我国内地菲佣问题违法性分析及治理研究

杨 泽 曾范敬

（中国人民公安大学 北京 100038）

近年来，我国综合国力提升的同时社会生活各方面也发生了巨大变化，内地对家政服务的质量要求也随之水涨船高，高端家政服务市场的需求日趋增大，然而国内的家政服务人员构成多为剩余劳动力，学历相对较低，素质参差不齐，难以满足这种需求。在市场需求和经济利益的驱使之下，大批的外籍女性入境我国从事家政服务工作，这一特殊群体也逐渐从北上广深等一线城市扩散到部分二线城市。改革开放以来，我国一直重视引进高端人才，同时限制低端外国人来华就业，[1]菲佣群体由于其工作性质无法取得工作类签证，转而隐瞒其来华就业的真实目的以旅游、探亲等为由入境我国，实际上是从事家政服务工作。一旦被公安机关查处，菲佣会因非法就业面临行政处罚，同时会被遣送出境。我国对非法就业的法律规制是根据《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称《出入境管理法》），以行政处罚为主，而非定罪和刑事处罚，[2]且对雇佣双方都会予以处罚。根据行政法的法律保留原则，行政机关作出行政行为，必须有法律依据。[3]因此，有必要对菲佣问题中出现的各方行为的违法性加以分析，从法律规制的角度出发，寻求解决菲佣问题的对策。

一、菲佣问题的违法性分析

根据《出入境管理法》第41条的规定，我国目前实行的是就业许可制。外国人来华就业需要用人单位向地方政府外国人管理部门申请《外国人来华工作许可》，①受理机构审批通过后生成《外国人来华工作许可证通知》和签证通知函，外国人凭《外国人来华工作许可证通知》和签证通知函以及其他相关材料到我国驻外使、领馆申请办理Z字签证。外国人入境后在规定期限内申请《外国人工作许可证》，后持该证到居留地公安机关出入境管理机构办理工作类居留许可，方可在我国境内就业。另外，我国一向重视高端人才的引进，外国人来华从事的岗位也应当符合国内暂缺、有特殊需要等要求。家政服务工作属于提供生活服务的一般性劳动，根据《外国人来华工作分类标准》，菲佣应属于其他外国人员（C类），我国对该类外国人的就业有严格限制，且已有地方政府明令禁止个人私雇菲佣，[4]故菲佣很难在我国取得工作许可。

菲佣案件中，一般采取双重处罚的惩罚措施，[5]即对菲佣本人以及雇佣菲佣的用人单位或个人都给予行政处罚。对菲佣在我国境内从事家政服务工作行为的违法性分析可据此分为两种情况，一是对菲佣就业行为的违法性进行分析。如前所述，菲佣由于无法取得工作签证，为顺利入境我国寻找工作机会转而以旅游、探亲等为由申请非工作类签证入境我国，后从事家政服务工作，属于《出入境管理法》第43条第1款规定的非法就业的情形，即未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作。另外，也有菲佣通过用人单位以雇佣菲律宾籍教师、培训师等为由为其申请工作签证入境我国，入境后实际上从事家政服务工作，属于《出入境管理法》第43条第2款规定的非法就业的情形，即超出工作许可范围在中国境内工作。故以上情形中无论菲佣持何种签证入境我国，其在我国境内从事家政服务工作的行为都构成非法就业。二是对家政公司、咨询公司、中介机构等法人、非法人组织以及个人雇佣菲佣行为的违法性进行分析。根据《出入境管理法》第80条的规定，对非法介绍外国人就业和非法聘用外国人的行为，应当给予罚款。在菲佣案件中，对家政公司等法人、非法人组织行为的定性不应取决于其公司名称，根据目的解释原则，应当以当事方从事该民事行为所追求目的进行解释。[6]（P203）对菲佣案件中的家政公司、咨询公司、中介机构等法人、非法人组织或自然人的行为，可分为介绍行为和聘用行为两种类型进行分析。以家政公司为例，首先，如果家政公司的作用是向个人提供订立合同的媒介服务，目的是促进菲佣与雇主双方订立合同，该行为可以认定为中介行为，[6]（P235）根据《出入境管理法》第80条第2款规定，该行为构成非法介绍外国人就业，家政公司与菲佣之间是中介合同关系。该种情形中雇主聘用菲佣的行为是否成立非法聘用外国人取决于对“聘用”概念的解释。“聘用”一词来源于我国的人事聘用制度，人事聘用制度是我国事业单位人事制度改革的产物，该制度下的人事聘用合同一般以事业单位和受聘人员作为双方主体，即一方主体必须是事业单位。显然，雇主聘用菲佣的行为不适用于我国的人事聘用制度。另外，工作类居留证件只能在已经获得工作许可的前提下才能取得，而工作许可只能由用人单位为外国人申请。②因此，可以认为工作类居留证件也只适用于用人单位雇佣外国籍公民的情形，而不适用于我国个人雇佣外国籍公民的情形。所以《出入境管理法》第41条第1款中的规定，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人，并不适用我国公民个人雇佣菲佣的情形，因为个人雇佣菲佣的行为是否构成“非法聘用外国人”，理论上是存在争议的。实际上，在公安机关执法以及司法实践中，都认为个人雇佣未持有合法有效签证的外国人的行为构成非法聘用外国人，③其法律依据是《出入境管理法》第41条第1款。但在相关法律文书中对雇佣双方形成怎样的法律关系未予以说明。其次，如果家政公司是聘用菲佣的用人单位，则双方之间形成劳务合同关系。④家政公司聘用菲佣的行为，据《出入境管理法》第41条第1款的规定，家政公司聘用未取得工作许可和工作类居留证件外国人的行为构成非法聘用外国人。菲佣的雇主与家政公司之间是承揽合同关系，菲佣是该承揽合同的第三人，雇主与菲佣之间一般不发生法律关系。[6]（P817）根据合同的相对性，承揽合同主要在家政公司和雇主之间产生法律效力，雇主并非聘用菲佣的主体，故雇主的行为不构成非法聘用外国人。

综上所述，菲佣在未取得工作许可和工作类居留证的情况下在我国内地从事家政服务工作的聘用行为构成非法就业；家政公司等法人、非法人组织提供雇佣菲佣的媒介服务的行为构成非法介绍外国人就业；个人雇佣菲佣的行为是否成立非法聘用外国人,理论上存在争议；家政公司等用人单位雇佣未取得工作许可和工作类居留证的菲佣的行为构成非法聘用外国人。因此，菲佣问题的违法性应当根据具体案件的不同情况加以判定，然而实务中，公安机关查处的菲佣案件中，雇主的行为都会被认定为违反《出入境管理法》第41条第1款的规定，构成非法聘用外国人。我国有关外国人在华就业的法律法规以及司法解释等并未对“聘用外国人”的内涵进行界定，一方面，在个人与菲佣之间法律关系不明确的情况下，对个人聘用菲佣的行为不加区分地都认定为非法聘用外国人，可能违反了“依法执政”“正当程序”等法治原则；另一方面，相关概念的界定不明易形成法律漏洞，为违法行为人逃避法律责任提供机会，不利于行政目的的实现。

二、菲佣问题的成因

目前学界对菲佣的问题成因的探讨主要集中在两个方面，一是个人层面的因素，即受个人收入最大化的驱使，菲佣来我国从事家政服务工作能够获得更大的经济收益，国家间工资差异成为菲佣问题的决定性因素。[7]事实上，大批外籍女性选择来华从事家政服务工作并非仅仅是个人决定的结果，新经济移民理论认为国际移民是家庭成员的共同决定，通过家庭成员的国际迁移，可以增加该家庭的经济收入，也有助于提高家庭的社会地位。[8]以菲律宾为例，作为一个家庭观念极强的国家，女性出国务工为家庭提供经济支持被认为是重视家庭的一种行为，同时也是菲佣家庭对人力投资成本和收益进行权衡的结果。[9]（P6）二是外部推力，即我国内地市场对高端家政服务的旺盛需求。[10]事实上，与其说市场需求吸引大量外籍女性来华从事家政服务工作，不如说是在市场需求驱使之下形成的“移民业”真正促成了菲佣问题的形成。移民业是以各种中介机构为主体通过商业性运作实现国际移民的流动。[9]（P6）由于我国对低端劳动力来华就业的严格限制，菲佣群体大多会寻求中介机构的帮助，中介机构除了为菲佣办理签证还会为其寻找国内的雇主，已形成完整的产业链条。中介机构通过两头盘剥，短时间内便可赚取丰厚的利润，巨大的经济利益催生了各式各样的黑中介，在“中国菲佣协会”（中国各地菲佣中介的联合网站）的网站上已有超过100家中介，网站上会及时更新有关菲佣的信息，还列出来中国大陆逃跑菲佣的黑名单给客户参考。内地的外籍家政服务人员群体已经形成一定规模，其负面影响也在不断凸显。

三、菲佣问题的治理建议

（一）完善外国人就业相关法律制度，整治菲佣家政市场乱象。首先应对“介绍外国人非法就业”“非法聘用外国人”等行为进行解释，便于公安机关办理案件时对具体行为定性。实务中，菲佣、雇主、家政公司或中介机构三者之间往往存在复杂的法律关系，大量存在以咨询公司、经纪公司、培训机构等名义引进外籍女性暗中从事家政服务工作的情况，公安机关面临执法环境的变化，往往需要从法律中寻找解决方案。清晰界定菲佣问题的相关概念，明确处罚依据，明确行为人的法律责任，保证行政目标的实现。如前所述，个人雇佣菲佣的行为是否构成非法聘用外国人，在理论上存在争议。根据行政法的比例原则，基于维护公共利益的需要，对个人雇佣菲佣的行为进行行政处罚应当是合理的，且目前对非法聘用外国人行为注重行政处罚，而非刑事处罚，没有对其权益进行不合理的限制。因此，可以对“非法聘用外国人”进行扩大解释，除了单位聘用外国人的情形，还应当包含个人聘用外国人以及个人以单位名义聘用外国人的情形。其次，对介绍外国人非法就业的行为处罚力度过轻，无法有效遏制菲佣问题的蔓延，难以起到法律的威慑作用。《出入境管理法》第80条第2款规定，无论是个人还是单位，每介绍一个外国人非法就业罚款五千元。菲佣的中介机构往往双头盘剥，相比于动辄一年上千万的收入，[11]罚款的金额显然不足以对其起到警示的作用，导致过罚不相当，甚至有为其降低违法成本的嫌疑。为防止菲佣问题愈演愈烈，应加重处罚力度，特别是对非法聘用外国人、介绍外国人非法就业的行为应提高行政罚款的金额，情节严重者还应处以拘留等行政处罚，提高违法成本，倒逼违法者退出市场，从源头上解决菲佣问题。

（二）调整劳动法相关法律法规，为雇佣双方提供法律保障。尽管我国是非传统移民国家，但我国内地经济的飞速发展和旺盛的市场需求吸引着周边国家大量劳工来华寻求工作机会。以菲佣群体为例，相较于香港等其他地区，内地菲佣的工资普遍较高，[12]基于个人收入最大化的利益驱使，菲佣会更倾向于来内地工作，短时间内菲佣的热度不会减退。以菲佣的身份不合法为由非将其作为劳动者的基础性权利全部排除，既不能真正解决菲佣问题，也不符合国际移民劳动的保护趋势。鉴于此，应适当将菲佣纳入劳动法保障范围，对最低工资、最高工时、休息休假等基础性劳动权利予以保障，对更高层次的劳动保护仍加以限制。将非法就业的劳工群体纳入劳动法适用范围能够有效地保障菲佣和雇主双方的权益，规范行业标准，剔除非法诈骗性质的黑中介，更能体现我国的人权保护水平。

（三）客观看待市场需求，探索菲佣合法化。对菲佣的需求，是我国内地社会发展的必然结果，因此客观看待菲佣进入我国市场的可行性，摒弃一贯排斥的做法，给菲佣一个合理合法存在的方式，是解决菲佣问题的关键。北京、上海目前已出台相关政策合法引进菲佣[13]，但雇佣菲佣的群体仅限于外籍和港澳高层次人才和创新创业人才。事实上，菲佣问题的主要成因是我国内地高端家政服务的市场供应远远落后于实际需求，这种需求又恰恰是我国本土家政服务人员无法满足的。引进菲佣的政策应逐渐覆盖我国内地家政市场，从源头消除菲佣问题给我国带来的负面影响。

首先，应转变态度，客观看待我国内地对菲佣的市场需求。以往的经验认为外国低端劳动力来华就业必然会冲击我国劳动力市场，挤压我国低端劳动力的生存空间，对菲佣来华就业的限制也是基于这个考虑。事实上，高端家政服务的市场需求主要集中在一线发达城市和部分南部及沿海城市，尚不足以对我国本土家政服务人员形成威胁。我国内地家政市场长期以来规范化程度低，监管不到位，保姆常因工作态度怠慢、工作质量不高等问题与雇主发生矛盾，近年来还频频出现保姆虐待儿童等恶性事件。引进菲佣不仅可以满足我国的市场要求，也有助于提升我国家政服务市场的整体水平。其次，在制度上加强对菲佣群体的管理，建立严格且完善的管理制度，探索菲佣合法化的途径。新加坡自1978年推出外籍家庭佣工计划（Foreign Domestic Servant Scheme），该计划在新加坡政府系统性地监督之下成功运行多年。该计划主要的特点是：一方面通过税收政策减少对国内劳动力市场的冲击；另一方面，新加坡政府通过强化雇主的法律责任减少菲佣非法就业的现象。例如，菲佣从其工作地点逃跑被认为是雇主的责任，并将导致雇主5,000新元的担保被没收，强制雇主努力确保其外籍家庭佣工不违反其雇佣合约或其入境签证条款。[14]目前我国公安机关解决菲佣问题主要以专项行动的方式予以打击清查，但难以形成标本兼治的效果。我国也可尝试转变思路，借鉴新加坡等国的治理经验建立严格且完善的制度与机制。最后，立足中国的实际国情和特点，有限制开放内地家政服务市场。由于菲佣的市场需求多集中在经济发达的城市，可以先选择部分城市进行试点，渐进式地开放内地家政市场。

注释：

①根据《外国人来华工作许可事项说明》，现已将原《外国专家证》和《外国人就业证》统一为《外国人工作许可证》.《外国人工作许可证》是外国人在中国工作的合法证件。参见http://www.gov.cn/fuwu/2020-06/08/content_5518006.htm。

②《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》第16条第1款第1项，工作类居留证件，应当提交工作许可等证明材料。《外国人在中国就业管理规定》第5条，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。

③参见云南省马关县人民法院（2020）云2625行审6号行政裁定书。

④根据《外国人在中国就业管理规定》第5条规定，由于菲佣未取得工作许可，所以家政公司与菲佣之间的劳动合同无效，双方之间形成劳务合同关系。