海上救助打捞合同范本中“雇佣救助”的理解与适用

张辰熙 初北平

一、引言

2021年3月19日，中国海事仲裁委员会（以下简称“海仲”）海上救助打捞合同范本专家审议会举行，会议围绕海仲与中国潜水打捞行业协会拟联合推出的救助打捞合同范本内容进行了探讨。①中国海仲海上救助打捞合同范本专家审议会成功举行——中国海事仲裁委员会http://www.cmac.org.cn/news/8208.html，最后访问日期：2021年3月30日。与会专家们主要就包括海上救助打捞合同的性质，雇佣救助合同与海上打捞合同是否具有海上服务合同的属性，海上救助打捞合同与“无效果，无报酬”（NO CURE NO PAY）救助合同及LOF 2020②劳氏救助合同标准格式（Lloyd’s Open Form-LOF）。的关系，法律适用是否存在差异性，以及在现行海难救助法律体系下，海上救助打捞合同中的船长与船舶所有人是否有权代表船上财产所有人签订合同，其法定代表权应当如何规制等问题进行了分析。

2021年3月29日，经过打捞公司的努力，搁浅在苏伊士运河的“长赐”轮终于脱浅，但其引发的救助费用的性质以及货物分摊责任的争论已成为焦点。在我国，海上救助与打捞案件呈现出逐年增长趋势，其引发的救助和打捞争议也亟须通过立法修订或合同范本进行约定。时任交通运输部海事局安全管理处处长杨善利在“2019中国国际船舶技术安全论坛”上发表的《水上交通安全形势分析与政策探讨》的主题演讲指出，2011—2018年全国共发生水上交通事故10 442件（含小事故及非运输船事故），其中沉船2 042艘。由此导致的船舶救捞案件平均每年有200宗，其中约10%形成诉讼案件，不仅审判工作压力增大，且案件中的作业款项、船长的权限与行业自律价等问题存在较大争议。而LOF虽在国际上应用广泛且内容简约，但其只适用于救助，不适用于打捞。因此重新设计我国打捞及雇佣救助合同并在具体条款设计上兼顾救助和打捞两种情况具有一定程度上的必要性。

结合上述问题，在实践中往往紧密结合的雇佣救助与海上打捞在我国现行法律体系中缺乏整体性规定，而对于海上救助打捞合同性质存在的诸多争论也必然会影响后续合同适用法律法规所产生的具体问题，这些都是该合同范本制定所面临的现实困境。本文将从救助法律体系下的雇佣救助与海上打捞作业的共性与特性出发，从法律适用的角度分析海上救助打捞合同的制定应当遵循的基本原则。

二、海上救助打捞合同的性质

海上救助打捞合同主要适用于固定费率或作业款项的海上打捞合同和雇佣救助合同，本文主要从雇佣救助作业的角度出发并将其作为合同属性分析的切入点。

（一）合同下“雇佣救助”的性质

海上雇佣救助又称固定费用救助，《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）与《1989年国际救助公约》（以下简称《1989年救助公约》）中并未对此有详细定义，一般被认为是实践中形成的一种习惯称谓[1]。实践中，雇佣救助行为主要是通过双方当事人订立合同进行救助事项的约定，被救助人对所需的人力与物力拥有指挥权；雇佣救助报酬亦是按照合同中事先约定的标准，与实际救助效果、财产的价值并无关联，除非双方另有约定，否则救助双方不受到“无效果，无报酬”原则的约束，即雇佣救助是以救助方所使用的人力和设备按时计付报酬[2]。《海商法大辞典》中将其定义为“救助方根据遇险方的具体要求，而对处于危险之中的船舶或其他财产提供的救助服务”[3]。

关于雇佣救助是否属于海难救助的观点争论主要集中在对于“无效果，无报酬”原则的探讨上：持肯定态度的学者认为，海难救助的构成要件只包含救助活动须发生于海上或与海相通的可航水域、被救财产处于危险当中、救助标的物是船舶或其他财产这三个要素[4]；也有学者主张“无效果，无报酬”原则是《1989年救助公约》和《海商法》第九章海难救助中的构成要件，而雇佣救助显然并不以救助效果作为取得报酬的条件，因此不属于海难救助[5]；还有学者从实践形式分析，认为雇佣救助具有多重性，不仅包括单纯的拖拽和拖带，还有拖航、运送人员或设备，甚至在遇难船附近待命和守候、卸载转运、引领、伴航等多种协助的方式，并不能被简单地归为任何一种制度中[6]。

法律行为意指根据行为人意志而发生法律效果之行为，其内容依形成法律行为的意思表示的内容而定[7]。海难救助是指对遭遇海难的船舶、货物和客货运费的全部或部分，由外来力量对其进行救助的行为，而不论这种行为发生在任何水域[2]262。《1989年救助公约》中第1条第（a）项对救助行为进行了界定，明确“救助作业系指可航水域或其他任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其他财产的行为或活动”。私法上的海难救助自愿原则充分尊重当事人之间的意思自治，救助人或被救助人之间的救助法律关系完全出于自愿。雇佣救助是一种救助方接受被救助方的请求实施救助作业，且不论救助作业是否存在效果，均按照双方合同中约定的固定费率作为费用计算标准来请求被救助方支付救助费用的行为。结合Mount Isa Mines Ltd v.The Ship“Thor Commander”一案中法官的观点，构成“海难救助”的基本要件应当是在救助标的面临现实风险时，救助人是否进行了自愿救助行为。因此，只要救助人在主观上期望通过其作业使处于实际危险的救助标的脱离危险，亦在《海商法》规定的水域范围内①《海商法》第171条规定：“本章规定适用于在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助。”实施了某种救助作业的法律行为，都应属于《海商法》下的海难救助[8]。

（二）海上救助打捞合同与其他合同之联系

海上救助打捞合同的性质应当以当事人之间的合同目的与权利义务为基础，同时结合约定的适用范围进行判断。

首先，对于海难救助合同而言，救助义务②《海商法》第177条规定：“在救助作业过程中，救助方对被救助方负有下列义务：（一）以应有的谨慎进行救助；（二）以应有的谨慎防止或者减少环境污染损害；（三）在合理需要的情况下，寻求其他救助方援助；（四）当被救助方合理地要求其他救助方参与救助作业时，接受此种要求，但是要求不合理的，原救助方的救助报酬金额不受影响。”是救助合同最基本最重要的义务，也是区别于其他合同的标志[9]。广义上的海难救助合同包括以“无效果，无报酬”为原则订立的救助合同和雇佣救助合同，狭义的救助合同则仅指“无效果，无报酬”的救助合同。结合上文所述，两种合同的共性在于均符合“救助作业”的基本特征，属于海难救助法律体系的调整范畴。同时，雇佣救助合同意在通过专业合理的作业，尽最大努力保护被救助人的财产安全，尽量减轻损失，从而约定了救助作业的基本权利义务。二者也分别存在特性，“无效果，无报酬”救助合同的救助方享有的救助款项请求权必须建立在有救助效果的基础上，且海难救助合同必须将其明示或默示纳入[5]。只有当救助有实质性效果时，海难救助法律关系当事人才真正形成债权与债务关系。在雇佣救助合同中，救助双方事先在合同中对救助报酬进行约定，因此被救助人的报酬请求权与实际的救助效果无关，只要实施了救助作业就享有该权利。即当事人通过自由合意，从救助合同生效开始，当事人就产生了雇佣合同项下的权利义务关系，救助行为受到救助合同的规定约束，救助报酬的请求权也随之产生。作为一种在国际海难救助领域普遍使用的格式化合同，如LOF，海难救助人能否请求救助报酬以及能够请求多少救助报酬完全取决于救助效果的有无和大小。雇佣救助合同与之相比区别在于救助人应得的报酬是按照救助活动中投入的人力、物力和使用的时间计算的，并且事先将计算的标准规定在合同当中，即使救助未取得效果，被救财产的所有人也有义务按照约定支付报酬。

有学者认为，海上救助打捞合同更多地体现了海上服务合同的属性，是为了海上特殊目的而缔结的，针对海上的特定活动为服务目的和合同履行的内容，是一种混合救助、打捞等多种属性的混合性合同[6]。服务类合同与其他合同类型相比，一是合同的标的（劳务提供）是人的行为，具有无形性，二是劳务的提供受到劳务提供人特质的制约，三是已经提供的劳务复原、返还非常困难，四是劳动受领人自身特性与服务效果联系密切。同时，服务合同在性质上属于某一类合同的集合概念，参考《欧洲法通则·服务合同》中的定义，是指服务提供人为获得报酬向服务受领人提供的合同。《1910年救助公约》时代之后，约定固定费率的雇佣救助合同与“无效果，无报酬”救助合同的本质差异在于救助报酬的确定问题，合同订立的目的本质上都是为了解除财产所面临的危险而实施救助作业，与海上服务合同以取得报酬为目的并不相符。

其次，海上救助打捞合同的性质也取决于合同约定的内容，即适用范围。海上服务作业的主要目的不是为了从客观上使标的物解除现实的、明显的危险，而是旨在保障海上安全和防治环境污染，例如进行独立的探摸、抽油、清污等海上作业服务，实务中一般将其作为打捞或救助合同签订前的一个单独作业，故本合同将其排除在外。因此，并不能想当然地将海上救助打捞合同归为海上服务合同的范畴，这不仅在合同适用范围上不符，也违背了当事人订立合同的初衷。

综上，针对合同制定中出现的关于雇佣救助性质的争议，以及对于雇佣救助合同的属性的影响，本文认为应当对雇佣救助进行明确的定义以便与其他海上作业服务区分开来。参考《1989年救助公约》与《海商法》第九章关于海难救助的定义，结合雇佣救助自身特点，本文认为其必须符合几个条件：一是被救助财产处于危险中；二是实际从事了救助行为；三是救助双方在合同中约定了固定的救助费用、费率；四是救助报酬请求权不以是否发生实际救助效果为必要条件。由此一来，当雇佣救助的性质被定义，将有助于进一步对海上救助打捞合同的属性的认定。

三、海上救助打捞合同的法律适用及相关问题

由于海上打捞合同和雇佣救助合同一般通过自由约定的方式确定救助费用，不采取“无效果，无报酬”的原则，且不要求救助效果的实现，因此有学者认为适用固定费率或作业款项的海上救助打捞合同不是基于“无效果，无报酬”原则的救助合同，不应适用《海商法》与《1989年救助公约》的相关规定。但实际上，现行救助法律体系给予了当事人充分的订约自由，并不能因此否定海上救助打捞合同的法律适用。

（一）《1989年救助公约》的适用范围

对于海上救助打捞合同下针对处于危险中并具有一定危害性的海上财产实施的作业，如果满足海难救助的构成要件，原则上应当适用有关救助的法律制度。①《2007年内罗毕残骸清除公约》第11条第2款规定：“如果根据适用国内法或者国际公约，根据本公约采取的措施被认定为打捞行为，则上述国内法或国际公约适用于打捞人的报酬或补偿问题，本公约规定不再适用。”因此，如果打捞措施满足《救助公约》的规定，符合海难救助构成要件，则应当遵循优先适用《救助公约》的原则。《1989年救助公约》的适用问题主要包含两个层次：一是《1989年救助公约》能否作为准据法的问题。主要依据《1989年救助公约》第1条关于“救助作业”的定义等进行界定，如采用固定费率的雇佣救助同样是救助人在救助标的面临现实风险时进行的自愿救助行为，因此符合《1989年救助公约》下救助作业的构成要件，属于公约的适用范围；关于打捞合同，当海上打捞清除措施符合《1989年救助公约》关于海难救助的构成要件时，如果措施有效果且满足于自愿原则，应当优先适用《1989年救助公约》。二是关于公约的强制适用与合同的订约自由的适用顺序问题，此时应当针对公约中的具体条款进行适用分析。从整体上看，除强制性适用的条款外，《1989年救助公约》遵循合同自由约定优先原则，只有当双方没有约定时才适用。②《1989年国际救助公约》第6条第1款规定：“除合同以明示或默示的方式表明存在另有约定的意思表示外，本公约适用于任何救助作业。”

另外，关于合同双方在公法上的义务，例如防止和减轻环境污染的义务并不解除，因为义务并非源自私法的海难救助法律制度，而是源自公法的《海洋法公约》和国内的《海洋环境保护法》。如在强制性打捞清除的情况下，即当残骸影响海上交通安全、环境保护或其他公共利益时，船舶所有人或经营人将依法负有打捞清除的义务，必要时可由有关的主管机关按照法定的程序指定或委托打捞机构对残骸进行打捞清除。

（二）救助人的权利义务

结合公约的规定，海上救助打捞合同权利应当属于“合同自由约定”下的情形，同时符合“救助作业”的构成要件。只要满足了海难救助的实质条件，救助人即享有救助报酬的请求权。相较于海难救助合同，海上救助打捞合同的特点在于报酬的约定与取得，并不以是否实际存在救助效果为标准，且关于报酬的具体数额或计算方法有明确的约定[10]。由此便使救助方的作业风险相对降低，采用固定费率也使得报酬数额稳定，一定程度上保护了救助方的利益，也有助于减少因不确定救助费用而引起的争议。但另一方面，其最终的救助费数额往往低于按照“无效果，无报酬”取得的数额，因此，采取何种收费办法实际取决于救助人或者打捞公司的技术能力和作业环境。

《1989年救助公约》所建立的救助法律体系给予了救助合同当事人最大限度的订约自由，这就意味着允许救助方和被救方自行约定救助报酬的确定方式。关于救助报酬的支付条件，应当以合同自由优先，即如果合同中约定按照救助方投入的人力、设备和使用的时间收费，则不论救助有无效果，救助人均有权依约请求报酬。如果双方对救助效果未作约定，也可能被法院解释为“无效果，无报酬”的救助合同，进而适用《1989年救助公约》或《海商法》第九章的规定。

（三）船长是否有权代船上财产签订合同

根据《1989年救助公约》第6条第2款之规定，船长或船舶所有人拥有代船上财产所有人订立合同的法定代表权。船长订立的救助合同一般对船舶所有人有约束力，因为船长往往是船舶所有人的雇员，具有法定代表权。从法律关系上看，船长与财产所有人之间一般没有处理海难救助事务的委托合同，船长正是基于法定代表人与第三人（救助人）签订合同的。由于船长不是财产所有人的雇员，因此无法直接默示其代表权[10]。船长在受雇佣范围内行事原则应当由船舶所有人承担。

根据《海商法》第175条第2款规定:“遇险船舶的船长有权代表船舶所有人订立救助合同。遇险船舶的船长或者船舶所有人有权代表船上财产所有人订立救助合同。”[11]可以说，《海商法》的规定与《1989年救助公约》并无大的差异。这里的救助合同，尚不能说专指《海商法》第9章规定的，严格按照“无效果，无报酬”原则签订的救助合同。船舶所有人签订的雇佣救助合同，根据上述条文的字面解释，对该涉案船上的其他财产所有人也应产生约束力。也就是说，依照该雇佣救助合同产生的合同义务，船上其他财产所有人也有义务与船舶所有人共同对受雇人负责。

英美法采用“紧急处分的代理人”这一原则来解释船长是否可以签订救助合同这个问题，即“在处于必要和紧急情况下，被认为拥有默示授权，从而以代理人身份行事的人”。根据该理论，只有在满足三个条件之时，船长才具有代理权：一是当时存在紧急情况，行使这一代理权在商业上和实际上是必要的；二是代理人在行使这一权利前无合适的手段和本人联系并取得本人指示的；三是代理人的代理行为必须是善意、合理的，并考虑到所有当事人的利益。从《1989年救助公约》第6条的①《1989年救助公约》第6条第2款规定：“船长有权代表船舶所有人签订救助合同。船长或船舶所有人有权代表船上财产所有人签订此种合同。”谈判背景看，该条是《1989救助公约》与《1910救助公约》的差异之一，一是体现了国际社会对于专业救助和非专业救助并存的多样性救助的鼓励，给予当事人最大的订约自由；二是为防止船舶或者财产所有人拖延签订救助合同，鼓励积极及时救助，赋予遇险船舶的船长或者船舶所有人代表船上财产所有人订立救助合同的权利。②参见1989年救助公约的准备文件记录（Travaus Preparatoires of the Convention on Salvage 1989），第184页。

虽然该条款同时赋予法院或仲裁庭针对如合同项下的支付款项同实际提供的服务大不相称、过高或过低的情况变更或者撤销合同的权利，但是该条文没有普通法下“紧急情况”的要求。除了法官和仲裁庭的变更和撤销合同的权利外，我国《海商法》同样没有为此种代理权设定“紧急情况”的限制。

海上救助打捞合同下船长是否也应同样拥有代表权受到更多的质疑。由于雇佣救助合同下的报酬请求权不需要确定的救助效果，代表权的赋予会给货物所有人带来一系列的法律后果。例如当救助未成功时，财产所有人仍需要分摊固定救助费用。本文认为，在海上救助打捞合同下关于船长代表权之规定的重要意义不应当局限于船长签订合同授权的任何不确定性，其目的是促使救助方尽快救助，防止船舶或者财产所有人拖延签订救助合同，而限制船长授权引起救助迟延则与目的相悖[12]；当然，就雇佣救助合同而言，“紧急处分的代理人”这一原则应是对船长代表权理论的基石，为船长代表船上财产签订海上作业合同设定条件确有必要。一方面如果船上财产处于危险之中，且情况紧急，或者在无法与财产所有人逐一协商的情况下，该协议对其他货物所有人具有约束力；但另一方面，即便船东能够与货物所有人取得联系并逐一沟通，也未必能在合理时间内全部达成协议。因此，在立法短期内不会做出太多修订的情形下，在合同范本中对代理权限进行一定的限制具有现实的意义。

四、结论

海上救助打捞合同同时包含雇佣救助与海上打捞清除两种法律关系，因此合同制定的基本原则应是能满足二者在适用范围上的统一。对于海上救助打捞合同下实施的雇佣救助作业这一法律行为，只要其主观目的是为了解除财产所面临的危险，即满足海难救助的构成要件，原则上应当优先适用救助相关的法律制度。因此，海上救助打捞法律合同的本质属性由双方当事人的意思自治来确定，符合“救助作业”的基本特征并以“救助义务”为合同的主要内容，其区别于一般的海上服务合同。在《1989年救助公约》的法律体系下，合同的制定应当遵循以合同自由约定优先为原则，报酬的支付条件仅在双方没有约定时适用公约的相关规定。报酬的支付标准原则上按照双方的约定，但法院或仲裁庭评判费用标准的合理性也将参考公约的相关规定。同时，为了平衡合同相对性原则与海上救助作业的可操作性，船长及船舶所有人应当同样被赋予代表权，有权代表船上财产所有人订立救助合同，但应在标准合同中设计确认该权利行使的选择条款以及对该权利进行限制的条件，以避免公约乃至《海商法》适用的争议。