集团仲裁制度研究

郑正

摘 要：美国集团仲裁作为纠纷解决的一项独特制度，自产生以来，不仅一些重要仲裁机构对其进行了明确规定和支持，而且加拿大、巴西、澳大利亚等国开始引入集团仲裁，欧盟也在考虑对其加以借鉴，集团仲裁的影响在不断扩大。尽管法院对集团仲裁的态度在支持与限制之间犹豫不定，但是其仍然得到了广泛应用，同时还有许多问题尚待解决。我国对于集团仲裁制度应当根据本国的实际情况适时地决策，在合适的时机考虑引入这一制度。

关键词：集团仲裁;群体纠纷;商事仲裁

一.集团仲裁制度定义及特点

（一）集团仲裁制度的概念

“集团仲裁”制度是由美国兴起并几乎是由其特有的一种仲裁制度。 这种制度在美国已经有超过三十年的历史了，它的出现主要是借鉴了集团诉讼的概念和模式，在当事人有相应合意的基础上，根据一定的格式化标准，将相同或者相类似的案件集中到一起来进行裁决，从而能够解决当事人之间对于某一案件事实的争议。当然这样的集团诉讼需要依据当事人各方预先签订的具有相应仲裁条款的合同文本，这也是集团仲裁能够顺利进行的基础。

（二）集團仲裁制度的特点

集团仲裁与一般的仲裁相比，无论是在其实体法适用上还是仲裁程序上均具有一定的差异，也正是这种差异化使得集团仲裁有其突出的如下特点：

1.集团仲裁具有组织形式上的临时性

集团仲裁制度存在的意义主要是为了能够快速解决群体性的类似法律纠纷。因而产生这样一个集团的前提也是当事人具有相同或者相类似的法律诉求，并且大多数的集团仲裁的当事人所受的合同条款的约束均来源于格式条款。这样的当事人聚集成为一个组织，其临时性非常明显，在各方当事人的法律纠纷顺利解决后，这一组织也就失去了其存在的意义最终会解散。 当然在集团仲裁的过程中任何一个当事人个体也有权利声明退出这一临时性的组织群体，从而免于自己受到最终裁决结果的约束。

2.集团仲裁具有一定的代表性特点

集团诉讼是要依据一定的条件和标准推选出一个或者几个代表来代替所有的当事人参加仲裁的程序。当然这一个或者几个代表是能够在法律上代表全体当事人的意思的，并且是为了全体当事人的利益的。其他的当事人并非需要直接参与到仲裁的过程中，其在法律上的权利以及实现权利的过程都是有代表人代表行使和实现的。

3.集团仲裁对未到庭当事人具有相同的拘束力

与一般仲裁争议解决方式的不同，集团仲裁的裁决结果具有法律意义上的延伸性。事实上即使只是这其中的代表参加了仲裁程序，但是仲裁结果产生后对于全体成员均具有法律上的拘束力。

二.集团仲裁制度发展过程

在集团仲裁的发展过程当中，有三个经典案例是不得不提及的，也正是因为这三个案例的存在，使得美国集团仲裁制度的发展历程十分曲折，可谓是在曲折中前进。这三个案件分别是2003年的Bazzle案、2010年的Stolt-Nelsen案和2011年Concepcion案。三个案例在美国该项制度的发展过程中是具有里程碑的意义的。

（一） GREEN TREE FINANCIAL CORP. V. BAZZLE案展现对于集团仲裁的支持

在Bazzle案中，借款人Bazzle、Laekey和Buggses分别与Green Tree金融公司（以下简称“Green Tree”）签订了贷款合同，合同中仲裁条款约定适用南加利福尼亚法，并受FAA管理。但是后期借款人们发现在公司提供给他们的合同中采取了格式条款的内容，并且没有提前告知借款人其所拥有的相应权利，即委托诉讼代理人和保险代理人的相应权利。由于合同约定了适用南加州的法律规定，但是上述的未明确告知条款的情况下实际上是违反了当地的法律，因此导致了当事人起诉到州法院请求获得合理的赔偿。Bazzle提议对案件进行集团调查，而 Green Tree 则要求根据仲裁协议进行仲裁。州法院认定了集团调查，将案件合并，要求进行仲裁。独任仲裁员裁决 Green Tree承担集团赔偿责任和律师费用。Green Tree公司对裁决结果提出上诉，并认为集团仲裁不合法。

最终两案在上诉中被合并审理，案件诉至南卡罗莱纳州最高法院时，争议焦点为“在仲裁条款沉默的情况下集团仲裁是否可以被允许。”南卡罗莱纳州最高法院在确定该州法律允许仲裁庭强制合并仲裁后认为，对集团仲裁事项沉默的仲裁条款应视为规定不明，应当作出不利于起草合同者的解释，允许了集团诉讼。

针对于上述的案例美国联邦最高法院给出了答复：即有关集团仲裁的默示条款的问题处理。联邦最高法院在审理该案时没能得出多数决定。主审法官认为，南卡罗莱纳最高法院的判决违反了双方的书面约定，没有“根据双方的约定执行”仲裁协议。但是联邦法院认为对于默示条款应当采取积极的态度看待，即当事人之间对于集团仲裁是默示的，那么应当默认为当事人是同意进行集团仲裁的。

美国联邦仲裁法（Federal Arbitration Act）于1925年实施，以对抗法院对仲裁协议的不认可。该法案保证了书面的仲裁协议有效、不可撤销且可以强制执行，仅因合同无效事由而无效。 法案本身没有对集团仲裁制度的规定，但充分尊重正义当事人选择争议解决方式的权利。

这一个案件最终的结果是把多名申请人的请求合并到一起，允许集团仲裁，在历史上迈出了集团仲裁法律意义上的一大步。也正是这个案件明确了集团仲裁在美国的地位。在此之后美国仲裁协会、司法仲裁协会等仲裁机构为集团仲裁做出了补充规则以推广运用这一机制。根据美国仲裁协会官网case docket，2003年至今，仅美国仲裁协会已经受案583件集团仲裁案件。

（二） DISCOVER BANK V.SUPERIOR COURT OF LOS ANGELES演变出“发现银行规则”

原告 Christopher Boehr 于1986 年4 月获得被告发现银行信用卡当原告的信用卡签发时，协议没有包含仲裁条款。1999 年 7 月，发现银行根据变化在协议条款规定了仲裁条款，并告知持卡人。该仲裁条款排除双方参与集团仲裁、合并诉求或仲裁代表人形式。如果持卡人不希望接受新的仲裁条款，必须通知发现银行其反对并停止使用他们的账户。账户的继续使用将被视为构成接受新的条款。持卡人没有通知发现银行其拒绝接受仲裁条款或在规定期限前停止使用他们的账户。持卡人诉称，发现银行表示持卡人如果在指定日期前还款，则不会产生罚息（滞纳金），但实际情况是，如果持卡人在指定还款日当日下午1时之后还款，银行就会收取滞纳金，导致了消费者个人小额损失，但总和却很大。从而，原告起诉发现银行欺诈，要求损害赔偿。发现银行根据其与原告的仲裁协议提出强制仲裁。

本案中，加州最高法院裁决如下：当禁止集团仲裁的条款被发现在消费者合同附件中，双方之间纠纷，可预见涉及大量小额的损害赔偿，当断定讨价还价能力较强的一方进行有计划地故意欺骗广大消费者的个别小额的金钱，然后……放弃进行集团仲裁豁免其自己的欺诈行为，或故意伤害他人人身或财产的责任。在这种情况下，该等禁止根据加州法律是不合理的，不应该强制执行。

因此，在某些特定情况下，禁止集团仲裁的条款是不合理的。显失公平是拒绝执行禁止集团仲裁的原因之一 。显失公平的合同学说有程序性和实质性两方面的元素，前者侧重于双方不平等的议价能力，后者侧重过于单方面不公平的结果。

根据加州法律，在消费合同附件中约定禁止集团仲裁是不合理的，也不应被强制执行，当它发生在缔约双方之间的纠纷是可以预见的涉及多数小额的损害赔偿时，当一方诉称，议价能力强的一方故意欺骗广大消费者的个别小额的金钱，那么，至少在一定程度上其责任受加利福尼亚州法律约束，任何人不得为自己的欺诈开脱责任。因欺诈故意伤害他人人身或财产，而免除对其他人的责任，或违反法律的合同，不论是否出于故意还是疏忽，都是对法律的违反。 这也被称为 “发现银行规则”。

（三） Concepcion与American Express案确定应严格执行仲裁协议

而2011年的AT&T Mobility L.L.C. v. Concepcion案和2013年的American Express Co. v. Italian Colors Restaurant中两度认可应当执行放弃集团仲裁条款。在Concepcion案中，争议在于联邦仲裁法与州法的冲突。FAA要求按照仲裁协议执行仲裁，而加州州法的“公平原则”先例由于阻止了当事人将争议仲裁解决而违反了FAA的立法目的。如果被强制要求经营者面对集团仲裁，就相当于迫使其彻底放弃仲裁程序。 联办最高法院大法官对于该案观点不一，著名法官金斯伯格也认为，这种“要么接受要么走人的（take-it-or-leave agreements）”仲裁条款，法院不应支持。而对于Breyer法官的反对意见：放弃集团仲裁对于“赌注”较小的消费者来说意味着实体权利的被剥夺，法院不为所动，认为：邦法院不能支持违反联邦仲裁法的程序。Consepcion案是一个州法律和联邦法律哪一个效力优先的问题。而当联邦仲裁法与联邦法级别的法律产生冲突时呢？在2013年的American Express案之前，主流观点认为，如果原告方在联邦法下的权利受到了侵害，且这些联邦法所保护的权利会因为联邦仲裁法不能被推翻而失去了保护，那么这时放弃集团仲裁条款则不应当被执行。 这也是因为FAA第二条条款本身对于集团仲裁问题是沉默的，该条文并未直接规定放弃集团仲裁条款应当被执行，明确的规定在联邦法律中的权利应当有于其对抗的效力。

但2013年联邦最高法院用American Express案 否认了这一观点，在该案中与FAA第二条冲突的是Sherman Act反垄断法，该案中的申请人Italian Colors如果不能采取集团仲裁的方式进行仲裁，将无法承担专家鑒定的费用以证明Amex的垄断地位。单独仲裁程序可期待的赔偿远远低于将花费在鉴定上的费用，如果按照仲裁条款约定执行仲裁协议当事人放弃集团仲裁，将意味着放弃救济联邦反垄断法保证的权利。然而最高法院认为，仅其他联邦法律的运行与FAA冲突并不应当减损仲裁条款，只有与FAA冲突的“国会命令”才有对抗FAA第二条的效力。这是否意味着FAA赋予了仲裁协议“超级条款”的性质？至此，经营者们获得了通过仲裁条款排除格式合同相对人主要权利的能力。这一条款也在2013年后的使用达到了“滥用”的程度，美国金融消费保护总局于 2015 年发布的《仲裁研究》报告显示，几乎所有的消费仲裁协议都包含放弃条款。

回头看仲裁发展历史，在上个世纪初，仲裁协议在美国是被法院任意撤销的，仲裁协议的独立性也正来自于法院排除仲裁协议的效力并审理案件的需求。 而这一独立性在日后发挥了完全相反的作用，与FAA相结合支持推广了仲裁的发展。现在，结合联邦最高法院的判决，仲裁条款获得了超级条款的性质，制定条款的一方可以通过仲裁条款排除联邦法律赋予当事人的权利。经营者可以通过在仲裁协议中明确禁止集团仲裁来排除这一争议解决机制的适用，并在事实上剥夺了消费者因小额损害获得赔偿的实体权利。很多学者也因此认为集团仲裁走向了死亡。

可以认为，美国的集团仲裁制度是小额消费者遭受损害时在仲裁协议条件下获得权利救济的有效手段，但在发展的过程中由于其浓重的商事性质遇到了一定的障碍。

三.集团仲裁制度引入我国的可行性分析

在近些年的学术界讨论也大多数是关于诉讼的模式解决法律纠纷，对于仲裁制度的完善方法涉及的较少。 但是集团仲裁制度其本身存在的相应特点使得其在被我国引入方面存在着一定的可行性。

（一）. 集团仲裁制度的优势分析

1.集团仲裁是一种新型的高效解决纠纷的模式。

在没有集体仲裁的情况下，不同的当事人必须使用不同的法律程序来解决他们与其他人之间的法律纠纷。重复同样的仲裁程序，这不仅消耗了当事人的精力和时间，但这也使得解决纠纷的资源长期被占用。但是集体仲裁制度的出现，使当事人可以在同一时间内解决类似的问题。不仅可以维护申请人的权益，同时也能够简化仲裁程序，避免重复仲裁程序问题。这也是提高仲裁效率的有力途径。

2.集团仲裁可以在最大程度上保证“同案同判”的结果。

事实上，在同一案件中，由于不同的仲裁员对不同的申请者有不同的法律理解和解释，所以在现实当中“同案不同判”的可能性的，这不会有助于维护纠纷解决机制的公正性。集团仲裁的出现可以避免此类情况的产生，有利于仲裁制度本身的发展，也有利于扩大仲裁制度的范围。在国际商事仲裁也可以采取无形的仲裁范围来增加各方当事人解决现存纠纷的方式。

3.为小额多数受害者提供了纠纷解决途径。

有些当事人的个人损失较小，甚至难以达到其成为涉案标的的数额标准。因此可能导致其合法的利益没有办法得到相应保障，权利也无法行使。通过集团仲裁将申请人集团成员组织起来，确保当事人双方处于平等地位，为小额多数申请人提供了一种纠纷解决途径，对申请人维护自身权益起到激励作用，克服个别仲裁的风险和不经济，并有利于预防和制止商业违法行为，也对潜在商业不当行为起到抑制作用，使其意识到要为自己的违法行为负责。

（二）集团仲裁制度的劣势分析

集团仲裁尽管存在着种种优点，但是也不免会存在不足之处。

第一，集团仲裁比传统仲裁需要花费更多时间以及人力，对仲裁庭增加了很大的负担。一个集团仲裁的裁决影响力很大，不仅对集团成员有直接影响，对被申请人企业和所在行业、甚至整个社会都有影响。一旦集团仲裁裁决错误，其危害是巨大的。

第二，集团仲裁协议约定的不同，其在法律适用上也不同，尤其在国际商事仲裁中，如果集团仲裁需要适用更多的管辖地以外的实体法律，仲裁员会对法律或规则不熟悉，这增加了集团仲裁的复杂性。

第三，集团仲裁中通常是代表人聘请律师，这就弱化了通常的当事人与律师关系，如何保障律师对集团仲裁案件的勤勉义务，审查其有无利害关系就是关键，从而制造了新的道德压力。

第四，由于申请人人数众多，虽然每个集团成员涉及的标的金额较少，但整体金额却是巨大的。当事人申请进行集团仲裁，一旦仲裁庭作出确认集团仲裁的裁定，被申请人将面对众多集团成员以及各方压力，这极易造成逼迫被申请人的情形，最后以调节或和解结案，而使得不符合集团仲裁条件的案件当事人纷纷通过申请集团仲裁来胁迫被申请人解决纠纷，这易造成对集团仲裁的滥用。美国集团仲裁虽然在发展中面临不少问题，有不足之处，但整体来说其益大于弊，在充分吸收集团诉讼优势的同时，弥补其缺陷，借鉴其完善的经验，相信之后会更加繁荣发展。

（三）我国设立集团仲裁制度的分析

客观分析群体性纠纷的优势与弊端，一方面可以使我国引入群体性纠纷，将调解作为一种替代性的纠纷解决方式，高效、快速地解决群体性纠纷，另一角度来看，也可以通过调解解决群体性纠纷，来为促进我国仲裁理论和实践的发展做贡献，充分尊重仲裁的内在价值。当然，新制度的建立不是一朝一夕就可以完成的，必须循序渐进。在我国仲裁制度不断完善的同时，还需要将同行评议程序与我国的实际情况相结合，以期找到仲裁的定位，充分发挥仲裁的最大效率。 在国外，集团仲裁已从美国移植到加拿大 、哥伦比亚、澳大利亚、巴西等国。2009年4月，德国联邦法院对股东纠纷仲裁的意见是这一制度在德国发展的催化剂，在同一年，德国仲裁院（ DIS）起草了一份新的特殊规则———企业法律纠纷的补充规定 （即DIS补充规定） ，该规定适用于某些类型的股东纠纷， 其规定类似于美国集团仲裁的有关规定。欧盟也在考虑引进集团仲裁制度。国外的有益经验是值得我国学习和借鉴的，在我国引入集团仲裁制度是很有必要的。

我国引进集团仲裁有一定環境和基础，只要我们充分挖掘和改善我们所面临的困境，集团仲裁制度在我国是可行的，合并仲裁的适用对集团仲裁的引进起到积极推动作用，虽然仲裁法对合并仲裁没有明确规定集团仲裁的程序，但是有不少仲裁委员会的仲裁规则都有所体现。例如，2008年4月1日起施行的 《北京仲裁委员会仲裁规则》第 27 条规定了合并审理： “（一）仲裁标的为同一种类或者有关联的两个或者两个以上的案件，经一方当事人申请并征得其他当事人同意，仲裁庭可以决定合并审理。（二）仲裁庭组成人员不同案件，不适用前款规定。”此外，还有不少仲裁委员会的仲裁规则对合并仲裁作出了明确规定。但是不得忽略的是，我国现阶段直接将集团仲裁制度引入到国内适用时机尚未成熟。

四.结语

集团仲裁程序是集团仲裁机制的一种形式，是允许集团仲裁程序的一种独特机制连接。打开在国家层面上，美国和哥伦比亚有群体纠纷。在哥伦比亚只有一个群体纠纷此案也得到了一审法院的支持这个美国的集体管辖权实践最为活跃，主要表现在两个方面：一是自2004年以来，美国仲裁协会在AAA官方网站上公布了群体性纠纷;其次，美国法院不断审查判例法和仲裁裁决的相关内容在鉴于案件的数量，可以认为集团管辖权是一种新的纠纷解决机制。不过是从美国仲裁协会的实践来看，很少有集体诉讼的最终裁决;从美国最高法院的判决来看，它将集体仲裁协议限定为明确允许集体仲裁协议和仲裁条款的仲裁条款，由此可以合理推断当事人有意提起群体纠纷诉讼，但是这是极为罕见的。

在国际层面，美国也试图对外交争端适用集团仲裁规则。虽然仲裁庭尚未作出终局裁决，也没有任何一方要求承认和执行仲裁地以外的国际集团的仲裁管辖权，但这种尝试值得我们支持。在其他国家，本文主要选择大陆法系的法国、英美法系的英国、具有集体仲裁程序的西班牙和在中国大洋彼岸的日本，目的是研究这些国家的群体纠纷发生机制和仲裁规则，考察了这些国家集团划分的法律层面所存在的阻碍因素，最后得出结论：这些国家在长期内不可能通过集团纠纷来解决集团方面的法律问题。本文从国际层面出发，从群体性纠纷与传统双边仲裁的矛盾入手，从管辖权、仲裁、承认和执行等角度阐述了国际群体性纠纷程序可以解决的法律障碍，最后得出结论，国际集团纠纷程序在理论上是不可行的。

最后，本条以中国为基础。比较代表诉讼制度和集体诉讼，联合仲裁程序和集体仲裁程序表明，根据我国仲裁环境，我国目前没有针对集团进行仲裁的类似做法和规定。由于缺乏辅助机制和立法保障，证明我国不能实行集体仲裁。为国际集团内仲裁的法律困难提供理由，但在实践中，集体仲裁裁决可以在美国或在美国作出，也可以在其他国家作出。如果当事人向中国法院申请承认和执行裁决，中国也可根据《纽约公约》的规定申请承认和执行该裁决。

注释：

[1] James H. Carter & John Fellas，International Commercial Arbitration in New York，Oxford： Oxford University Press，2010，p. 319.

[2] 任媛媛“国际商事仲裁中的‘公司集团理论研究” ，载《北京仲裁》2009 年第 42 页。

[3]   9 U.S. Code§2.Validity， irrevocability， and enforcement of agreements to arbitrate.

[4]  162，30 Cal.Rptr.3d 76，113 P.3d，at 1110 （ quoting Cal.Civ.Code Ann. §1668） .

[5]  Szetela，supra，97 Cal.App.4th at p.1099，118 Cal. Rptr.2d 862.

[6] Stavros L. Brekoulakis，Third Parties In International Commercial Arbitration，Oxford University Press，2010，p155.

[7]  Civil Code section 1668.

[8]  AT&T Mobility L.L.C. v. Concepcio， 131 S. Ct. 1740 （2011）

[9]  Bernard Hanotiau， Complex Arbitrations： Multiparty， Multicontract ， Multi-issue and Class Actions， Kluwer Law  International，2005，Bernard Hanotiau ， p50.

[10]  American Express Co. v. Italian Colors Restaurant， 133 S. Ct. 2304 （2013）

[11]  The Arbitration Study，section 2.Available at https：//www.consumerfinance.gov/data-research/research-reports/arbitration-study-report-to-congress-2015/

[12]  Thomas J. Stipanowich， Arbitration and the Multiparty Dispute： The Search for Workable Solutions， 72 Iowa L. Rev. 473 （1987）.

[13]  專著如李响、陆文婷著：《美国集团诉讼制度与文化》，武汉大学出版社2005年版;范愉著：《集团诉讼问題研究》，北京大学出版社2006年版;汤维建著 ：《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京大学出版社2008年版;任自力著：《证券集团诉讼：国际经验&中的道路》，法律出版社2008年版;薛永慧著：《群体糾纷与群体诉讼研究》，知识出版社2009 年版;幸武生著：《中国群体诉讼 理论与案例评析法律出版社2009年版;幸武生著：《外国群体诉讼理论与案例评析》， 法律出版社2009 年版。上述著作的作者以及钟瑞华、耿利航、肖建国、杨严炎、 陈巍等人都有相关论文发表，不再一一列出。吴泽勇：《群体性纠纷解决机制的建构原理》，栽《法学家》2010年第5期。

[14]  宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，北京：知识产权出版社，2004 年.

[15] DIS Supplementary Rules for Corporate Law Disputes（ “DIS Supplementary Rules”） ，effective 15 September 2009，available at http： / /www. Dis-arb.de / download/DIS _ SRCoLD _ % 202009 _ Download. pdf; see also Dendorfer，supra n 13，at 10.