新《档案法》尚需彻底解决的三个问题

孙大东

摘  要：《档案法》是我国档案事业发展的根本保障，也是依法治档的具体依据。新修订通过的《档案法》在规制范围和力度方面较旧《档案法》有了明显进步，但也存在一些不足。本文分析了新《档案法》尚未彻底解决的三个问题，即当前法学界重点关注的法律域外适用以及事关民生的私人档案及其监管、已公开信息的开放等，并提出了相应的解决方法。

关键词：中华人民共和国档案法;域外适用;私人档案;公开信息

Abstract： Archives Law of the People's Republic of China is the fundamental guarantee for the archival undertaking in our country， but also the basis for regulating Archives. Compared with the old version of Archives Law of the People's Republic of China， the newly revised one has made obvious progress in terms of regulation scope and strength， but it also has some flaws. This paper analyzes three problems that have not been solved in the new Archives Law of the People's Republic of China， namely， the extraterritorial application of the law which is the focus of the current law， the supervision of the private Archives related to people's livelihood， and the opening of the public information. Based on that problems， this paper puts forward corresponding solutions.

Keywords： The Archives Law of the People's Republic of China; Extraterritorial application; Private Archives; Informed information

2020年6月20日修订通过的《档案法》，增设了“档案信息化建设”“监督检查”2章以及大量新条款，并对之前版本的表述进行了修改完善，其规制范围和力度有了明显进步。但是瑜不掩瑕，审视条文即可发现，新《档案法》对当前法学界重点关注的法律域外适用以及事关民生的私人档案及其监管、已公开信息的开放等三个问题的解决并不彻底。

1 《档案法》的域外适用

2019年2月25日，中央全面依法治国委员会第二次会议强调，要加快推进我国法域外适用的法律体系建设。同年4月10日，中国社科院国际法研究所主办召开了第二季度国际法热点问题研讨会，与会的近70位专家学者围绕国内法域外适用基本理论、部门法的域外适用和海外法律服务等相关问题展开了深入讨论。同年10月31日，中共十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度——推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，明确指出要加快中国法域外适用的法律体系建设。

走出国门拓展业务与来到中国谋求发展的主体在其社会活动中均形成了数量巨大、类型多样且分散的档案，并由此产生了相应的档案管理活动。境外机构，既受所在国家（东道国）法律管辖又受母国法律约束，在档案管理方面不可避免地存在法律冲突。

近年来一些中国优秀民营企业在境外屡遭制裁甚至是刁难，其会计档案、商业贸易档案等也遭到他国政府的强制检查。虽然我国自1993年陆续出台了一些专门针对企业境外档案管理的法规制度，例如《关于加强境外投资、承包工程、设计咨询、科技合作和劳务合作项目档案工作的通知》《关于加强驻外机构和境外企业档案工作的意见》《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》《企业境外档案管理办法》等，但这些多属于行政规章。《档案法》虽然属于专门法的一种，且从约束力来讲属于软法，是由全国人民代表大会常务委员会颁布实施的一部法律。因此，将《档案法》的域外适用问题提上讨论日程，不仅是档案事业融入和推进我国法域外适用法律体系建设的要求，更对维护国家利益、提升我国国际话语权具有重要的意义。

域外适用的相关规定最早是从反垄断法开始的。《中华人民共和国反垄断法》第二条就明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”[1]同样，新《档案法》在第二条中新增了法律适用范围的规定，即“从事档案收集、整理、保护、利用及其监督管理活动，适用本法。”[2]虽然从字眼上看并未限定这些活动的发生地域，但是由于新《档案法》整体上规制的是国内档案事业，若无明确规定，其域外法律效力仍然无从发挥。

“域外适用”不仅指本国法在主权范围内对外国人适用，也包括本国法在境外被外国司法机构所适用。因此，在将来进一步修订实施的过程中，应按属地原则和属人原则，将外国驻华机构、组织、企业、个人及我国驻外机构、组织、企业、个人形成的档案及其档案管理活动纳入《档案法》的适用范围。

其一，可将第二条适用本法的表述修改为：“中华人民共和国境内外属于我国管辖权范围之内的机关、团体、企事业单位和其他组织以及个人从事档案收集、整理、保护、利用及其监督管理活动，适用本法。”

其二，在相应条款中应具体明确外国驻华机构、组织、企业、个人及我國驻外机构、组织、企业、个人的档案管理活动应接受我国相关档案主管部门的监管。

2 私人档案的规制

国际档案界尤其是西方国家对私人档案非常重视。例如，1950年在法国巴黎召开的第一届国际档案大会和1956年在意大利佛罗伦萨召开的第三届国际档案大会中，私人档案均作为主要议题之一出现其中。此外，不少国家的档案法规对私人档案的管理都有明确条文，并将私人档案与公共档案置于平等的地位。例如，法国的《档案馆法》第2章“收集、保管和保护”，第1节设置了14条“公共档案”的条文，同时在第2节设置了23条“私人档案”的条文，比前者多出9条;丹麦的《档案馆法》专门设置了第11章“私有档案”，包含7条法律条文;芬兰《档案馆法》第5章为“私人档案”，包含5条法律条文。

《档案法》主要规制对象仍然为公共档案，尤其是国有档案，对私人档案的规制力度较弱。一是涉及私人档案的条款极少;二是条文的指向不明确、用语模糊，执行力度不强。

在涉及私人档案的主要条款第二十二条中，对关键性权利和义务的规定采用“应当”“可以”“协商”等柔性词语，这种漏洞容易导致执法过程中档案部门的不作为或者相关案件的司法审判出现争议。

笔者认为，作为我国国家档案资源的重要组成部分，私人档案也应成为《档案法》的重要规制对象，甚至应将其中对国家和社会具有重要保存价值的档案置于和公共档案平等的地位予以考虑。在后续修订修订实施中可借鉴和参考法国、丹麦、芬兰等国家的做法，设置专门章节和条款规制私人档案及其管理活动。

一是明确《档案法》中私人档案管理活动的适用范围和私人档案的内涵;二是明确私人档案尤其是对国家和社会有具有重要保存价值的档案的形成者和所有者在私人档案及其管理活动方面的权力和义务;三是明确档案主管部门对私人档案的监管权力。

在具体条款的设置方面，可重点考虑解决私人档案的地位、强行登记权和优先购买权等三个问题。

一是私人档案的地位。法国的《档案馆法》明确规定：“因历史原因而具有公共价值的私人档案，经档案行政部门建议并通过行政机关决定的方式，可以被归为历史档案。”[3]我国可借鉴此做法，将私人档案中对国家和社会具有重要保存价值的档案归为历史档案，其所有权仍归私人单位、组织、个人，但国家档案主管部门具有监管权，如此一来便可从根本上解决私人档案在《档案法》中的地位和管辖权问题。

二是强行登记权。新《档案法》的第二十二条和第三十二条中设置了对私人档案的寄存、转让、出卖、赠送、捐献、公布等活动的规制条文。在实际工作中因档案主管部门没有监管对象的详细信息而存在实施困难。笔者认为“摸清家底”是实现和强化私人档案监管工作的前提，在此方面法国和芬兰的做法值得借鉴。法国在1979年颁布的《法兰西共和国档案法》中明确规定国家对私人档案有强行登记权;芬兰的《档案馆法》第18条规定：“对于私人档案中具有重要学术研究价值的档案，国家档案馆需保存目录。”[4]

三是优先购买权。新《档案法》第二十二条中明确规定，对国家和社会具有重要保存价值的私人档案“严禁出卖、赠送给外国人或者外国组织”，[5]但其并未将针对中国人或者中国组织的出卖和赠送行为纳入适用范围，因此私人档案在国内的流动情况无法得到有效监管，散失风险较大。对此，可借鉴法国的做法增加对私人档案优先购买的规制条款，即所有者有权将私人档案售卖给合法对象，但是档案主管部门应具有优先知情权和优先购买权，且其在优先购买时应按照当时的市场价格购买，不能强卖强买，损害公民的合法权益。

3 已公开信息的开放

封闭期是左右档案利用与公布的关键因素之一。与之前版本相比，新《档案法》规定的封闭期缩短了5年，这是一大进步，但还存在归档之前就已向社会公开文件的处置问题。这从新《档案法》在第十五条中新增的“经档案馆同意，提前将档案交档案馆保管的，在国家规定的移交期限届满前，该档案所涉及政府信息公开事项仍由原制作或者保存政府信息的单位办理。移交期限届满的，涉及政府信息公开事项的档案按照档案利用规定办理。”[6]中可以看出。

2019年5月15日，新修订的《中华人民共和国政府信息公开条例》正式颁布实施。值得注意的是，此次修订的主要目的之一是加大政府信息公开力度、提升信息公开数量，而且其修订的五大要点中排在首位的就是“坚持以公开为常态、不公开为例外”的原则。而各级行政机关将应归档的政府信息移交给归口国家档案馆后，相关信息的公开将不再适用于《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，而是要受到《档案法》的规制。如此一来，社会公众在申请相关信息公开和利用的过程中就会产生矛盾，即相关信息保存在政府机关的时候可以开放利用，而移交国家档案馆之后却因封闭期的限制不能开放利用了。

这一矛盾在相关司法案件中体现得较为明显。笔者于2020年6月23日在中国裁判文书网上使用其自带的检索系统，以案件名称为检索项、以“档案馆”为检索词进行检索，经过筛选获得关于档案开放利用的裁判文书39篇，在其所涉及的案件中，各级国家档案馆均作为被告出现其中。

在这39起案件中，原告申请公开的信息原本属于可公开政府信息的案件有18起，政府信息类型涉及政策法规性文件12起、会议文件4起、政府批复文件2起。但从审判结果来看，原告的诉讼请求无一例外遭到了驳回。

通过审判过程可以发现档案馆胜诉的原因。一是档案馆的性质和职能。上述18起案件均属于行政案由，然而国家档案馆属于事业单位性质，其主要职能为提供公共服务，且在履行职能的过程中不具有国家强制力保障实施的特性，同时，档案馆在档案行政管理中要接受档案行政部门的监督管理，即处于被管理者的地位，尤其是在档案能否开放方面，其最终决定权仍在档案行政部门，因此档案馆的提供利用行为不具有行政权的特征。二是法律适用原则的要求。在相关案件中，原告上诉的主要法律依据是《中华人民共和国政府信息公开条例》，当政府信息移交到各级国家档案馆归档之后，如果相关信息的公开在适用法律上出现竞合，则需要根据特别法优于普通法的法律适用原则进行处理，即公民、法人或者其他组织在档案的查询利用中应当依照档案管理的法律、法规进行，而各级国家档案馆则应根据国家档案法律、行政法规关于档案利用和公布的明文规定履行职能。

从案件审判过程中原告的辩驳不难窥见，部分社会公众在开放问题上对档案馆已有相当深的成见，而且从新《档案法》的相关规定可以看出，国家是鼓励档案开放及其信息合理利用的，因此在原本已公开信息的处置上，应本着具体问题具体分析的原则适时予以解决，即对其可不设封闭期。而且，此种做法在国际档案领域已有先例，如瑞士的《联邦档案法》第三部分“档案的获取”中第9条第2款就规定：“档案移交前就已经可以被公众获取的文件，进入档案馆后仍然可以被公众获取”。[7]笔者认为可在“档案的利用和公布”一章中明确规定：“档案移交前按照现行《中华人民共和国政府信息公开条例》可以公开的文件，进入档案馆后仍然可以公开”。如此可彻底解决这一问题。

参考文献：

[1]全国人大常委会.中华人民共和国反垄断法[EB/OL].[2020-09-04]. http：//www.china.com.cn/policy/txt/2007-08/31/content_8775335.htm.

[2][5][6]全国人大常委会.中华人民共和国档案法[EB/OL].[2020-09-04].http：//zcfg.cs.com.cn/chl/cca47f38603e6b10bdfb.html？libraryCurrent=law.

[3][4][7]国家档案局政策法规研究司.境外国家和地区档案法律法规选编[M].北京：中国政法大学出版社，2017：284，399，305.

（作者單位：郑州大学信息管理学院 来稿日期：2020-09-05）