞监督，诸如“提出纠正意见、检察建议等监督方式”的作用也不过是对诉权行使的“保障和补充”。⑦尽管有关检察权的权能分析存在涵盖范围的宽窄之争，但论者对于诉权在检察权权能构成中的存在均不持异议，甚至于其核心地位能够达成共识。因此，可以说诉权是检察权的主要权能内容。

检察权尽管存在存废之争、性质之辩，甚至在外延涵盖上的分歧也难以弥合，但诉权作为其内核要义还是得以明确了，检察权的指涉以此具有了实质内容，这是检察权形成较为清晰的语义概念的切实保证，从而为对检察权展开伦理讨论提供了基本稳定的语用范畴和较为扎实的逻辑基点。

“诉，告也”，有“斥非声”之意。⑧它对应于溯源古罗马时代的“actio”一词，体现出找个说理的地方、寻求朴素的公平正义之用意，指涉有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西的含义。⑨诉的出现，意味着人类与利益共享而鲜有争执的原始均衡及之下由自己捍卫自己的纠纷化解模式渐行渐远，将无序的个人强力救济作为普遍性社会现象从人类文明史中淡隐驱离，确立了国家垄断纠纷解决权后社会冲突的有效遏止方式。诉通常依附权利而生，就是在实体法上的主观权处于争执状态时向国家主张以求启动法律程序、由国家强力和权威使之切实兑现的公力救济模式，形式是“诉苦”，本质是请求。请求赋予了“诉苦”以行为正當性，它带有启动与延续法律程序的后果，将社会权威通过理性的模式化联系引入进来、确立起来，为公众裁决提供强制力的授权，从而保障实体权利得以实现，扮演着补救实体权利的角色。归根结底，诉是国家基于纠纷解决权和强制力的垄断，超越共同体的一元论价值体系，为理性觉醒的个体通过具有实质性程序和实体意义的申请授权赋予自主评判、自由追求的权利。诉因之权利属性成其为诉权。

检察权的诉权权能不是一般权利意义上的，而是随着犯罪本质从单纯对私人的侵害到同时损害私人利益与国家利益的认知深化，对犯罪的诉权由个人向公权力转移，逐渐嬗变为权力，成为公权力追诉犯罪的权力，即所谓公诉权。⑩有人充分肯定“公诉权在形式上表现为诉权发展的高级形态”，虽则其初表现及主要形式为刑事公诉权，但不能餍足于此，而应正视在民事、行政、市场经济根基及人类生存环境等领域关涉国家和社会公共利益的冲突大量出现，公共利益亟待公权保护的迫切现实需求，秉持公益原则，突破既有的刑事诉讼领域的禁锢，以公诉权在民事、行政领域的拓展实现其面向现代的转型，同时也指出这一完善并未改变检察权“是请求法院对案件进行审判并作出裁判的权力”之内容实质。B11

诉权的内核要义为检察权建构了完备的人员组成结构。在周永坤先生看来，诉权涉及诉权权利主体、诉权义务主体、诉权对象这三方面的关系，其中，诉权权利主体指的是诉权的享有者，也即有能力提出诉讼的所有社会主体;诉权义务主体指的是因诉权行使而启动诉讼程序、组织诉讼的人，主要是承担裁决义务的法院;诉权对象则是诉权所指向的被动参与诉讼的个人和法人之类的虚拟主体。B12检察权的诉权本质决定了它也涉及这三方面的权利义务关系，其中，检察权以之申请的权力内容是诉权权利主体，拥有利益声索的权利，亦有服从裁决的义务;法院接受申请是诉权义务主体，其拥有的审判权以启动并主持诉讼程序为权力内容，并有保障诉讼参与方程序权利、作出裁决的职权职责;被告是申请针对的对象，它在接受审判权指令参与诉讼、服从裁决的同时也有主张自身利益、对抗利益声索的权利。概而言之，在行使检察权所形成的权利义务关系中涉及的这三者都是诉讼活动中积极能动、权利义务配比大体平衡的主体而不是单纯受宰制的客体，平等主体也即“人”际关系的成立赋予了检察权结构的伦理意蕴。

李心鉴博士站在检察权的初源出处和主要领域——刑事诉讼的维度观察诉讼组成元素的搭配、排列以及各元素之间的相互关系，名之曰诉讼构造。他认为诉讼构造体现的是“控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系”B13，结合我国司法实践通过侦查、起诉、审判的刑事诉讼程序划分，将侦查人员、检察人员、审判人员、被告人及其辩护人都阶段性地纳入结构之中，实际上确立了侦查权、检察权、审判权及以辩护权为主要代表的其他诉讼参与权利的主体角色。在刑事诉讼程序的这一概念中，检察权是全程参与者并在此间前两个程序中起到了裁判者的作用，因此整个刑事诉讼过程都是围绕检察权展开的权利义务关系，都是以检察权为一方的主体间“人”际关系，同样具有伦理意蕴。

由此可见，检察权以之请求权的本质涉及检察权力主体与多方的人际关系，检察权具有伦理本性。分析检察权的伦理关系，以分析关系构成为首要任务，就是要确定伦理关系都涉及哪些主体以及各个主体在整体关系的地位作用，也就是关系整体的构成方式，这就是结构。在检察权伦理关系中，部分与整体之间内在的联系就是检察权的伦理结构，它由以下各部分完整地构成。

第一，检察权之申请对向行使审判权的法院。申请告闻法院。法院根据申请启动诉讼程序，指挥、引导和调整程序双方对材料、事实和法律问题的调查验证，在兼听的基础上对材料、事实、情节作出客观公正的判断认定，最终形成具有实体内容的评价判决。“审判程序是整个刑事诉讼的中心”B14，也可以说是整个诉讼的中心，它解决的是实体材料的验证问题和实体责任的裁决问题，虽然验证需要程序各方的共同参与，裁决需要程序双方的博弈，但作为裁判者的法院无疑负有更为主要的权责，从这个意义上来讲，审判权是诉讼的中心的中心。因此，在检察权的伦理结构中，审判权是具有中心地位的主体。

第二，检察权之申请求责被告。申请是针对被告的利益主张。被告因申请之诉与检察权处于利益对立的地位，是申请之动因、司法之所任——纠纷牵扯到的一方。纠纷的实质是权利的对立与冲突B15，这一方面意味着被告不是受宰制的客体，而具有法律所承认和保障的利益，另一方面也以利害损益之别在被告与作为申请方的检察权之间划设了泾渭分明的天然区界。当然，在李心鉴博士看来，检察权与被告的截然对立是在审判程序才有的现象，在刑事诉讼的侦查、起诉程序阶段，检察权并非申请者而是居于裁判者的地位，是超然物外的中立方。即若此说成立，也改变不了被告在检察权伦理结构中对立地位的主体设定，因为地位的认定更适宜以中心环节和主程序而论。舍此，则考虑到检察权与被告之间经审判在裁决的基础上恢复因冲突而造成的利益失衡，是否应认定两者是利益融合一体的呢？这显然是荒谬的。

第三，检察权之申请依托侦查机关。申请以利益纠纷的事实为根据。查明事实和确定被告是侦查的目的，是侦查机关的使命。侦查机关拥有可资发现真相的强制性手段，它通过收集证据材料，以事实的揭露使申请言之成理。因此，侦查权是检察权的协助者。侦查权协助检察权，决定了它应以服务于检察权的行使为目标，以申请所需为依归，为申请经受审判的检验、得到裁决的认可而充分准备。作为审判的准备，侦查权与检察权共担诉讼的风险，它应以申请在控辩对抗中占理占优为指针，做好齐备材料、查清事实这一基础性工作，从而切实保障申请的有效性;它应以申请依据的材料在控辩质证中合法无瑕为指针，避免因侦查不当和缺漏为被告的抗驳提供口实，造成申请行权的障碍和拖累。也就是说，侦查权必须以申请正确并得到法院采纳支持的标准自我规范，以检察权应对审判的需求自我约束，是遵行检察权指令的辅从者。侦查权在检察权伦理结构中是居于辅助地位的主体。

总的来说，检察权在诉讼申请的过程中形成了以审判权为中心、与被告诉权相对立、以侦查权为辅助的主体间关系结构，这是检察权最基本的伦理结构样式，也是研究检察权必不可少的伦理框架和背景。

二、检察权的伦理意义

亚里士多德将“幸福作为最高善”，幸福是“生活得好或做得好”，“是因其自身之故而被当作目的的”。B16幸福从何而来？它不能仅作为形而上的理念飘荡在空中，而要依赖于人的实践行为将蓝图化为现实的理想国，人类通过行为趋善避恶，不断趋近、奋力实现幸福的追求。也正是对于幸福至善的价值肯定和价值欲求，使得人类的行为具有丰富的道德意义。权力的行使是非常重要的人类行为之一，是以制度方式组织定型的人类行为。权力是有指向的，具有利害己他的效用，体现为“影响其他行为者或机构的态度和行为的能力”B17;权力是有目的的，是“受意识支配的实际反应活动”B18，是“有意努力的产物”B19;权力是有力量的，对于趋向或离去的目标有打交道的特定方式，手段方式也会给他方带来增损利害的现实效果。因此，权力本身及其行使符合伦理行为的定义，是一种客观实在的价值存有、道德现象。

检察权是权力的具体类型之一，当然也是可以进行伦理审视的价值实存、道德现象。对检察权的伦理检视，应当以人的主体需要作为价值判断的依归，根据趋善避恶的价值取舍原则，从伦理行为的指向、目标和手段这一基本结构出发，形成有关于此的认识、知觉、体会、理解、把握，从而发掘检察权既有的伦理意义。需要指出的是，这一检视和发掘不能脱离检察权的诉权本质。

1.主体平等是检察权的伦理基点

对于诉的理解纷繁众多，但除了将诉等同于实体之债的私法诉权说、强调现代社会组织化背景下统治者社会职能的诉权否定说外，无论是与实体权利无关的单纯请求司法保护的抽象权利，还是以实体权利相结合的保护请求权，又或者“在弄清当事人主张的是非曲直的基础上，要求法院解决纠纷的权利”，还有从“请求裁判权发动”扩张而来的要求司法机关“为适合于实体法和诉讼法之司法行为的权利”，大都坚持诉是一种请求。B20对请求赋以权利，使得诉不再是抽象的可能性，但也非主张得到支持的胜诉权，而是指称人们实现利益保护的方式选择。对请求赋以权利，是“在国家垄断了对所有合法强制力的运用之后”，以国家司法机关承担接受诉求和予以裁判的义务为逻辑前提，将原初的强制力可由“个人直接行使”的状态过渡为“对提起诉讼的授权”B21，意味着个人由外在客观价值标准钳制下的懵懂超脱出来并实现了理性的觉醒，深层意义在于为个人理性赋予主体性。而个人理性的普遍化，使得诉权突破了实在法的角度和程序的简略意义，“诉权是一种基本人权”B22，是“人之为人”的应然权利，是超实体的道德权利，同时更随着法治文明的进一步发展被不少国家以宪法的形式确立为公民的基本权利B23，在整个权利体系中具有基础性的作用，借此保障其他权利具有可預期性，即所谓“有诉才有救济”“无救济即无权利”。

检察权之诉与诉权是一脉相承的。它是基于私诉权自身救济力量之不足而得以产生的，是传统诉权的强化和充实，是诉权发展的高级形态。B24尽管检察权的行使主体由国家职权介入替代了私人，检察权的裁量处分在统治秩序的目的下受到较严格的限制而不同于意思自治，但这些都是形式之异，国家职权的介入并未削弱请求面临的攻防冲突，并未使得请求变异为命令，借由国家权力所行使的仍是主张救济的权利，检察权并未脱离诉权本质，不过是基本权利之一，也因基本权利的普遍性与其他主体行使的诉权别无二致，更不应有高下之分。请求建诸检察权认同其他主体资格的基础上，而非将他者客体化作为宰制的对象;请求是检察权对其他主体尊重的体现，因为它给予了他者为利益主张进行博弈的机会，并不是将单方的利益主张直接宣达、强制推行。总之，请求为检察权与其他主体权利之间确立了主体平等的伦理意蕴，主体平等则提供了检察权得以必要的逻辑前提和制度基础。

2.救济失衡是检察权的伦理价值

主体平等意味着每个主体都应得到同样的尊重，“不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的”B25，至于因仅仅当作工具而牺牲掉每个主体的利益则更不应该，这不是“给每个人以恰如其分的报答”因而破坏了“有自己的东西干自己的事情”B26的正义。也就是说，主体平等要求“各得其所份、各失其所害”的利益均衡，保障主体最基本的自治意思内容，为主体自治提供开放利益的自由选项，从而以“个人利益的实现”推进“个人需要的产生、满足、发展”B27，实现人的全面发展。更为重要的是，利益均衡是人的社会化的必然要求，更是维系人类社会合作的必要条件，唯此才能避免社会这个组织体“陷于各种利益冲突，导致协作意愿的丧失而失败”B28。然而，社会生活远不是静止的一潭死水，个体差异在不同环境和时运等因素的加持下吹皱了理想国的层层涟漪，泛起了不均衡的现实浪涛。不均衡是社会合作之失，是主体平等之失，更是道德之恶、伦理之失，可谓之失衡。面对失衡之恶，人们曾经以恶制恶，满足于“以眼还眼，以牙还牙”的血腥复仇;面对失衡之恶，文明教会人们走出复仇的零和困境，以诉的方式来找补所失而不是一同毁灭。诉权为人们提供了在实体权利受到侵害时请求司法机关或其他机关给予解决的权利，为纠纷的化解架设了程序化的机制，是救济失衡的第二性权利。B29检察权因诉的本质也承担着救济失衡的道德使命。作为国家和社会公益的代表B30，检察权并非客观中立的第三方，持有利益为检察权奠定了基本的道德立场。值得注意的是，有人认为，国家是与国民相关的社会共同体，公益具有众多国民享受的外部性，国家和社会公益“包含了公民个人利益包括被追诉人的合法利益”B31。这一认知忽略了个体和集体的主体之别，将原子式的个人消解于“社会的自我”之中，这种奉国家为道德与善的实体的观念，在匡正极端个人主义之失的同时，也因偏重集体性积极自由的倾向为个体地位的缩限、不同主体间利益的混同打开了方便之门，是值得反思的。事实上，正是由于单个个体与集体之间利益的不可通约性，决定了国家和社会公益面临纠纷冲突的现象是不可避免的，进而为检察权行使代表职能提供了动因。更具体地说，是国家和社会公益在纠纷冲突中遭到侵害、面临危险，才使得检察权之诉具有了必要性。防止利益危险、补救利益侵害是检察权之诉的主张内容，检察权以诉的文明方式引导利益不均衡之争获得平衡之济，由此实现了其伦理价值。

3.理性妥协是检察权的伦理逻辑

诉是文明启迪的产物，在于其以和平方式代替了暴力。和平基于对他者的尊重，是对以暴力宰制他者的道德否定，是与他者共处共存的道德坚持。诉的和平方式并不回避与他者的纠纷矛盾，而是将他者视为可以沟通、理解、商谈的对等主体。这里的沟通、理解、商谈是建立在理性的基础上，依靠理据的充分阐述，争议双方围绕各自主张进行理由的相互说服，不会固执于单方立场，而是根据理由的比较衡量使得各自立场彼此中和融合，最终实现利益在主体间合情理的取舍分配。当然，诉曾因强烈的个人本位局限，使得应有的对等主体关系异化为一定程度上的单向化主客体关系，也就是说任一方不同程度上存在着因己方利益而固执盲目的情绪冲动，非理性的情绪使之丧失了对他者的主体尊重和关怀，在利益冲突的蒙障下将他者排斥为非我的客体存在。随着主体间性哲学思潮的现代转向，整个诉的活动体现出超越于抽象个人本位的主体间性，展示出强调通过程序化价值标准对个殊化价值加以吸纳、比较、整合的交往合作精神，是交换互惠的双赢多赢而非独占排他的零和思维。B32换言之，诉不再单是以一己的理由知会他人，让他人接受，教他人服从，而是彼此会从对方角度考虑问题，相互之间进行理由的说服，不再拘囿“无知之幕”之下诸如绝对精神之类的抽象先验，而是在不脱离具体生活形式这一背景下作出更好理由基础上的利益妥协。诉的逻辑越来越超越主观化和工具化的实践理性，是与理解有关而非与行为的目的有关，也非以行为的成功为目标的交往理性。检察权运行诉的功能必然不能自外于诉权的逻辑。一般来说，诉权的行使是无条件的，任何人都可以通过提起诉讼提出法律主张，“不要求疏明，不要求宣誓也无需担保”，仅靠“当事人面临的诉讼费用义务”来“遏制对诉的可能性的滥用”，以此使得诉权保持必要的理性而免于沦为情绪化宣泄。当然这一限制对于检察权而言是不成立的，所以通常限定检察官只有在有充分怀疑的基础上才能要求启动审判程序B33，理性为检察权之诉设定了自制的启动机制。诉的目的是为了使法律主张得到认可，是否认可不是由力量来决定的，而是基于理据作出的判断，检察权在诉的过程中普遍承担着举证责任，摆事实、讲道理是检察权的诉请得到支持的唯一途径，理性为检察权之诉提供了自证的说服方式。诉不是单一方的独角戏，缺乏彼此认同无助于弥补分化和撕裂，而应是多方参与的社会整合机制，通过商谈以相互理解和尊重来填补分歧的豁口，消除沖突的爆雷。这种相互理解和尊重意味着不能完全排斥他人的利益，以他人的害损实现己方的利得不过是旧创未愈又添新伤。因此诉的结果要达成确定性，必须建立在合理关照他人利益的基础上，也就是妥协。以刑事领域为例，检察权之诉有着谦抑原则的行使要求，它被禁止单纯为了惩罚报复而苛责，“法理不外乎人情”之类的妥协精神为检察权之诉完善了自限的执行尺度。检察权之诉秉持理性妥协的原则行使，使之远离利维坦似的反道德深渊，理性妥协不失为检察权得以成为伦理实体的内核逻辑。

三、检察权的伦理理式

1461年约翰·赫伯特被冠以英格兰总检察长的头衔是检察权诞生的标志，此后检察权和检察制度经历了六百余年的发展演变。在人文主义的引领下，人类主体意识的普遍觉醒是检察权诞生的丰厚土壤，将人客体化的道德否定决定了控审分离的基本诉讼原则以及该原则下检察权“控”之宗旨内涵。人的普遍主体化，意味着每个人都不能仅仅被当作工具，绝对不能单单靠权力去压服，而只能依靠在平等交流和理性说服的基础上构建的司法权威来获得认可。当国王、皇帝以及共和国先后选择检察权作为代理人时，这不但是赋予了“控”代理其利益的权责，更使得作为代理人的检察权得以超越主观色彩浓厚的主体性而达到更有伦理价值的主体间性，司法优位推进的伦理进步为检察权注入了实质内容和生命灵动。主体间天然有着利益之别，联邦主义尊重主体间差异及其利益之别，代理让检察权因无可回避的利益之选而天生具有监督性。然而当监督被赋值以法制统一的至高价值，检察权在护法抬升了其道德序位的同时隐含将其他主体异质化的倾向，法律监督以其向客体化的伦理回归扩张了检察权的版图和支配力。

当然，这一演进脉络主要是对检察权的形而上认知。作为权力、制度和现实职业，对检察权的认知不能脱离赖以生存的国体与政体框架，其中权力结构涉及权力基本构件和不同的处理上下级关系的原则，对检察权的存在地位、职能作用等有着直接的影响。权力结构模式产生于各国迥然不同的革命形势、具体国情、文化传统甚至人口地理方面的差异，既体现了治国理政的基本精神，也是不同社会历史条件的产物，是检察权特质的决定因素。以权力结构模式为切口，将视角深入权力运行与实现过程，是对检察权的现实关照。通过这种途径，检察权不再是史册上的概念，而是呈现出鲜活可触的具象实在。

总的来看，权力结构模式大致可分成平面化和层级化两种类型。所谓平面化源起于氏族部落分权的制度传统，近代以来洛克、孟德斯鸠的权力制约学说为其提供了深厚的理论积淀。它将国家权力划分为立法、行政、司法三种，并交由不同的人或不同的机关掌握，各权力都有其他权力的适当介入且彼此之间无高下主从之分，在各自领域内具有最终的权威，处于同一个权力平台上，又或者某一权力在形式上高于其他权力，但在具体权力运作中彼此之间还是处于相互制约的同一平面。层级化则可用酋邦制度进行溯源阐释，那是通过战争和暴力强化出来的最高权力者，并由血缘亲族层序转化为政治分层。在这种模式下，国家权力有着从最高权威到下级权力的多个分层级平台，最高权力包含了整个政体权力的全部信息，是不可分的，在此之下设置权能分立，最高权力不参与第二层级的权力制约，上级权力对下级权力的制约是单向性和绝对性的。以权力哲理而言，这两种权力结构类型亦可称之三权分立和一元分立。B34在不同权力结构模式中，检察权具有不同的权力结构位置，发挥不同的权力结构功能，这使得检察权表现出各具特色的差异性，成为各不相同的异在分有，然而异在分有之间又彼此相通，不乏整体性，是一个真正的存在，是理念的可见样式，按照柏拉图的话来说可称为理式，即是不同于但又含纳了具体事物摹本的“有”。在柏拉图看来，只有那作为宇宙万物本原的理式是真实体而整个有形世界则是赝品或非真实体，是真实体的影子。B35不同权力结构模式下各异的检察权是杂多的个别事物，它因模仿典范和标准先验而生，作为“分有”统摄于本原绝对的“一”。这种统摄是检察权作为“经过反思具有必然性的、构成社会生活价值合理性之根据的伦理关系体系”B36，亦即伦理实体，将相通共有之耦合与杂多个别的差异相互吸纳，整全同一以不可分割的整体状态所做的理式呈现，所以检察权的耦合与差异就是其伦理理式。

1.检察权的伦理耦合就是其职能之合

三权分立也好，一元分立也罢，各项国家权力有区别、被分立是共同点。不论权力的结构设置有何差别，但有关立法权、行政权、司法权以至检察权的权力种类、权能内容划分都已经定型化，至少在名词上都有普世皆然的译通义通之效。不同权力结构模式下的检察权之通，主要是具备共通的基本职能。“无论是大陆法系国家还是英美法系国家，也无论是分属于三权分立的结构模式还是一元多立的结构模式，检察权的运行与推进是通过启动某种诉讼程序来解决某种实体问题”B37，启动诉讼程序就是控的职能，也可以说控是各国检察权的基础性核心职能B38。而“围绕审判和准司法而开展的或者以此为最终目的而出现的参与、执行、管理、服务、教育和宣传等‘涉讼性活动”构成司法的概念外延B39，启动诉讼程序就是检察权以控的方式申请司法的介入、交由司法来裁决，司法是诉讼程序的主导者，其他机关、组织或者个人的参与行为应当受到审判权的规制与约束B40。司法要通过维护庭审秩序、确立庭审规则为案件审理提供清晰指导标准的判决原则，也只有司法才能产生对错臧否、定纷止争的实体裁决效力，检察权则正如王戬教授所言仅在程序启动与程序终止两方面具有程序性效力。因此，司法为控提供了理性运用的准据，司法为控提供了得以生存的空间;欠缺了司法，控的基本职能就丧失了意义，从这个角度来看，检察权之成立须臾离不开司法，司法为检察权奠定制度的基石，无司法不检察。

检察权离不开司法，最根本的原因在于要以司法公正的方式恢复受损的社会关系和保护正当的权益诉请。检察权的本质特征是代理，它一开始代表王室，当共和勃兴、政权易主、人民成为国家主人之时，它就成为人民的代理人，成为国家利益和公共利益的“守护者”，具体的代理人称谓各有特色，但代理作为一种现象确是举世皆然。B41代理以利益的归属为主要内容，利益需要被代理，代理的也只有利益，代理将检察权与利益捆绑在一起，代理更让检察权必须以利益为放矢之的，为检察权控的职能确立了最高宗旨。也就是说，检察权之控发自利益受损之苦，没有代理的利益，没有利益受损，控不异于无病呻吟、无事生非;检察权之控为了停止并挽救利益受损之害，不为代理的利益着想，不维护和争取利益的实现，控就不过是做表面文章、无关痛痒。因此检察权作为所代理利益的最后屏障，必须具有坚定的立场，骑墙两顾、首鼠两端不合代理的尽责之义，而应当在利益主张时旗帜鲜明，在利益纠纷中忠实不渝，以所代理的利益为重，并将其作为自己职能行使的根本坚持。检察权之成立也离不开利益的坚持，利益的坚持即立场为检察权锚定道德的基点，无立场不检察。

2.检察权的伦理差异就是其模式之异

在控的基本职能共通耦合的同时，检察权在世界范围内也有极大的差异。这一差异集中体现为一些国家的检察权职能向法律监督领域进行了扩张，这一扩张虽未泯灭控的基本职能，但是法律监督得以取代控成为检察权的主题，进而形成了检察权独特而非依附的权力结构定位。这一差异是由权力结构模式的类型之别导致的，它并未消解司法和立场对于检察权的基石和基点意义，但类型之别却赋予司法和立场非常不同的含义。

首先在司法方面，如王戬教授所指出的，大陆法系受“依法统治”理念的影响，认为法院和检察院一样都是牧民治民之国家机关，目的都在于发现真实，只不过存在前后事务之接力关系;英美法系则服膺于“法律之上或法之支配”的法治理念，法院是超然于行政机关及人民的公正“第三人”而非治民的统治机关，全部统治官僚及人民都应接受法院审判的支配。B42说白了，检察权与司法审判之间存在着平等或优位的构架不同。构架影响着检察权的强弱，当检察权与司法审判处于平等地位时，司法审判的主导性无疑会被削弱，司法审判的等腰三角形构造也因检察权平等地位抬升而呈现一侧腰线被拉平的结构变形，结构变形会产生力矩的改变，随着检察权平等地位的抬升，司法审判对检察权之控的裁决能力必将被弱化，它很难获得对检察权的掌控力;反之，检察权有可能将其对前事务的主导顺着前后事务接力的渠道传导到司法审判之中，检察权之控由此可以确定追责结果得以实质化，司法审判则虚置为替检察权之控背书，这无异于控审一体，诉讼他方主体有沦为客体化的道德风险。

与之相对的是司法优位。司法优位并不是法官之治，也不是审判权力之治，司法的本质是权威裁判B43，司法优位应当是司法权威的优位。司法之所以具有权威，是因为法官作为司法主体具有判断力的权威，程序作为司法过程具有说服力的权威，判决作为司法结果具有确定力的权威，司法通过执行力表现出来的终局性权威。B44其实，说到底，司法就是在中立第三方主持下的交涉过程，交涉性是司法的本质属性。B45由此而论，司法权威集中体现为交涉程序蕴含的共同参与权威。司法不应寄望于拥有超人学识和智慧、能够做出符合善的判决的标准的赫拉克勒斯式理想法官——那不过是放权于贤者意志主宰的人治变种，也不祈望先验性的自然理性命令及其机械式套用。B46在司法过程中，法官担任诉讼主持的角色，致力于为司法权力运作提供平衡稳定的程序规制，原告被告兩造才是诉讼主体，他们参与过程并享有程序决定权，其权利要求和事实主张限定了司法决定权，他们将自己对实体法和程序法规则含义的认知和理解通过程序沟通机制相互之间并与法官的阐明权进行调和，整个司法过程实际上是包括当事人在内的多元程序主体共同参与形成法律秩序的过程。B47因此，就过程的本质属性而言，共与是司法的权威。过程共与的权威实质上是由所谓“理性阐释”这一观念所决定的，这是因为司法决策是需要进行理由表述的。具体来说，诉讼当事人以某个原则或某些原则作为理论依据，提交相关的证据，阐明事实并进行合理的论辩，之后经由程序沟通机制调和不同价值观念，整合相关法律规范，为纠纷解决找寻一个各方心理都能接受、利益均衡兼顾的适当妥协方案。这意味着诉讼当事人不冲动、不偏执，他拥有识别原则、把握关系的能力，能够超出一己之私，具有考量他人利益、考量现实可行的开放性立场。这些特质完全符合博登海默教授对于理性的定义，即“理性乃是人用智识理解和应对现实的（有限）能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种基本关系。有理性的人有可能以客观的和超然的方式看待世界和判断他人。他对事实、人和事件所做的评价，并不是基于他本人的那些未经分析的冲动、前见和成见，而是基于他对所有有助于形成深思熟虑之判决的证据所做的开放性的和审慎明断的评断。他也不会关注因辨识事实真相而会给他个人的物质利益所造成的后果”B48。理性在司法过程中的实践，体现出与共与相匹配的共识。因此，就理性的司法实质而言，共识是司法的权威。这样一来，司法优位是过程共与相较于其他纠纷解决机制的优位，亦是理性共识相较于其他纠纷解决手段的优位，其中权力的因子是很微弱的。检察权作为过程参与者、理性论辩方，自然应以司法为导向，唯此才能实现参与的平等性，体现出对其他诉讼主体的道德尊重，更是对于“司法是公民权利的最后防线”B49及公民权利的道德尊重。

其次在立场方面，一元多立的权力结构模式实施的是一种积极的、源自一元权力的、集中的控制机制。这种控制机制以排斥分权、强调权力集中为权力特征，是在权力一元化之下，建立适当的职能分离和中央控制系统。中央控制系统就是检察权的法治化定位，承担着保障国家法律的统一正确实施的职责使命。B50检察权的中央控制立场，更由中央事权一说得到了进一步强化，检察权是属于中央的权力，必须去地方化。然而一元分立要在一元，以大一統为其本质，“一切权力属于人民”为其提供了合法性论证。人民在卢梭看来是政治共同体所有成员的指称，是全体个人结合所形成的公共人格，更是私人人格中升华出来一个道德的我，这一集体道德人格体现出来的意志具有绝对性，也是不可分割的。马克思超越了抽象的人性论，他主张通过无产阶级革命将人与人之间存在的财产限制等壁垒一扫而空，以此实现政治共同体成员的普遍化和实质化，这是对不可分割的人民主权的本真回归，“人民”范畴意味着社会中的大多数人才是人类社会生活的最高价值。B51最高价值蕴含着人民利益的一致性，大多数则确立了利益以中央为根本遵循，在此结构下地方层级必然逐渐失语，只能以中央利益为利益。同时，作为利益维护和实现的最佳效率方式，行政化是所有类型权力的运行偏好，权力之间除了维持职责之分外，权能都朝向自上而下的统一行政管理模式趋同，表现出“大行政”的传统政治特征。B52值得注意的是，国家权力的利益划一使得检察权的立场特征不再鲜明，模糊了检察权的道德意义;行政化的趋向和偏好是造成检察权认知混乱的主要原因，也给检察权的职能带来了低效、内耗的负面形象，从而冲击了检察权的必要性。

在三权分立权力结构模式之下，检察权是依附于行政等一级权力的。在法国，它是行政代理人，为控制侦查成果，负有监督裁判的义务使之符合行政利益;在德国，它虽名曰“法院裁判之协力者”，但首重侦查主体的角色;在美国，它作为“行政机关（权）委任之法庭辩护人”，是代表行政机关实现行政权益之法庭律师。B53检察权同样大都以中央集权的检察机构设置为通例。在法国，司法部部长是检察机关的真正领导者，检察机关的每个成员都应当接受其指令，两者之间存在不服从则会受到命令提醒、调职、降级甚至撤职的纪律制裁的等级性B54;在英国，是由总检察长统一领导，下设42个地区检察院的检察机构;在美国，虽然有联邦、州和市这三级二轨的检察机构，但各检察系统首长都还是拥有对下级人员的监督、指导权限B55。中央集权的检察机构设置保障了中央政策能够得到统一遵循，检察权无可置疑代表中央利益，但仅是中央行政的利益。三权分立用孟德斯鸠的话来说是“为了防止滥用权力，必须通过事物的统筹协调，以权力制止权力”，是为实现“政治自由”B56，其实“对民主的一切制衡手段当中，联邦主义曾经是最有效、最天生的”B57，政治自由还需要中央与地方的纵向分权，即在诸如州和联邦之间有权力划分，甚至超越政府之间在共同体或者社会中形成无数个中心在行使权力，以此形成网格状的秩序。B58三权分立和联邦主义并非是对人民主权的背弃，毋宁说它是修正后人民主权的现实捍卫。人民主权由绝对到相对的修正抹掉了笼罩在“人民”头上神圣到虚幻的耀眼光环，进一步脱离了抽象的人性论，坚持整体概念最终必须落实到个体头上才有意义，主张实实在在的“主权”行使者只能是作为个人的人民，更从“人人都不是天使”的朴素历史经验出发证成了制约其成为“恶棍”的制度必要性。B59更何况，在一个幅员辽阔的共和国里人民不能直接执行自身意志，它需要通过委托和授予代表来行使主权，这就更不能让行使者获得至高无上的权力，必须要对权力进行分配，恰是在三权分立和联邦主义的框架下所做的权力分配才能保证“主权依然在人民手中”B60。三权分立和联邦主义的框架通过利益区分为主体多元提供了制度基础，给检察权的利益坚持赋予了特定性，使得围绕利益纠纷形成了检察权参与的伦理关系。换言之，特定的利益坚持是检察权在多元主体利益纠纷的伦理关系中所承担的道德责任，至于如何超越利益特定的狭隘局限实现多元主体的利益均衡，则更是检察权在参与中所需认真面对和思索的道德难题。

注释

①B18王海明：《新伦理学》（修订版）上册，商务印书馆，2008年，第3、544页。

②张智辉：《论检察权的构造》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。

③B30B31朱孝清：《检察的内涵及其启示》，《人民检察》2010年第9期。

④周叶中、王洪涛：《检察权在现代国家治理体系中的三个维度》，《湖南大学学报》（社会科学版）2019年第2期。

⑤郝银钟：《检察权质疑》，《中国人民大学学报》1999年第3期。

⑥巩寒冰：《检察权的双层权能与效力实现》，《时代法学》2018年第6期。

⑦贺恒扬：《守正出新：检察权理论重述的时代意蕴》，《西南政法大学学报》2019年第6期。

⑧〔汉〕许慎撰，〔宋〕徐铉校定：《说文解字》，中华书局，2013年，第51页。

⑨[法]亨利·莫图尔斯基：《主观权与诉权》，巢志雄译，《苏州大学学报》（法学版）2019年第1期。

⑩B12周永坤：《诉权法理研究论纲》，《中国法学》2004年第5期。

B11B24刘拥、刘润发：《传统公诉权现代转型的路径选择》，《人民检察》2010年第24期。

B13B14李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年，第7、251页。

B15孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社，2002年，第40页。

B16[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，商务印书馆，2003年，第9、5页。

B17胡训玉：《权力伦理的理念建构》，中国人民公安大学出版社、群众出版社，2010年，第29页。

B19[英]伯特兰·罗素：《权力论》，靳建国译，东方出版社，1988年，第23页。

B20有关诉权的学术之争及各种学说的详细介绍，参见王岩云：《多维视角下的诉权保障研究》，中国社会科学出版社，2017年，第1—12页。

B21[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2003年，第34页。

B22钟菁：《公诉制度之检视与重塑》，《国家检察官学院学报》2005年第4期。

B23例如，《日本国宪法》第32条规定“不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利”。

B25[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，世纪出版集团、上海人民出版社，2012年，第40页。

B26[古希臘]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986年，第8、158页。

B27曹刚：《法律的道德批判》，江西人民出版社，2001年，第40页。

B28徐大建：《利益平衡：管理思想中的伦理观念》，《上海财经大学学报》2014年第6期。

B29梁君瑜：《诉权概念的历史溯源与现代扩张》，《西部法学评论》2018年第1期。

B32任瑞兴：《诉权的权利属性塑造及其限度》，《当代法学》2020年第2期。

B33如《德国刑事诉讼法》第201条就明确规定，在没有足够嫌疑的情况下不应提起控诉。参见[德]康拉德·赫尔维格：《诉权与诉的可能性》，任重译，法律出版社，2018年，第65—66页。

B34B37B38B42王戬：《不同权力结构模式下的检察权研究》，法律出版社，2011年，第20—55、63、60、74—75页。

B35叶知秋：《柏拉图的“理式”与生物遗传基因——为柏拉图的“理式论”两千多年来的冤案昭雪》，《甘肃教育学院学报》（社会科学版）2002年第4期。

B36高兆明：《黑格尔“伦理实体”思想探微》，《中国人民大学学报》1999年第4期。

B39崔永东：《司法·司法学·司法职权配置》，《法治研究》2015年第3期。

B40杨依：《关于“司法”语义及其阐释》，《理论探索》2016年第5期。

B41郑贤君：《检察权的人民性：公诉权核心论的宪法学沉思》，《首都师范大学学报》（社会科学版）2019年第3期。

B43贺日开：《司法改革：从权力走向权威——兼谈对司法本质的认识》，《法学》1999年第7期。贺日开教授在该文中指出，虽然国家权力是司法权威的重要来源，也为司法权威提供维护和保障，但司法不应该直接体现为国家权力，权力有趋于腐化的天然弱点，人们单纯慑于权力也无异于暴力，更何况国家权力并非裁判的固有属性。上述分析虽未见得透彻，但有较强的思想穿透力和启发性。

B44B47季金华：《司法权威的结构要素与基本表征》，《南京社会科学》2018年第9期。

B45骆绪刚：《检察权运行司法化研究》，中国法制出版社，2017年，第11—15页。

B46邹立君：《司法权能：规范法官裁决的程序性思维》，《法治与社会发展》2017年第5期。

B48[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第473页。

B49邓思清：《检察基础理论四十年的发展与创新》，《人民检察》2018年第23—24期。

B50樊崇义：《一元分立权力结构模式下的中国检察权》，《人民检察》2009年第3期。

B51李婷：《论人民主权思想的发展脉络》，南京师范大学2014年博士论文，第143页。

B52这可以司法权的中央事权主张为例证，而这显然是违反司法独立、有悖二三审终审制立意的行政化。参见姚国建：《中央与地方双重视角下的司法权属性》，《法学评论》2016年第5期。

B53蔡碧玉等：《检察官伦理规范释论》，中国检察出版社，2016年，第27—28页。

B54魏武：《法德检察制度》，中国检察出版社，2008年，第26—34页。

B55何家弘主编，季美君、毛淑玲、袁经义副主编：《检察制度比较研究》，中国检察出版社，2008年，第27—28页。

B56[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，许明龙译，商务印书馆，2012年，第185页。

B57[英]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社，2012年，第282页。

B58赵文骄：《论基督教圣约观对美国联邦主义宪政的影响》，湖南大学2009年硕士论文，第18页。

B59赵娟：《“人民”一词的宪法学反思》，《法学论坛》2008年第4期。

B60庞金友、刘影硕：《美国制宪会议是其人民主权观念的冲突》，《天津师范大学学报》（社会科学版）2013年第5期。

责任编辑：思 齐

Ethics of Procuratorial Power： Structure， Meaning and Formula

Li Jianhua Qu Yu

Abstract：The right of litigation， as the core essence， makes the reference of procuratorial power have substantial content and clearer semantic concepts. Procuratorial power is the fundamental manifestation of public power in legal practice.In the process of litigation application， an inter-subject relationship structure centered on the right to be adjudicated， opposed to the right to be told， and supplemented by the right of investigation is formed. This is the most basic ethical structure of procuratorial power. Emphasizing the ethical review of the procuratorial power is of great significance to the correct exercise of the procuratorial power， because the equality of subjects is the ethical basis of the procuratorial power， the relief of imbalance is the ethical value of the procuratorial power， and rational compromise is the ethical logic of the procuratorial power.The concrete representation of the procuratorial power presents a combination of functions of no procuratorial without judicial and no procuratorial without stand， and different modes of judicial superiority， separation of powers， and federalist power structure patterns reflect the differences and corresponding ethical characteristics. The coupling and difference of procuratorial power itself is the ethical formula of its memory operation.

Key words：prosecutorial power; judicial power; legal relief; ethical perspective; ethical formula

收稿日期：2020-08-23

*基金项目：国家社会科学基金重大项目“中国政治伦理思想通史”（16ZDA103）。

作者简介：李建华，男，中南大学哲学系教授，浙江师范大学马克思主义学院教授，哲学博士（长沙 410083）。

屈煜，男，中南大学公共管理学院博士生（长沙 410083）。