高等教育领域PPP项目的特点与法律保障

张 凡，赵玉明

（河北工程大学 文法学院，河北 邯郸 056038）

高等教育领域PPP（PublicPrivate Partnerships）项目是指近年来以高校为主体，在政府相关政策的指引下，引进社会资金参与的校园合作建设项目。随着我国高校扩招规模的不断加大，我国各高校纷纷对校园的基础设施改建、翻建或扩建。传统的融资来源不再适合高校校园建设的资金需求。从2014年开始，国务院、财政部、发改委等部门先后出台了多项行政法规、部门规章等规范性法律文件，鼓励、引导和规范地方政府在公共基础设施和公共服务领域应用PPP模式。全国各地的大学由向银行贷款融资模式改成政府、校方与社会资本合作的PPP融资模式。

从PPP模式应用于我国高校校园建设的实践来看，因校园建设领域应用PPP模式的时间尚短，可借鉴的国内成熟经验尚且不足；加之我国尚未出台关于PPP模式的系统法律规范，相关操作散落在法律层级较低的行政法规或部门规章中，PPP模式的法律制度保障体系尚不健全。因此，为保障PPP模式在高校校园建设领域的顺利开展，应当正视目前PPP模式在高校校园建设实践中存在的主要法律问题，通过借鉴PPP模式在国内外校园建设中成功的法律经验，结合我国实际情况提出有针对性的法律举措，使得高校校园建设顺利落地。本文运用文献研究法和案例分析法对高等教育领域PPP项目的特点与法律保障进行了研究。

一、高等教育领域PPP项目的特点

在涉及基本公共服务的PPP项目数量排名中，教育领域已名列前茅（数量前三的领域分别是教育、旅游与医疗），其中高等教育领域兴办落地的PPP项目也呈逐年递增趋势。随着高等教育办学规模的扩大，高等教育领域的项目投资正逐年增长，这也给高校带来了巨大的资金压力，特别是目前相当数量的高校进行新校区建设及改善教学与配套服务设施，仅依靠财政投入很难顺利推进，借助PPP融资模式填补资金缺口，从而引入社会资本参与高校的建设与校内公共服务已成为一种重要的选择。高校作为承担高等教育使命的公益性事业单位，所举办的PPP项目有自身的特点与优势，也产生了一些带有共性的问题。如何克服高校PPP项目所存在的典型问题，优化项目发展环境，减少合作矛盾，把运行风险降到最低，应当是当前高等教育领域推进PPP项目实施的关键。

PPP模式的实质是为弥补财政投资的不足，在公共建设与服务领域通过授权特许经营吸纳社会投资，社会资本可以籍此参与公共项目的运营与收费，享受原来财政投资的收益机制。高校既是教育单位也是校内公共服务的供给部门，校内餐饮、洗浴、宿舍、教师公寓、会务与住宿接待（学术交流中心）、面向社会的公共体育场馆等由于可获得长期经营回报，对社会资本有较强的吸引力，具有举办PPP项目的条件。高校可以作为项目实施机构通过政府采购程序，招标遴选社会资本组建项目公司（特殊目的公司），与项目公司签订PPP项目合同；也可以同作为投资人的社会资本直接签定PPP项目合同。与其他领域相比较，高等教育领域PPP项目具有以下几个特点：

第一，高等教育领域目前属于鼓励与社会资本方合作开展PPP项目的领域。长期以来我国高校的建设投资都来自政府的财政投入，高等院校及教育部门政府性负债较多，通过高校与社会资本的合作，将存量资产转让给社会资本方或利用社会资本建设运营高校相关公共服务设施，是拓展融资渠道，减少政府财政投入、有效化解政府性负债的有效途径。[1]高校举办的PPP项目往往能够得到政府的财政基金支持。

第二，项目需求具有长期性与稳定性，能够建立合理的投资回报机制。高等教育领域可以开展的PPP项目主要分为建设项目与公共服务项目两大类，一般而言在高校新校区建设中，除少数可以用来租赁的经营性公寓外，大都具有非经营性的特点，没有固定经营收益满足社会资本投资回报，如果采用PPP模式则需要通过政府付费或可行性缺口补助支付社会资本。[2]另一方面高校公共服务设施则因为师生的刚性需求可获得稳定的收益，即使因高校的公益属性使得这类设施必须微利运营，因为需求的长期性与高校范围内的特许经营，收益是有可预期的。因此以高校公共服务设施项目可以建立符合PPP模式运行的投资回报机制。

第三，项目法律关系较为明晰，不会涉及民事关系与行政关系的纽结。一些政府直接同社会投资兴建的PPP项目，往往因有政府作为一方主体，涉及政府发布的优惠政策、行政许可等，带有强烈的行政色彩，从而使得双方的法律关系变得复杂。一般认为，PPP法律关系涉及政府“特许经营许可”的，属于行政争议；对于PPP协议本身的内容及其履行，则属于民事法律关系的范围。[3]高校作为教育系统，属于社会服务领域，其资金的使用属于财政资金的使用与管理范畴，但高校作为一般事业单位，不具有政府的社会管理职能，则不会产生政府作为合作一方既当“运动员”又当“裁判员”的情况，其与社会投资方的关系，都是平等的民事关系，不存在项目法律属性的争议。合同的约定与履行在高校PPP项目中显得尤为重要。

第四，高等教育领域推行PPP项目能够改革高校公共服务的管理体制与机制，提高服务效能。高校可以推行PPP项目的领域有基础教育设施建设、公共服务、科学研究项目等。但教育基础设施方面高校能获得直接财政资金投入、政府债券，或者直接租用教学场地；科学研究项目可获得政府或企业的科研经费支持；高校的PPP项目目前主要集中在校内公共服务方面。在实行PPP模式以前，公共服务项目都由校内相关行政部门直接经营或管理，行政化色彩浓厚，虽然近年来高校采取后勤服务独立运营、公司化运营等政策措施，但因历史形成的依附关系与相关公共服务项目的垄断性，收效甚微。引入PPP项目运行后，公共服务项目投资伊始就有社会投资者参与，保持了项目运营的社会化、市场化与独立性，减少了高校对微观事务的过度参与，使高校管理层能将更多的精力投入到人才培养、科学研究、社会服务与文化传承等高校的主要职能中来。

二、高校PPP项目运行中出现的典型问题

（一）社会资本的逐利性与高校公共服务的“公益性”发生矛盾，导致运营过程中纠纷时有发生

由于缺乏对PPP项目统一的管理体制与制度规范，目前我国PPP项目起步时间不长，新建项目占总数的90%以上，项目在运行中的风险与合作方之间的矛盾还未充分显现出来，涉及PPP项目的规范性文件以政府部门的指导性意见为主，缺乏具有可操作性的法律规则。目前我国高等教育的公益属性决定了高校提供给师生的公共服务必须是无利润或者是微利润的，公共服务的质量水平与价格调整往往是较为敏感的问题，“收费定价机制”约定不明、运行不畅往往是与社会资本产生纠纷的首要原因。社会资本的逐利性往往将收益最大化作为首要追求，其为了收回投资，所提供的产品或服务质次价高，导致一些公共服务设施运行过程中受到师生投诉，矛盾重重。在PPP项目招标过程中，校方往往设定严格的准入条件，对社会投资方今后的经营行为尽可能多地设定各类限制条件，最大限度地维护校方利益，特别是有时高校固有的收费盈利项目不能做到与社会资本方分享，片面地压缩社会投资的盈利点，更会激化这一矛盾。当社会投资方进入项目的运营阶段后，在利润最大化的驱动下，会不断地寻找借口突破原有约定中的限制条件。

（二）项目须依靠“收益回报机制”独立运营，抵抗政策风险能力不足

与政府直接参与的PPP项目不同，高校所涉及的“公共服务”一般属于对高校内部的师生员工所提供的社会服务，具有内部经营性质，不同于面向所有社会不特定的公众的社会服务项目，因此从项目类型上看高校的PPP项目一般为经营性项目。由于财政部门和教育部门在政策层面对高校财政资金的使用有严格的制度约束，高校一般不可能以“可行性缺口补助”等方式直接支持其PPP项目的运行，PPP项目须依靠“收益回报机制”独立运营。如果高校实施的PPP项目享受政府的补贴优惠，相关补贴优惠政策因发生改变或取消而发生损失与纠纷，很难通过行政诉讼“一揽子”解决，必须要在合同订立之初，就对政策风险建立分担机制，否则就会产生因优惠政策取消而导致项目无法实施的后果。

（三）高校对举办PPP项目缺乏经验，监督作用难以发挥

在项目初期，高校具有社会合作者的选择权，处于相对优势地位，可以通过设置招标条件对潜在的合作者提出更多有利于校方的条件；但在招标完成、协议签订之后，高校的这种优势就会逐渐丧失。加之高校属于非生产经营性的事业单位，参与市场经营活动的经验不足，无论是采用项目公司模式还是直接与社会资本合作模式，都存在项目实施主体不明、项目合同约定不明、纠纷解决机制不畅等问题。例如在项目的建设与实施过程中，对社会投资方提出的种种不合理诉求难以应对；以设立项目公司的方式实施合作项目的，对项目公司的治理结构及经营行为难以监管等。

三、高等教育领域PPP项目法律问题分析

当前关于PPP项目的规范性文件主要包括财政部门的指导性意见与合规性监管政策，缺乏强制性规定。由于相关规范过于原则，需要举办PPP项目的高校对已有法规及相关政策精神充分分析、研判，合理规范招投标与实施过程。具体来说，相关部门的指导性意见包括以下几个方面。

（一）平衡社会资本逐利性与高校公共服务公益性

国务院2014年《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》对规范政府和社会资本之间的合作关系作出概括性规定，要求政府在PPP项目的价格等具体操作方面制定管理办法，规范合作关系，既要使社会公众的利益得到保障，又不能损害社会投资方的合法权益；国家发展改革委2014年制定的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中对价格管理作出原则性的规定，要求各级政府部门对价格行为加强监管，一方面防止社会资本方随意提价进而损害公众利益，另一方面要提高政府价格行为的科学性和透明度；财政部2014年出台的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》对PPP合同管理的核心原则作出规定，在利益分配上，要做到兼顾公平与效率，实现物有所值，防止社会资本方、政府和使用者任何一方过度受损或获益。可以看出，上述法规在社会资本逐利性与公共利益的冲突方面以方向指引为主，对高校PPP项目的相关法律问题缺少具体的规定，导致在实际操作中对收费定价机制等问题需要“摸石头过河”。高校要结合PPP项目的目的，平衡好项目财务效益和社会效益，在项目识别阶段，就应开展定性评价和定量评价工作，只有定性评价通过，确认项目采用PPP模式比传统模式能提高效率、降低成本、能合理满足社会资本的收益等情形下，方可以采用PPP模式。在定量评价工作中，认真比较高校拟开展项目的净成本现值与公共部门比较值，物有所值评价高，方宜采用PPP模式。比如山东财经大学莱芜校区PPP项目，该项目立项之初，首先开展物有所值评价工作，对定性和定量评价工作中的具体指标——包括风险、绩效、项目管理与运行能力等进行合理评估，在通过物有所值评价后方着手实施。这两方面工作开展在于确定收益预期稳定的项目，在明确的收费定价机制内保障社会资本基本的收益诉求，奠定今后顺利实施的基础，避免投入运营后社会资本因收益不足或收益稳定性差而加快资金回笼步伐，从而导致损害服务对象利益，造成各种矛盾爆发。

（二）项目风险分担机制

财政部2014年《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》对风险分配基本框架作出规定，要求根据风险分配优化等原则，在政府和社会资本之间合理分配风险，社会资本承担商业风险，政府承担法律、政策等风险，不可抗力等风险由双方合理共担。由此可见对政府与社会资本合作的PPP项目的具体风险承担主体己经予以明确，而对高校与社会资本之间的风险分担机制目前缺乏相关的法律规定。参照相关指导性意见，高校与社会投资方之间也应按照风险分配优化原则合理分配风险，比如在国外取得成功的澳大利亚罗斯伯里学校PPP项目对风险管理实行最优配置，约定由擅长应对某领域风险的一方承担某类风险，以降低项目整体的风险。这样一来，有丰富建校工程经验的社会投资方就成为了承担项目设计与建造风险的主体。[4]而实践中优惠政策作为高校与社会资本合作项目成立的基础条件，在因优惠政策发生改变或取消时会产生项目无法继续实施的后果。高校与社会投资方的关系属于平等的民事关系，政策风险为不可抗力风险，应由高校和社会资本方合理共担。因此，法律法规对高校和社会资本之间的风险分担机制也应按照风险分配优化原则予以确定，同时要能使政策风险发生时，不会影响项目的实施。

（三）项目实施机构、组织管理等相关规定

国家发展改革委出台的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》对政府和社会资本合作机制的实施主体予以了明确，由事业单位、行业管理部门等作为项目实施机构，并规定了其负责的具体工作内容；财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》对项目准备阶段的项目实施机构也做出规定，项目实施机构由政府或其指定的职能部门或事业单位担任，并负责项目实施系列工作。可以看出，相关的法律法规明确了政府参与PPP项目的实施机构，但关于高校举办PPP项目的实施机构及其组成并没有明确的规定。高校本身作为教育机构，在我国的单位类别中属于事业单位范畴，不可能再委托下属单位或部门，必须以自己的名义实施；同时高校缺乏政府所具有的社会管理权力与政策的执行与协调能力，在组织过程中还需要高校内设职能部门（如国资、后勤、财务等）依据其专业领域参与其中，并确定其在项目管理机构中的地位与作用。所以，在高校PPP项目中相关管理机构的组成与权责设计，应当是高校PPP项目实施的组织保障，必要时应当引进专业咨询机构，同时也要接受主管部门的指导，提升自身的管理能力。

四、在高等教育领域推进PPP项目实施的主要策略

高校PPP项目不同于政府的公用设施项目，在实施的过程中不能通过权力行为调整社会资本逐利性与公共服务领域的公益性之间的矛盾，必须严格依据合同实施，因此高校实施的PPP项目需尽到更加审慎的风险评估与文本审查责任，特别是招标中对投资方约束条款的设计、项目组织机构等更要合理规划，其主要实施的策略包括以下几个方面。

（一）坚持经济效益与社会效益相统一的原则，做好项目规划，实施项目监督

高校要充分理解PPP项目相关规定的政策背景，实现政策规定所要达到的目的与所针对解决的问题，不能利用PPP项目进行变相举债，要做到经济效益与社会效益相统一。

经济效益方面，高校在选择与社会投资的合作项目时应当尽量选择收益预期稳定、有较好的现金流量的项目。项目举办之初校方就要进行项目利润评估，核算PPP项目的利润构成，在项目正式实施前要进行试运营测试，保证项目依靠收益回报机制能够顺利运营。

社会效益方面，要能对社会投资方实施有效的制约，守住公共服务“公益性”的底线。要始终保持社会投资方主体适格，防止其因股权转让而发生项目运营者不符合招标条件的现象。要保持对运营中的项目的控制力，在合同中约定校方享有“一票否决权”，该权利不同于根据股权数量所形成的决策权，是高校根据其公共教育服务提供者的“公益属性”，对PPP项目从事公共服务“公益性”的监督权。“一票否决权”的行使主要针对项目中负责人变动、股权变动、重要资产处置、服务质量变化、收费调整等重要事项以及会实质性改变PPP合同条款的内容。通过“一票否决权”等配套权利的设定，对社会投资方在经营过程中的不当行为形成有效制约。在运营方式上，除由提供公共服务的项目公司直接收费模式外，还可以探索社会运营、校方付费的投资回报模式，即由社会资本或项目公司运营、收取的费用直接上缴校方财务，高校再根据项目运营的绩效来支付对价，以利于监督社会资本提供服务的质量与效率。

（二）明确组织机构、内引外联，提高项目实施主体的管理能力

1.明确代表校方参与PPP项目实施的机构或部门，健全高校参与PPP项目实施的组织机构

一般应成立由财务、国资、后勤等部门组成的专门管理与社会资本合作的资产管理公司，代表高校作为PPP项目的实施机构，负责项目的设计论证、合作伙伴选择、签署合作协议、组织项目实施与合作期满的善后事宜。

2.对内引进专业咨询服务机构

高校因其较少参与社会投资、资产运营与市场竞争，在举办PPP项目时应当聘请专业的咨询机构，提供长期的咨询服务。应发挥专业咨询机构在项目的必要性与可行性论证、造价评估、收益核算、合同管理方面的业务特长，特别是在运营过程中参与同社会资本进行磋商、谈判，化解纠纷，最大限度地维护校方对项目监管的权利。

3.对外严格履行审批、备案程序

校方作为项目实施机构，应明确自身监督社会资本与项目公司的权利与责任，保持与项目主管部门（政府和社会资本合作中心）的密切联系，通过项目建设、运营中的审批与备案程序，接受主管部门的指导，让财政部门为高校把好制度关、程序关，减少因政策不明、规则不清带来的失误。

（三）提高项目实施主体的管理能力,建立多层次的项目风险防范机制

1.严格合同的拟定与审查，避免合同风险

如前所述，因为高校不具有行政属性，其与社会资本的合作完全是民事平权关系，因此项目合作协议便是PPP项目中最重要的法律依据。在招标文件的编制中，应将成熟的PPP项目的协议文本（草案）作为招标文件的组成部分，使之成为前来竞标的社会资本必须响应的条件。协议在内容上不能随意承诺，项目的规划、建设与实施要参照PPP项目指南，权利义务关系要经过科学合理的设计。[5]项目合作协议从形式上要参照标准化的合同文本（如财政部印发的《PPP项目合同指南（试行）》），标准化的合同文本对于PPP项目共性的重点难点问题均有较清晰、系统的阐述，是对PPP项目所涉及的共性问题的经验总结，结合或参考标准化的合同文本不仅可以提高合同的编制效率，节约谈判成本，也能使文字更加周延，杜绝可能引发的合同争议。

2.重视“履约保函”的约定

履约保函是社会资本在合同中承诺的为保证合同的履行而依据其资金状况由第三方金融机构提供的资金担保。因PPP项目涉及建设、运营、维护、移交等多个环节，亦应在合同的编制中规定上述各项目环节的履约保函，构成一个完整的履约保函系统。这个系统既是社会资本资金实力的证明①能否开具相应的履约保函，也是校方对社会资本的一种有效的验资手段。，同时也对中标方按合同履约形成有效的制约，从而保障项目的落地实施。

3.根据“风险分配优化”的原则与社会资本合理分配风险

在合同中应约定项目所涉及的经营性风险由社会投资方承担，例如融资风险、财务管理风险、项目设计与建造、设施的运营维护等；高校则需承担所举办的PPP项目最低需求风险。多个社会投资主体参与的，可以依据其各自的分工进行合理再分配。在订立合同之初就要审慎地对待政府提供的优惠政策，相关优惠政策变化应被视为一种“不可抗力”风险由高校与社会资本分担，以规避政策调整后的履约不能。可行的做法是将政府提供的优惠政策作为一种预期收益或奖励条件，约定双方的收益分配比例，而不将其作为PPP项目成立的基础条件。优惠条件因政策调整无法实现的，仅意味着收益减少，并不会导致整个项目难以运行。