民法典下违背公序良俗合同无效的司法适用——兼评私法中的“社会公共利益”

赵 媛

（郑州大学，郑州 450001）

民法典出台前，我国《合同法》第52 条第4 款规定了损害社会公共利益的合同无效，该条款一般被认为是合同无效制度的兜底条款，承载着公序良俗条款的作用。①考虑到行文需要，如不特别说明文中的原《合同法》中“社会公共利益”说法，同公序良俗。但是在具体司法适用过程中却一直存在很多问题，如社会公共利益的类型和内容具有很大的不确定性，该条款与违反法律、行政法规强制性规定条款之间的关系不明，社会公共利益和公序良俗的内在关联，如何处理和行政规章、地方性法规之间的关系等问题，尤其如何有效把握私法中社会公共利益与合同利益之间的利益平衡处理等，都有待不断进一步细化研究为司法适用提供指引。而《民法典合同编》中又并未另行规定合同无效事由，而是直接适用《民法总则》关于法律行为无效的一般规定，这包括第146 条中虚假意思表示，第153 条中违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗，第154 条中恶意串通损害他人合法利益。可见最新立法不再采社会公共利益说法，而是统一采公序良俗的规定，不再进行刻意区分公序良俗和社会公共利益，但是合同无效制度不应完全忽略掉原有社会公共利益规则衍生出来的制度、理论，为有效防范公序良俗规则的滥用并更好适用该项规定，避免过度僭越法律而沦为“道德审判”的工具，有待不断地细化研究。

一、违背公序良俗合同无效的规范分析

从文义解释角度，公序良俗可以解释为公共秩序和善良风俗，“按照字面的理解，公序良俗中的公序是指国家社会的一般利益，而良俗则泛指社会的一般道德，二者在概念上均不确定，需要通过个案的具体化进行补充。”[1]同时合同违背公序良俗结合原《合同法》规定本质上仍是损害了社会公共利益，社会公共利益一方面必须要严格区别于一般意义上的个人利益，即按照通俗理解的个人利益和社会利益的区分来说，法治社会的建设正是围绕私法自治以期实现个人利益和社会利益的平衡，进而为私人自治设定边界，另一方面突出强调公共性要素，主要指向外部利益的不确性、人数众多等特性，也就是指向社会中整体性或多数、不特定人的利益。然而在实践中我们在进行社会公共利益具体认定时往往容易强调有别于个人利益的社会性指向，而忽视其公共性要素过度适用损害社会公共利益条款否定合同效力。

从体系解释角度，现有合同无效条款内容中包括有双方虚假意思表示，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；违反法律、行政法规的强制性规定；违背公序良俗。根据无效条款之间的法律关系，应当认为违背公序良俗合同无效条款实质是作为私法自治边界的兜底条款为宜，与违反法律、行政法规形成有效的互动关系，而恶意串通条款只是公序良俗原则的典型情形。另外从恶意串通，损害他人利益合同无效，如前文所说应当充分认识到一方恶意和双方串谋情形下，认定是否损害社会公共利益应具有差异性。

从历史解释角度，1955《中华人民共和国民法总则草稿》第14 条第1 款规定：“违反或规避国家法律、法令，抵触国民经济计划以及危害公共利益的法律行为，无效。”1955《中华人民共和国民法典（第二次草稿）》首次将其作为基本原则规定于第3 条：“民事权利受法律保护；但是民事权利的行使，不得违反法律或公共利益。”1981 年的《经济合同法》(已废止)明确采用社会公共利益概念，第7 条第4 项规定“违反国家利益或社会公共利益的经济合同”无效。此后，社会公共利益成为我国民事实定法上的重要概念，1986 年《民法通则》第7 条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”虽然我们通常对于社会公共利益和公共利益的概念不做区分，但是不可否认的是从具有普遍适用意义的法律行为到合同行为，涉及到了合同双方利益保护和平衡的问题，因此这里社会公共利益的内容要求应当超出了对于一般法律行为所要求的个人行为的一般标准。

从目的解释角度，就合同无效的本质而言，公序良俗条款应当主要是为私法自治设定边界，双方的意思表示一旦超出意思自治的边界，就需要否定合同效力，这在宪法中体现为公民自由的界限。但从私法的功能来说，私法应当以权利为本位，充分尊重当事人可以根据自己的意思表示实现自己的权利，而损害社会公共利益合同之所以无效，如果纯粹是单方的个人意思表示，一旦出现非法性，较容易否定其正当性，但是如果是双方法律行为，则需要涉及双方利益的均衡，不能轻易否定合同效力，而应强调致力于维护私人权利保护。

二、基本概念的梳理解释

（一）公序良俗与社会公共利益同一

有观点提出公共秩序是指社会公共利益，善良风俗则指公共道德，[2]这种将二者适度分离的观点主要是考虑到公共秩序带有相对的确定性特征，表现出较为明显的秩序利益，但是善良风俗则更为抽象和不确定，“公共利益”特征不明显，表现为较强的“社会道德”属性，只有与法律基本理念相符部分才是善良风俗。但是这种观点忽略了一个事实：虽然存在一定差异，但是从干预私法自治的角度，二者目的均是为了平衡个人利益和社会利益，设定行为边界，善良风俗同公共秩序一样，承载着社会公共利益，守护着契约正义的社会底线，二者差异在后文详述。

也有观点从规范分析角度提出《合同法》第7条对于社会公德是尊重，对于社会公共利益则是不得违反，社会公共利益有别于社会公德。事实并非如此，本条表述正是肯定了社会公共利益兜底作用，应当承载着和公序良俗同样的作用，不得违背，否则无效，只是对于社会公德的认定应当从严，这同样是前述公共秩序和善良风俗区分的效果。我们必须认识到：对于类型化的区分，不可避免会相互有一定交叉，但是正是这种差异推动法治的进步，但不应强调这种区分的绝对化。

通说认为社会公共利益和公序良俗二者等同，仅是立法中的不同表达，均包含公共秩序和公共道德两方面内容。[3]日本我妻荣提出公共秩序主要是指国家社会的一般利益，而善良风俗则指向社会一般的道德观念。前者指向国家政治、财政、金融、治安等秩序以及家庭秩序，后者则主要包括性道德、赌博，人身自由、家庭伦理道德、人类一般道德等。公序良俗是基于理性与伦理原则要求公民对于秩序与道德的遵从，私法自治是自由面向，而公序良俗则具有较强秩序面向，为维系社会共同体底线性的一般利益而为大家所公认的准则，是社会契约条款在民法领域的一种映射。应当肯定社会公共利益条款作为兜底性质的存在，主要是为私法行为设定行为边界，需要司法过程中有效平衡个人利益和社会公共利益。英国法系将之称为“公共政策”，指向一种很不确切的道德价值，基于社会现实需要的立法或法律解释原则；不取决于证据，而取决于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。[4]

（二）社会公共利益与个人利益的平衡

1.对立性特征。合同领域的公序良俗本质上是对意思自治设定边界，个人自由也需要服从社会正义，并最终是服务于所有人的幸福。正如最高院裁判观点指出社会公共利益为社会全部或者部分成员所享有的利益，强调利益享有者的公共性，受益范围一般是不特定多数人，应是在一定范围内带有共同性、普遍性、整体性的利益，同时还应涉及诚信、公平、秩序、稳定等基本的促进社会整体发展的因素。它与国家利益也不完全相同，国家利益主要是指国家作为主体而享有的利益，而社会公共利益主要是社会全体成员所享有的利益，当然国防安全等问题也同样可以认为是社会公共利益，也就是我们所说的公序良俗，而社会公共利益和个人利益的这种对立性特征较为突出。契约正义对契约自由的限制关键在于把握个人利益和社会利益的冲突与平衡，一方面是正当性问题，也就是通常所说行为边界，另一方面是介入必要性问题，也就是说这种损害是否严重到否定其效力的程度。

2.转化性特征。私人利益可以转化为公共利益，如诚实信用原则的公法领域价值和秩序要求，在于维护公法公共利益和秩序，要求每个个体信守诺言和交易底线原则，确保交易秩序规制和社会公平。其价值性在于公法通过强制性规定，要求私法个体严格遵守市场交易秩序和公共利益，体现公法强制性和协调性。诚实信用原则原本指向个体利益，但是背后的价值却同样承载着公共利益的属性，甚至合同利益的保护本身也是社会公共利益（秩序）的重要组成部分，不能将二者完全割裂。也有学者从《民法总则》第185 条论述了个人利益的公共化问题，公共利益与英雄烈士等部分人格利益的直接关联及“社会公共利益”表述，降低了公共利益的概括式规定所带来的概念的模糊性和不确定性。[5]

（三）公共秩序与善良风俗的区分

公共秩序主要有秩序说、一般利益说和社会公共利益说三种学说。秩序说是指国家和社会发展要求的一般秩序，包含着一国现行法律制度以及相关法律原则、理念。一般利益说指向国家社会一般利益，存在于法律体系本身的价值体系，包含宪法基本权利，也有观点在二元论基础上将公共秩序界定为法的价值体系和一般精神，包括宪法，但是不包括其他现行法。[6]社会公共利益说支持者较少，前文已经论述，此处不赘述。一般利益说更为可取，一方面秩序说过于空泛，且公共秩序只是社会关系的一部分，还有的社会秩序不属于法律调整范围，另一方面一般利益说更能体现出有效平衡个人利益、社会利益和国家利益等特点，符合立法意旨，根本目的是保护和增进人们的利益或财产。

善良风俗的道德属性面向基本上没有争议，关键在于把握其界限、标准。风俗一般是指某一地方文化长期演变得到遵从的习俗、礼节及禁忌等内容。善良风俗的标准应当突破原本风俗界定，是在法律化的过程中转化并被大众普遍接受的中等道德标准，是政治—社会体制的抉择，基准点是宪法基本抉择。“善良风俗是指国家社会的一般道德，其主要体现在一国现行法律秩序之中，同时兼括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中基本人权的规定。”[7]德国法只有善良风俗说法（实际指向公序良俗），即侧重于道德行为的一般准则，并由法院综合考虑所有理性思考的人均认为是正当的。“公序良俗原则具有将‘社会道德’转化为‘法律道德’，即最低伦理道德，从而具有净化法律行为内容，提高法律行为质量的功能。”[8]关于公共秩序和善良风俗的关系：（1）统一说将二者等同，有的肯定秩序特性，强调道德规则的强制也是为了维护社会秩序，善良风俗是公共秩序一部分，法国学者就肯定了善良风俗的消亡，也有的采善良风俗说法，德国法认为公共秩序属善良风俗一部分，避免因为强调公共秩序而忽略道德属性。我国也有学者支持后者，“公序良俗反映了国家、社会、民族的基本价值观和利益要求,是社会大多数人的一般道德标准。是否违反公序良俗,就是看是否在社会大众可以容忍的范围内。”[9]（2）区分说主张共秩序指向外部秩序，而善良风俗则侧重于内在道德，二者范围并非完全一致，更多是相辅相成，如果无视二者差异，只会加剧概念不确定性，公共秩序相较于善良风俗而言，处于伦理中立，而善良风俗则是道德审判。公共秩序主要是从国家角度出发，带有公权力干预色彩，强调命令服从，或者扩大意义上社会占主流的价值观念和公理基础上，大多数社会成员自愿接受的秩序。而善良风俗带有明显非法律化的道德特征，具有更强的自发性、自愿性。

事实上，公共秩序和善良风俗共同作为契约自由的界限，必然存在一定共性，主要是为维护社会公共利益的存在，带有突出的“秩序”共性，但是善良风俗明显具有更强的道德属性，也就是通常所说公共道德，并不像公共秩序一样带有明显的强制性和确定性，本身更加的模糊、不确定，因此存在极大的解释余地，这样便可能造成法官任性为主观性判断的危险。因而在司法适用过程中应当把握这种差异，在善良风俗通过一定方式固化为伦理秩序，带有更强的规范特征的时候，应当尽可能先用公共秩序，而不用善良风俗，如果能够在前者得到解释，则不需要借助后者。

（四）公序良俗对宪法基本权利的维护

公序良俗作为契约正义的守护者，起着维护社会底线（一般利益和一般伦理道德）的作用，而宪法也主要是通过维护社会基本秩序、公平正义等来维护公民基本权利，虽然按照传统观点，宪法的义务主体指向国家，而原则上不应在私法上发生效力，但是正如很多学者普遍认同的公序良俗承载着现行法秩序和现行法的价值理念，当然包含着宪法有关基本权利保护内容。事实上，法院在适用法律原则审理案件的时候，应当援引基本权利条款来论证其对法律原则的理解，通过对基本权利与法律原则的关联性分析，法律原则之内涵的不确定性被较大程度地客观化，基本权利的精神被合乎逻辑地注入到了对法律原则精神的诠释之中，法官通过法律原则进行自我价值理念逻辑走私的风险由此得以避免。

也就是说，基本权利虽然不可能发生私法上的请求权的效能，但是应当在违反宪法基本权利条款的情况下，适用违背公序良俗否定其效力。正如德国所主张的法律秩序存在主要是为了拒绝为不道德行为提供强制力保护。“基本权利在内容上的实现，需要借助包括公法和私法在内的所有法律的具体化，以限权为宗旨的公法固然是基本权利之精神的体现，崇尚契约自由、私法自治的民法同样也是基本权利精神由以实现的重要形式”。[10]

（五）公序良俗和诚实信用的共性

有学者将公序良俗与诚实信用原则严格区分，公序良俗是对法律行为的内容进行审查，不能通过审查则不能成为法律行为的内容，而诚实信用原则主要对权利的行使进行审查，即产生权利的法律行为并未被否定，而只是某次不当行使行为，如果符合诚实信用仍有继续行使之可能，而且公序良俗是最低标准要求，诚实信用是较高的行为标准，背俗都背信，背信未必背俗，对于逸出公序良俗控制的法律行为，仍得基于诚实信用进行调整，二者的适用顺序上应当是先根据公序良俗审查内容，之后再审查权利的行使。[11]

事实上，正如前述社会公共利益和个人利益关系部分所提到的，这种区分在一定程度上固然能够实现法律的操作精确化，但是过分强调二者的差异而忽略其内在的共性，反而容易导致适用的偏颇，如果坚决奉行公序良俗优先于诚实信用，在认定合同效力之时忽略了诚实信用原则的考虑，不能不说是对合同效力、私法自治精神的一种践踏。

三、民法典背景下违反公序良俗条款的司法适用技术建构

（一）司法定位：“例外”干涉原则

只有明确违背公序良俗条款合同无效的司法定位，法官才能更好扮演自己社会正义守护者的角色，既不能沦为公权力的“干预工具”，也不能成为善意的传道者。二元论下，合同违反法律、行政法规强制性规定，法官的论证任务主要是尽可能地维护合同效力，寻找支撑合同有效的理由，如并未实质违反或者已经得到纠正等，而违反公序良俗条款，法官的主要论证任务则是说明违反何种公序良俗（社会一般利益、一般道德）、严重程度、利益衡量等综合认定是否必须、只能使合同无效，并从严把握。虽然公序良俗条款似乎赋予了法官造法权力，根据实质正义理念，按价值观点和社会道德的发展进步，否定合同效力，但是在我国语境下应当是法官的一种解释权，在法体系下的一种框架性解释，这就是说去发现并证明该社会底线的客观存在，符合大多数人心理预期，并且应当是为了实现个案正义，并进行充分的论证说理，不能任意侵犯契约自治，私法的世界里私法自治具有程序上与价值判断上的双重优先性。[12]

但是必须认识到：私法的本质是维护公民自治，肯定契约自由，而契约正义作为一种例外，应当从严把握，不能片面地坚持社会公共利益必然高于个人利益，一昧地否定合同效力，置各方合同期待利益于不顾或者轻易否定其正当性，背离私法自治的初衷。正如有德国学者提出用剪裁理论来限制公序良俗，一则是这种道德秩序法律化选择具有底线性，不能认为民法的伦理标准极高，二则是不能认为法律服务于道德，绝大部分道德不能转化为法律义务。[13]总之，公序良诉从现代法本位来说虽然是指向国家干预，但是本质上不能反过来侵犯我们来之不易的自由，而应有效平衡，保持谦抑性，限制法官自由裁量。

（二）裁判原则：个案具体认定原则

由于违反法律、行政法规的强制性规定和违反公序良俗具有适用的相似性，也因此很多学者支持一元说，效力性强制性规定和管理性强制性规定区分的关键就在于是否损害社会公共利益，但是有学者提出了质疑，这实际上仍然是一刀切的做法，容易从规范效力的本身出发去界定违反规范的效果。[14]事实上在公序良俗的适用过程中也存在这个问题，如涉及性道德的问题，一旦涉及便当然触及社会底线，合同也因此无效，而这在司法实践操作中最为常见。合理的做法应当是在法律价值与民俗价值、法律秩序与生活秩序之间、社会公共利益和个人利益的衡量等充分考虑、论证，寻求一个符合社会要求的可接受结果。事实上对于公序良俗原则适用采取个案认定原则在理论层面几乎没有太大的争议，因为合同是否损害社会公共利益（公序良俗）应当是一种客观的评价，不仅要考虑行为当时，甚至要考虑到由于行为持续到纠纷发生时的认定，还要客观分析社会价值是否发生了变化等，如前述最高院判例中提到的由于立法变化，根据现行法已经不会损害社会公共利益等情形，但是并未得到有效推广，尤其是有些行政规章或者涉及婚姻家庭道德等问题的适用仍过于僵化，在未来司法中必须贯彻这一原则。虽然我国司法实践中针对婚姻关系中过错配偶方对第三人的赠与认定违反公序良俗而无效这一做法整体值得赞同，但是如果第三人对婚姻事实并不知情的，不应认定为违背公序良俗，这种赠与是有效的，因为相较于不知情的第三人，无过错配偶方可以认为至少存在信赖上的疏忽。[15]

以最高法院公报案例2009 年第9 期“安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案”为例，虽然有关射幸合同的管理通常涉及到社会公共利益，一审考虑到变相投资认定为损害社会公共利益，二审认定未参与销售结算，一次再审认定因为按照比例提取费用超出收取服务报酬范畴，二次再审最高院认定其实质并未参与销售工作，而且收取费用也并未影响其他资金比例的约定，并未实质损害社会公共利益。该案中社会公共利益的发现具有较大的模糊性、不确定性，因而必须个案分析认定，不能认为违反相关规范，即构成损害社会公共利益，在不能确实证明或者无法证明情况下应当认定为不损害社会公共利益，也就是不违背公序良俗为宜，同时应当具体个案分析认定，不能停留在“真空”当中。我们不能希望一劳永逸地只要违背相关规定或者涉及相关领域就迫不及待地去否定合同效力，而应当将这种公序良俗的个案认定理解为“事实性”的审理，而不能是“纯规范性”的审理。

（三）利益衡量：多元综合因素考虑

公序良俗的个案事实分析是否实际违背公序良俗，应当考虑相关因素进行综合考量。违反婚姻道德等的遗嘱效力评价中，如何评价遗嘱具有开放性，每一种观点都应当纳入到考量当中，相互竞争互补，而不是完全排斥，既是不断试错的过程，也是不断接近答案的过程。“法律行为是否违反公序良俗，应就法律行为的内容，附随情况以及当事人的动机、目的及其他相关因素客观综合的判断。而判断的时间应以法律行为作成时为准。”[16]一般主要包括有关“不道德”是否为当事人知悉、主观动机、时间因素、地域因素、以及是否严重到必须无效，不能妄图用私法职能去替代公法职能，应当回归私法自治的本质。

1.公序良俗条款和强制性规范的关系。一直以来，公序良俗和强制性规范的关系存在有一元说和二元说。一元说认识到了二者共性，基于契约正义而限制契约自由，却忽略了强制性规范的确定性、规范性等特征，完全适用公序良俗看似公平，实则完全依赖法官自由裁量，增大了法律不确定性，过于理想而缺乏操作可能性。二元说更为可取也是各国普遍做法，当然二者存在互动，公序良俗的适用可以借鉴有关强制性规范的适用规则的限制，如效力性规范和管理性规范的区分。同时公序良俗识别过程中法官应避免的主观法律感情，“须适用社会上可探知认识的客观伦理秩序、规范、价值以及公平正义的原则来确定判断标准”。[17]而这种相对明确的一般判断标准通常体现在现行法秩序的规范原则及价值理念，尤其是公共秩序的标准，有效限制法官随意价值判断可以充分体现社会合意，使得裁判结果被普遍接受。尤其是我们可以参照有关强制性规定的情形，尽可能地限制公序良俗条款的适用。

2.公共秩序和善良风俗的差异适用。公共秩序和我们一般所说的强制性规范等适用最为接近，而对于有关公共秩序的发现和识别更为容易，但是善良风俗具有更强的道德面向，也就是我们通常所说的公共道德，但是这种道德只能是将维系社会存在、发展的最低伦理标准囊括进来，也是一般社会道德走向法律化的重要途径。公共秩序相较于善良风俗，更容易识别并得到保护，而后者在于合同利益衡量过程中，不应当轻易否定合同效力，因此有学者甚至主张不应当保护善良风俗，这是属于个人道德的范畴，在未来的立法、司法过程中应不断深化这方面的内容。这里的差异关键在于：公共秩序应当去借鉴有关强制性规定和相似规定的效力综合认定，而善良风俗则要考虑更多的道德、伦理面向，考虑因素更多，主观动机等考虑更为重要，在适用过程中把握更加严格。

3.充分考虑当事人主观因素。现行立法规定较为刚性，并未区分主观因素适用上存在差异，又由于我国是制定法国家，法官在没有明文规定的情况下很难去作为例外的认定，因而无论是违反法律、行政法规的强制性规定，还是违背公序良俗，法官总是习惯性地根据法律行为（合同）本身去客观评判是否有“不法性”，而不去考虑双方当事人主观动机、知情与否等情形，这是未来司法需要重视的问题。有学者针对争议较大的处分财产给情妇的遗嘱效力认定，研究了德国目前对与性道德有关的违反公序良俗案件的处理原则是区分当事人动机：为决定、维持或者酬谢性关系是违反公序良俗；为保障情妇生活的则为有效。[18]法国法区分原因非法和标的非法，原因非法中提到了合同当事人为了建立或保持不正当关系而对情妇的赠与传统上也被认为原因非法，而这需要去探明当事人是否想要违反公共秩序，而且需要限定在决定性动机，而不能是过于扩大。[19]如果一方并不知道对方已婚，这种情况下，对于所得财产挥霍一空，之后反而会面临索赔难谓公平，而单纯依靠合同无效之后根据双方过错承担损失，这里并不存在真正意义上的损害也无法得到救济。

4.明确保护利益内容的区分。为了有效防范公序良俗的滥用，法国法从总体利益和个体利益保护差异区分合同绝对无效或者相对无效，前者是国家社会有序运行的最根本利益，如果违反政治公序、指令性经济公序以及善良风俗的绝对无效，而保护性经济公序相对无效，当然这种区分是相对的，仍旧需要法官在实践中不断总结，遵循谦抑性和比例原则，[20]也有观点坚持违背公序良俗是对秩序底线和道德底线的破坏，侵害非特定人利益，应当绝对、全部无效，否则还会不断出现，而对于一些保护一方当事人情形的公序良俗违背如暴力行为则应当缓和，采取部分无效甚至是可撤销的规定，[21]这种利益区分保护应当在司法论证中有所体现。

5.尽可能考虑多重道德因素。公序良俗和强制性规范的区分不仅仅是适用把握上的差异，正如德国法将公序良俗主要认定为善良风俗一样，公序良俗本身带有较强的道德性，即使是公共秩序，相较于明确的立法规定而言，也主要是从一般法理去发现和识别，带有不确定性。而善良风俗本身就是公共道德，是根据一般道德伦理标准去发现，因而不宜将某一方面的道德规律放大或者权威化。比如我们常说的性道德或者婚姻家庭道德的维护，需要综合考虑其他的道德因素，这样才更有利于保护私法自治，避免过度滥用公序良俗。如婚外同居违反婚姻家庭伦理道德，但是如果为了解除同居关系补偿另一方，且另一方不知情的通常应认定为有效的。同时也要考虑财产属于个人财产还是共有财产，财产的数额是否较大等因素，也要避免出现变相鼓励男性玩弄女性的现象。正如有学者针对泸州遗产案提出除婚姻关系外，还要考虑原配逼走遗嘱人，遗嘱人和原配分居五年以上等因素，可以有效削弱婚姻道德因素，反对把婚姻道德过于绝对化，因为道德判断本身就是价值选择，具有很大不确定性。[22]

6.尽量维持合同效力原则。私法的本质是鼓励、支持私法自治，而不能沦为公法或者道德的附属品。需要具体认定是违反公序良俗，在这个过程中应该还要在一定程度上体现出民事合同和商事合同的区分，尤其是有些政策性变迁使得商事合同已经符合现行法规定，更不宜轻易否定其合同效力。尤其是在无法充分证明实际损害社会公共利益，违背公序良俗的情况下。同时，如果是偏向于私人利益保护，应当尽可能采取相对无效、部分无效的处理，伴随着时间发展合同无效的因素已经不复存在的，应当保护双方当事人的合理期待。退一步即使否定了合同效力，也不能置当事人利益于不顾。我国招投标规定中在合同无效后，对于一些已经交付的工程参照双方订立的合同价款进行结算，本质上就是在尽量维持合同效力。

（四）适用前提：充分说理论证原则

公序良俗的判断，需要符合一般社会善良合理的认知标准，对此，司法者应当对其“法律续造”的过程进行充分详细地说理和论证。正如有学者所说，公序良俗原则并非法律规则，需要经过法官的创设性解释，消除法律原则之间的内在分歧，应当受到必要限制。[23]公序良俗条款相较于法律、行政法规的强制性规定来说，具有很大的不确定性、模糊性等问题，需要法官根据现行法和法律精神，结合有关宪法基本权利条款内容以及社会一般伦理道德去发现该“社会底线”的存在，尤其是个案认定中利益衡量的问题，对于当事人的动机，主观态度以及相关的其他因素等，对于合同无效必须提供充足的理由。

（五）完善空间：指导案例制度的完善

指导案例制度除了可以完成案件类型化目的提供相对明确的指引外，对于一些可能的价值判断因素考虑更具有指导意义，尤其是一些“同案不同判”情形，有效区分做出不同认定的考虑因素，具有更强的指导意义。公序良俗原则的类型化适用不仅有利于实现个案正义，而且较大程度上缓解了该原则对法的安定性的危害。诚如王泽鉴先生所言：“公序良俗原则作为一个需要价值判断、具体化的概括性条款”。[24]梅迪库斯甚至主张放弃对善良风俗作统一定义，“而应当满足于描述同样类型的、可认定存在违反善良风俗的案例”。[25]指导案例的适用并不意味着公序良俗的封闭，在未来出现新的事由仍会不断扩大适用空间，而且通过类型化去探索出适用的一些基本的标准，考虑的因素，甚至是论证说理的步骤等，对于公序良俗这类兜底性、且对私法自治有较大干预的规定，指导案例的适用和推广是很有必要的。

四、结论

总之，在私法自治的基本精神下，公序良俗原则作为一种例外的干涉必须从整体上进行限制，法官作为社会底线维护者角色，既不是政府的守护者，也不是道德传播者，应当自觉把握好合同中个人利益和社会公平利益的平衡，综合考虑各种因素，尤其是把握好公序良俗和强制性规范的关系、公共秩序和善良风俗的区分、当事人主观动机、合同客观履行情况、损害社会公共利益的严重程度、合同利益的保护等各方面进行个案具体认定，完成充分地说理论证，尽可能地去发现并符合社会一般性的标准，而不能是法官个人主观性标准。