商事权利保障的规范化：东北地区营商环境法治化核心举措之探

张 彪

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081)

一、商事权利的规范化是东北地区营商环境法治化的核心举措

“营商环境”一词源于世界银行集团国际金融公司(IFC)“Doing Business”项目调查。[1]目前，对于营商环境这个概念,还没有形成足够精准的定义。通俗地讲,营商环境是指“企业在开设、经营、贸易活动、纳税、关闭及执行合约等方面遵循的政策法规所需的时间和成本等条件。[2]狭义地讲，营商环境是指“支配商业活动所必需的政策、法律、制度、规则等一种复杂的融合体”。[3]虽然，营商环境概念的内涵外延不够明确，理论学说的完整性有待进一步提升，但营商环境是企业生产经营活动中最具影响力与稳定因素的条件已被人们所熟知。2018年9月，习近平总书记在东北三省考察并主持召开深入推进东北振兴座谈会,提出“以优化营商环境为基础，全面深化改革”[4]等六项要求，充分说明了营商环境在东北地区发展中的地位与作用，营商环境的优化成为了实现东北地区全方位振兴的关键。

营商环境法治化是营商环境优化的核心。所谓营商环境的法治化，就是在企业从设立到退出市场的整个过程中，针对涉及到的企业经营、商事纠纷、产权制度、交易制度等一系列制度，在制定与落实过程中必须完备且保证科学合理、公平公正，具有可预期性。优化法治化营商环境，必须对政府的权力进行限制，对商事主体的权利给予保障和对被侵犯的商事权利给予规范化救济，由此构成一个体系化的法治营商环境。“政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限制之内行使”[5](P149)构成法治基础的基本观念。政府权力的运用只能以法律为基础并处于法律的约束之下，必须有一些实体性制度和程序性制度来保护公民自由权和经济自由权，使其免受权力机构的任意干涉。[6](P201)在强调对营商主体权利保障的当下，营商环境的法治化已成为人们的共识。

在东北地区营商环境法治化建设的过程中，面临一系列问题。如，存在对政府权力限制不够、对营商主体权利救济不足、商事营业自由度受限以及“政”对“商”的支配等缺陷，规范化程度有待完善。对于这些问题的解决，我们可以尝试从学者们对法治化营商环境的现有讨论中寻求答案。马相东、王跃生教授认为，可从以简政减税减费为重点全面提升便利化水平，以加大对中小投资者保护为重点进一步提高法治化水平优化营商环境。[7]朱新力、余军两位教授在对现有权力清单制度进行反思的基础上，提出以“完善产权秩序”作为政府权力设置的正当性标准，以行政效能原则为导向，以公法上的比例原则为框架，对行政法视域下权力清单制度进行重构。[8]毫无疑问，这些理论对法治化营商环境推进具有重要作用。但笔者认为，基于东北地区政务环境、投资环境、人文环境的现状，也考虑到东北地区营商环境的现实缺陷，营商环境法治化建设的重点应是加强对商事权利保障的规范化。因为，商事权利保障的规范化从根本上说，是一个动态的过程，是一个不断完善法治保障的过程，其涉及企业经营权利保障与救济、商事营业的自由特征、政商关系等一系列法律问题，要求权利保障体系必须完备且保证科学合理、公平公正。

目前，法学界对东北地区商事权利保障的规范化研究的针对性、系统性明显不足，不能满足实践的需要，面临诸多法治困境。鉴于法治是商事权利保障规范化的前提与保障，我们需要进一步通过法学理论的研究，为完善商事权利保障的规范化提供学理支撑。坚持问题导向，以法治为保障，遵循科学、可行的方法论，使商事权利保障的规范化具有内在逻辑性，切实加强对营商主体权利的保障和对侵权行为的制裁，形成与东北地区现状相适应的商事权利规范化保障体系，进而实现营造公平透明、可预期的营商环境的目标。

二、“无保障的权利不是权利”：东北地区营商环境法治化核心举措提出的根本理由

商事权利是商事主体从事工业生产、农业生产和商业服务活动的权利，其有着丰富的内涵，是商事主体最根本的权利。[9]营商主体实施营商行为多是以盈利为目的，因此，营商主体会着重考虑其营业行为的简便 、快捷和对其营业行为交易安全的维护等权利保障问题。从逻辑上分析，所有的合法行为均依附于相应的权利，如果商事权利得不到保障，商事行为就好比无源之水，只有在商事权利得到充分保障的前提下，商主体才能更好的进行经营，进而实现营利目的。

权利保障面临的最大挑战来自于权力的滥用和政策的不稳定，权力若无边界，公平竞争的市场秩序就不存在，对营商主体的产权保护就不会实现；政策若不稳定，营商主体就会无所适从，有心理负担。东北地区由于法治政府与服务型政府理念落实不到位，存在侵犯商事主体利益，没有依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权等问题；且对被侵犯商事主体权利的规范化救济存在时效性差、针对性不足等缺陷，很难让民营企业家专心经营企业。在“中诚信董事长喊话亚布力”事件中，毛振华的一声怒吼，一定程度上唤醒了东北地区对于营商环境的认识。对权利的救济是法治对公平正义的追求，是权利保障的重要环节。英国法谚“无救济，则无权利”告诉我们：即使法律对公民权利规定得再完备、列举得再全面，如果在侵权行为发生后，公民无法获得有效的法律救济的话，那么，这些法律上的权利也都将成为一纸空文。[10](P198)法律规定的权利必须要有相应的救济措施，否则就形同虚设。在市场主体参与经营活动的过程中，难免出现各类纠纷，而这些纠纷能否得到公平及时有效的解决，则是衡量一个地区营商环境优劣的重要指标。因此，优化营商环境要加强对权力的限制，强化对商事主体权利救济的及时有效性。

第一，加强对政府权力的规制，减少侵权行为的发生。权利的保障建立在规范的制度上，政府作为优化营商环境的责任主体，首先，各级政府要严格遵守法律规定，“法无授权不可为”要求政府机关自身在行使权力时，要在授权范围内依法行政，保障行政管理相对人、利害关系人的权利。其次，政府部门要统筹协调开展工作，全面自查规定民营企业发展的法规和规范性文件的内容。凡是不符合平等保护原则、不利于民营经济发展的相关规定，要及时优化调整；凡是不合时宜的内容要予以废止。再次，政府部门行使权力要严格遵守法定程序。例如，对于所管事项要确保办理流程规范，时限明确；对于涉及企业权益的法律法规的制定、修改、废除，应当进行实地调研，以召开座谈会等多种方式，通过正当程序，听取营商主体的意见建议，使营商主体获得充分尊重和便捷服务。最后，依法行政要遵循比例原则，要兼顾行政目标的实现和营商主体权利的保护，如果行政目标的实现可能对营商主体的权利造成不利影响，必须选择侵害最小的方式进行。

第二，保障政策的稳定性，保证政策对企业发展的导向性功能。东北地区要注重,特别是增强党员领导干部的市场经济意识和依法行政观念，推动各部门依法履职，提升行政执行力度, 遵守契约精神，对政府正式做出的承诺、出台的优惠政策，不能因领导的更换而停滞或改变，要坚决杜绝 “新官不理旧账”的政府失信行为，促进政策设计转化为现实生产力,使企业能够切实享受政策实惠，使各类营商主体在企业管理、创新发展等方面更加安心，切实做到诚信招商、待商、留商。

第三，完善现有救济途径和方式，提升政府公信力。首先，要规范仲裁机构、行政机关、司法机关纠纷解决工作机制，提高工作人员业务水平，从而满足解决不同纠纷主体和不同纠纷类型的需求。其次，纠纷解决的结果要公平且注重效率，“迟来的正义为非正义”这一法谚已深入人心，在社会主义市场经济条件下，效率与公平具有一致性，这要求对侵犯权利的案件要及时受理、公正裁决。再次，上述关于纠纷解决机制涉及的所有问题都需要法律制度的保障，只有在法律框架下解决纠纷，才能平息双方争议，使营商主体权利得到充分救济。最后，应当建立一个营商环境投诉专门性平台，让营商主体在办理各类商事事务、从事商事活动时，对发现的问题能够及时投诉，对遭受的侵权能够及时救济，同时，投诉平台也可以倒逼权力机关依法履行职责，积极作为。

三、商事营业的自由性：东北地区营商环境法治化核心举措提出的规范理由

商事关系是围绕着营业的开展而生成的各种社会关系。营业有主观和客观之分，主观上的营业是指当事人所实施的“持续性的同种营利行为”；客观上的营业是指“以提供特定营业目的的综合性财产组织体，即企业组织体 ”。[11](P46)在商事生活法治化这一问题中，最为主要的是两个方面的问题：其一，商人营业的自由；其二，国家对商事营业的干预。其问题的重心乃为商事营业自由与国家干预之间的关系。[12]商事营业自由能更好的发挥市场调节作用，有助于企业自主决策，有利于释放企业活力，推动产业进步；国家干预能发挥政府的作用，规避市场调节在产业结构调整中的盲目性与滞后性。对于商事营业自由与国家干预问题的解决，“核心问题是处理好政府和市场的关系”“着力解决市场体系的不完善、政府干预过多和监管不到位问题”。①

政府与市场的关系向来是社会主义市场经济体制改革的核心问题。所谓市场，实际上是以物与货币的交换所表现出来的人与人的社会关系和利益分配关系。[13](P8)市场是为了方便交易而存在，目的在于减少人类交易活动的成本。市场决定资源配置意味着，“凡是依靠市场机制能够带来较高效率和效益，并且不会不可逆地损害社会公平和正义的，都要交给市场，政府和社会组织都不要干预。”[14](P44)但同时也要注意到，市场调节有自发性、盲目性、局限性和事后性等特点，不能把一切经济活动都交给市场，不能是全部社会经济活动市场化，也就是说市场的“决定性作用”不是适用于所有经济社会领域。[15]东北地区由于商事营业的自由度受限，存在限制市场主体营业自由的行业准入制度，办事流程繁杂，优化审批制度没有严格贯彻执行；市场创新能力不足，民间资本、民营经济的活力未完全释放。要解决这些问题，既要使市场在资源配置中起决定性作用，同时要与商法的基本理念诸如效率与公平相勾连，还要发挥好政府的作用，这堪称经济学上的“哥德巴赫猜想”，在实践中并未能真正处理好。因此，仍需加大力度保障商事营业的自由特性。

首先，以权力清单制度为遵循，全面推进依法行政。通过清单的制作和公开，明确政府的“职责权限”，形成“边界清晰、分工合理、权责一致、运行高效、依法保障的政府职能体系”。②没有法律法规的授权，政府绝对不能随意干预营商主体的自由，更不能追究营商主体的责任。要尊重商法最基本的意思自治原则，使商事主体有权基于自己的意思形成其私法上的权利义务关系，在法律规定的范围内，自由地行使权利。其次，建立开放透明、竞争有序、平等保护的市场规则。营商投资环境与市场活力、经济周期、创新氛围关系密切，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确立了“使市场在资源配置中起决定性作用”重大理论成果。完善现代市场体系，重在厘清政府和市场二者之间的关系。政府要遵循市场经济的发展规律办事，依法依规、科学适度行使公权力，重点解决营商主体在市场准入、产权保护、投融资、公平竞争等方面遇到的困难问题，全面保护营商主体物权、债权、股权、知识产权等各种类型的财产权。最后，在尊重商事自由的基础上，政府要制定合理的产业政策，以规避市场调节在产业结构调整中的盲目性与滞后性，防止因“市场失灵”而出现公共物品提供不足、负外部性、自然垄断、不完全竞争和信息不对称等问题。[16](P18-54)

四、“政”对“商”支配的现实：东北地区营商环境法治化核心举措提出的迫切理由

商事权利救济的规范化，始终不能避开政商关系。一般地讲，政商关系就是“政”与“商”在履行职能和工作交往中所形成的相互作用关系，具体而言则是一种将政治权力、行政资源与经济利益、市场行为紧密结合在一起的复杂的社会关系，但其本质是双方的地位关系。[17]政府掌握行政资源，“政”的本质是权力，权力的一个重要特征是具有明显的空间性和边界性；商人拥有经济资源，“商”的本质是资本，资本具有逐利性和高速流动性。在中国目前的体制内考虑政商关系，必须要考虑它们各自的本质和特征，明确它们各自独立的活动空间和相互结合的共同活动领域，充分讨论政商关系的复杂性。现代社会公权力主要表现形式是政策，就现有政商关系而言，相对于企业的组织模式和管理体制，政府的政策目标是主要影响政商关系的因素，是现代政商关系的主要内容。

权力必须受到规制，否则会被滥用。东北地区正是由于“政”对“商”的支配，缺乏对权力的有效制约与监督，一些政府官员在“官本位”价值观驱使下，存在服务意识不强、“门难进、脸难看、事难办”现象；一些不法商人想方设法“寻求靠山、建立关系”，借助公权力对自己进行扶持，恶化了政治生态和商业生态，与立宪主义和市场经济制度背景下的政府权力为公的定位不符。要打破现有“政”对“商”的不正当支配，铲除腐败赖以生存的温床，需要用法治框架和运行规则规范政商关系，构建“亲清”③[18]新型政商关系。

首先，政府要依法办事，着力提升政务服务意识。根据“权责一致”原则、职权的“一体两面”关系，④[8]形成有权必有责、用权必担当、滥权必追责的制度安排，做到秉公用权、廉洁施政，不得无理搜查企业和扣押企业财产，使企业家安心营商。同时要加快政府体制机制改革，以科学合理的制度清除权力寻租空间；营商主体要树立法治意识，守法经营，按照法律法规履行义务，积极建言献策，有公共情怀和时代担当。其次，政府要提高服务效率，优化审批制度。进一步推动“放管服”改革向纵深发展，强化政府部门工作人员的专业技能和职业素养,从制度与技术两端发力，提升行政效率，全面取消没有上位法依据的审批事项，简化流程，压缩时间，取消不合理收费，落实行政责任，加强服务监管，进行事务公开，使权利在“阳光”下行使。学习大数据电子政务服务经验、“一枚印章管审批”集中行政审批改革经验，真正实现精简行政审批，降低制度性交易成本，提升企业的获得感。最后，要打破传统“审批式”监管模式，摒弃“以罚代管”的监管行为，从监管理念、方式、权责三方面入手,规范市场监管行为。加强行政指导建设,明确政府部门在市场监管方面的职能，防止政府缺位；以规范的市场监管行为促进营商政务环境优化，防止政府滥作为。

五、沟通性论证：东北地区营商环境法治化核心举措提出的可行理由

营商环境的优化需要规范的制度建设和良好的环境来保障和提升。[19]就目前世界范围来看，与商事权利保障规范化相关的比较成功的经验主要有，丹麦政府“简化规则商业论坛” 模式，其大幅降低了丹麦营商监管体系的复杂性；韩国“以纳税人为本”的模式，其注重纳税人权益的保护；新西兰政府着力打造的便捷、透明、安全、高效的营商环境模式，其夯实现代化基础设施、构建发达的通信、道路运输以及高度的市场化和法治化；新加坡廉政建设模式，其法制健全，监管体系严格，对商事权利规范救济及时到位，特别是新加坡的自贸港政策，其健全的市场环境、完善的法治秩序、简政放权和高效专业化运营模式，堪称全球典范。[19]这些域外优化营商环境的先进经验，为东北地区提供了可行性借鉴。

结合国际先进成功经验，同时，基于前述从优化东北地区营商环境核心举措选择的根本理由、规范理由、迫切理由角度所做的分析，全文阐明了商事权利保障规范化的核心举措，分析了将商事权利保障的规范化作为优化营商环境核心举措的必要性与可行性，构建了一个以东北地区现状为依据，以问题为导向，以法治为保障，具有内在逻辑自洽性的商事权利保障规范化完整路径。如此构成的路径，能够限制公权力的任意行使、保持政策自身的稳定性，凸显法律的程序正义和实体正义，形成多元、高效、公平的纠纷解决、侵权制裁机制，从而保障营商主体权利；能够使市场在资源配置中起决定性作用，为市场自由、公平竞争提供制度保障，为市场主体创造宽松、适当的准入标准；能够优化政商环境，推进政务便民化改革，打造服务型政府，实现政府部门精简审批，营造良好社会氛围，增强营商主体经营信心。

法治是国家治理的基本方式。现代法治为国家治理注入良法的基本价值，提供善治的创新机制。[20]打造良好的营商环境是一个涉及社会、经济、政治、文化、法治等多方面的系统工程，毫无疑问，法治在这个系统中起着至关重要的作用。在对现有商事权利保障制度进行反思的基础上，商事权利保障的规范化意味着不仅要有完备的法律制度体系，而且要树立法律的权威，保证法律的实施，使商事权利规范保障常态化。东北地区各级政府在加强对商事权利保障方面采取了多种措施，作出了巨大努力，也取得了一定进步，但由于自身发展水平的制约和优化营商环境的经验不足，存在一些历史的、现实的制约因素，仍需要持续不断的努力。要用法治解决好权力与权利的冲突；正确处理政府与市场的关系；优化政务环境、人文环境，构建“亲清”新型政商关系。

综上所述，笔者坚信，法治保障必然是东北地区优化营商环境的根本路径，商事权利规范保障的常态化乃是法治化营商环境的核心举措，商事权利规范保障的常态化必然为东北地区的经济发展提供持续动力，也必然是东北地区营商环境得到改善的最好表现。

注释：

①参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，第5、6页。

②参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发[2015]21号)。

③习近平总书记十八大以来反复强调，要积极构建“亲清”新型政商关系。他指出，“亲”对于领导干部而言就是要坦荡真诚地同企业家接触交往，特别是企业遇到困难和问题的情况下要主动服务、积极作为，对民营企业家多关注、多谈心、多引导，帮助解决实际困难，致力于为民营经济发展营造良好环境、提供更多机会与支持。而对于企业家而言，就是要主动同各级党委政府部门多交流，讲真话、说实情、建诤言，满腔热情支持地方发展。“清”对领导干部而言就是同企业家的关系要清白、纯洁，不能有贪心私欲，不能以权谋私、搞权钱交易。对企业家而言就是要洁身自好走正道、遵纪守法办企业、光明正大谋发展，并运用好法律维护自身利益。

④朱新力和余军教授认为“权责一致”是指行政职权与行政职责在内容上的相一致；行政职权(能力)侧重于权力行使目标的实现，而行政职责(义务)则强调对权力的约束和控制。因此，行政职权和行政职责实际上是一种“一体两面”关系，权力的确立意味着责任的明确。