我国民法典民商合一立法体例下法律适用的审视

张继青

【摘要】我国民法典采用了民商合一的立法体例，然而民法与商法既有密切联系的一面，也有异质的一面，所谓民商合一并非简单地将商事法律规范并入民法，也非用统一的裁判尺度裁定民事案件和商事案件，而是在承认商事关系特殊性的基础上对民事法律和商事法律进行统一的整合。我国民法典没有关于民事关系、商事关系的判断标准的规定，应当予以明确。关于欺诈、显失公平、违约金的调整等方面的法律规定在司法适用中应当区别民事关系和商事关系而不同对待。

【关键词】民商合一;民商分立;商事关系;民事关系

民法和商法是私法体系中的两大法域。所谓民商合一并非简单地将商事法律规范并入民法，也非用统一的裁判尺度裁定民事案件和商事案件，而是在承认商事关系特殊性的基础上对民事法律和商事法律进行统一的整合。这就带来了司法适用的难题：哪些规范仅仅适用于民事法律关系？哪些规范仅仅适用于商事法律关系？又有哪些规范需要民商各表？

在民商合一的体例下，民事主体为第一视角，商事主体被隐藏在民事主体之后，然而商事主体及商行为有着与民事主体及民事行为截然不同的特点，若被民商合一的表象所迷惑，不区分民事案件、商事案件而对案件作出同质化的裁判，将有悖实质公平的实现，不能满足构建良好营商环境的实践需要以及促进商事交易效率的提高，也不利于培育商事主体的风险意识。

一、民法与商法的关系

（一）商法起源于民法，又反过来成就民法的发展

商法起源于民法。商人首先是民事主体，只不过是具有特殊性的民事主体，民事制度的一般规定也适用于商法。

然而，与民事法律关系的稳定性不同，由于经济关系的变动特性，商事法律关系亦具有较强的变动性，因此商事法律关系的变动孕育了许多新的制度，这些新的制度不断丰富着、滋养着传统民法。德国商法学者戈德施密特针对民商关系提出了著名的“冰川理论”，认为商法是新的法律规范的襁褓，然后犹如冰川融化，源源不断地进入民法之中，商法由此成了民法的青春之源，因此，商法又反过来成就民法的发展。

（二）商法具有与民法不同的异质化特征

1.价值取向不同。民法强调对人的基本生活、生存的保护，因此，在价值选择上侧重于实质公平。同时民法规范具有较强的伦理性，关乎正义、道德、人的发展等伦理价值。

商法则强调通过鼓励交易增进社会财富，商法的两个基本价值目标是促成交易的达成和交易的安全。因此，在价值选择上侧重于交易效率的促进和交易安全的保护。个体追逐利润的行为最终将会导致社会整体财富的增加。当公平与效率发生冲突时，会牺牲公平以求得效率。

2.主体的交易能力及承担责任的类型不同。一方面，民事主体大多为自然人，缺乏专业知识、风险意识，合同的谈判能力较弱;但另一方面，民事主体承担无限责任，相比于企业法人而言，承担的责任较重。商事主体在长期的商业交往中往往具备较强的风险意识，不少企业聘请有法律顾问，谈判能力较强，具有最基本的成本核算意识。

3.损失补偿的内容和范围不同。民事案件强调对财产损失的赔偿，同时更强调对精神性人身权益的保护。随着民法典的颁布实施，人格权、侵权责任均独立成编，人身权益的保护更加受到关注。财产损失的赔偿一般以赔偿实际损失为原则，根据我国的经济发展阶段，侵权法领域很多时候采取客观计算法计算实际损失，计算出的损失额往往少于实际损失;商事案件则更强调全部损失的赔偿，在违约情形下，可以主张履行利益的损失。根据民法典的规定，解除合同的情形、合同未获批准而未生效的情形等也可以转化为追究违约责任并进而主张履行利益的损失。

4.判决与调解的适用不同。民事案件大多发生在亲戚朋友邻居之间，即便不发生在熟人之间，也应当注重当事人之间的团结合作，以判决结案的方式容易导致当事人之间的对立，也不利于后续的執行。因此，调解结案的方式更加适当一些。商事案件的当事人则更加追求责任的明晰、规则的确定，即使判决其承担责任，只要有利益关系的存在，不妨碍当事人之间的继续合作，因此判决结案的方式更加适宜，但是要注意，在某些商事类型的案件中，例如破产案件等更关注快捷处理争议以及当事人之间的继续合作，应当以调解为主。

5.对财产安全的保护重心不同。民事主体更关注财产的静态安全，如所有权的归属。商事主体则更加关注财产的动态安全，即交易安全的保护，以求得利润的增加和稳固。

二、民法典中有限的民商分立规定中商事关系的判断标准及界定

（一）民法典中有限的民商分立规定中商事关系的判断标准

1.借款合同对利率约定不明时的处理规则。根据民法典第六百八十条的规定，当借款合同对利率约定不明时，如果是自然人之间的借贷，视为没有约定利率;如果双方只要有一方是非自然人的借贷，当利率约定不明时，法院应当根据案件的具体情况确定利率，即原则上应当支付利率。

这条规定对民事借贷合同和商事借贷合同进行了区分，区分的标准为：主体是否均为自然人，把双方主体均为自然人的借贷合同视为民事合同，把双方只要有一方是非自然人的借贷合同视为商事合同。如果一方自然人出借款项给另一方自然人用于股权投资，或者以自然人为名签订借贷合同，款项却用于个体工商户的商业经营，依然属于民事合同，此时虽然借贷双方均为自然人，但行为显然属于商行为，将这种合同界定为民事合同具有不合理性。

2.委托合同解除后的损失赔偿范围处理规则。根据民法典第九百三十三条的规定，无偿委托合同解除时，解除权人只需赔偿直接损失;有偿委托合同解除时，解除权人不仅需要赔偿直接损失，还需要赔偿可得利益的损失。

这条规定显然对民商事案件进行了一定程度的区分，把无偿作为民事合同的判断标准，把有偿作为商事合同的判断标准。

3.格式条款。根据民法典第四百九十六条的规定，只有为了重复使用而预先拟定并且不与对方协商的条款才属于格式条款。对那些商事主体不是为了重复使用而预先拟定且不与对方协商的条款，或者不利地位一方无法证明对方是“重复使用”而预先拟定的条款则不能被认定为格式条款，从而适用有关格式条款的特别规定。这里，一定程度上把“重复使用”作为判断民事关系和商事关系的标准。

我国民法典没有关于民事关系、商事关系的判断标准的规定。因此，在实现全面以法治国的要求下，首先要有统一的成文法体系，然后尽量确立统一的司法裁判标准。

（二）界定

关于商事关系的界定，我国商法学者尚未形成一致意见。从司法实践来看，实务界采纳双重标准，有的案件中以商主体为标准来界定商事关系，对于持续营业的商人采纳商法的标准，认为商人应当承担较高程度的注意义务、审慎审查的义务等;有的案件中则不考虑主体的持续营业性，而以商行为作为界定商事关系的标准。

从比较法的角度看，商事关系大多从商行为角度进行界定。法国商法典指出，商人是指以实施商行为作为其经常职业的人;韩国商法典指出，商人是以自己名义从事商行为的人。从上述商法典来看，他们虽然也提出商人的概念，但是商人是以营业行为或者商行为为内涵，因此，界定商事关系的核心标准就是经营行为或者商行为。

笔者认为，商事关系的判断标准采用德国商法典的方式较为适宜。

三、民法典中若干应当予以区分的民商合一法律規定

（一）法律渊源的适用顺序

根据民法典第十条、第十一条的规定，无论民事案件还是商事案件，法律渊源的适用顺序是相同的，即商事案件的法律适用顺序为：商法规范—民法规范—习惯。然而，商业习惯在商业交往当中更容易为商人接受并遵行，根据“私法自治”的法理，商业习惯的适用顺序应当排在民法规范之前，同时，从比较法的角度看，日本商法典即采用此种规定。

（二）欺诈

根据民法典第一百四十八条的规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”这里没有针对民事案件和商事案件做出区分而是一体适用。但是一方面，民事主体和商事主体在进行民事活动时的主观认知能力以及谨慎注意义务不同;另一方面，以往的司法实践中会区分民事主体和商事主体做出不同的裁判。

（三）显失公平

根据民法典第一百五十一条的规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。这里没有区分民事案件和商事案件，而是一体适用。但是以往的司法实践中会区分民事主体和商事主体做出不同的裁判。对于商事主体而言，很难说没有经验。缺乏判断，如果允许商事主体以缺乏经验为理由撤销合同，那么大量的在合同签订后因市场风险引发的价格变动或者其他交易条件的变化都可以归之为“缺乏判断能力”，那么市场交易秩序将荡然无存。

（四）违约金过高的调整

根据民法典的规定，当约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调低。违约金具有担保合同履行的作用，对于以营利为目的的商事主体而言，在其事先明知过高违约金而自愿签订合同的背景下，说明其对商业经营的预期有充分的考虑，如果允许商事主体随意以显失公平撤销合同，那么商事主体完全可以以高额违约金为诱饵诱使合同相对方签订合同，使其放弃诚信的他方交易对象，之后违约时再以显失公平为理由撤销合同，这不利于鼓励商人诚信意识的构建。相反，在民事合同中，民事主体一般并非以营利为目的签订合同，缺乏算计，若不允许调低违约金，则会影响到其基本生存。

参考文献：

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[5]汪渊智，许慧心.《民法总则》中商事主体制度的成功与不足.山西高等学校社会科学学报，2019（8）.

（作者单位：中共河南省委党校）