“明显不当”适用标准的困境与重构

摘要：《行政诉讼法》于2015年修改的过程中，在第七十条第六项中将“明显不当”作为行政行为违法的认定标准，并将其作为行政行为予以撤销的情形，为法院在判断行政行为的裁量是否合理提供了审查依据。应当从《行政诉讼法》第70条的整体进行把握“明显不当”的内涵，即行政行为既不能违背法律规定的同时，亦不能与常人所应具有的常识、常情以及各种规则、惯例、立法目的等相背离。合理原则包含比例原则、公平公正原则和考虑相关因素原则。“明显不当”在以上三种原则中均有得到体现。因此，“明显不当”属于合理性审查的范畴，其独立于合法性审查之外。合法性审查与合理性审查应当分开，不能一以贯之地坚持合法性原则不动摇，既要审查行政行为的合法性又要审查行政行为的合理性。同时，司法裁量对滥用职权与“明显不当”的适用区别主要在于客观上结果不当与主观上的恶意，各有侧重。

关键词：明显不当;合法性审查;合理性原则 ;滥用职权

一、问题的提出

未修改《行政诉讼法》之前，司法审判要进行合法性审查。合法性审查原则是行政法重要的原则，但是随着时代的发展，传统的机械的合法性审查模式并不能满足现有司法实践发展的要求。为改变这一现状，2015年修改的《行政诉讼法》将“合理性审查”引入了司法审判的视野，第七十条新增规定“明显不当”的结果认定。在此情形之下，继滥用职权之后，在坚持合法性审查原则的同时又能实质性化解争议的目标导向下，“明显不当”亦成为可判决撤销的情形之一。

但对于“明显不当”究竟如何理解，无论理论界或实务界均未达成统一的共识，继新法颁布之后最高法发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中，对于此问题亦无任何说明。“明显不当”究竟应当作何理解？司法审查中对于“明显不当”如何界定，属于合法性审查还是合理性审查，与其他概念如何区分等均存在一定的争议。本文基于现有法律规定及理论研究，对以上问题进行分析，以期能够找到在现有的行政诉讼法体系下“明显不当”的合适定位，得出一个较为明确清晰的标准。

二、“明显不当”的概念

自“明显不当”在《行政诉讼法》第70条规定中出现，取代之前“显失公正”提法以来，关于其概念内涵，学界未达成统一共识，对于“明显不当”的理解，有的论者认为“明显不当”并不违法，其只存在合理性问题。1持相反观点的论者认为“明显不当”已不在合理性的界限范围之内，其已构成实质性违法。2在司法实践中，对于“明显不当”概念的界定亦未达成统一的共识，有观点认为由于“明显不当”是指其行政行为违背比例原则、对待行政相对人不平等、不遵守正当程序，因此司法审查可从这三个要素来判断行政行为是否构成“明显不当”。3也有论者将判断行政行为“明显不当”的标准分为一般标准和特殊标准。其中，一般标准指的是司法审判中法院在考虑当事人的主观标准之时，从普通理性人的角度判断行政行为是否违背常识和常理;而特殊标准则包括，行政行为不坚持正当程序原則、违反诚信原则、违背公序良俗等。4综上，本文认为应结合《行政诉讼法》第70条整体规定把握“明显不当”的概念，在不能与一般人所应具有的常理、常识相悖的情况之下，亦不能违反法律、行政法规等相关规定。

三、“明显不当”为合理性原则范畴

“明显不当”是法院对行政行为合理性进行审查的依据。在“明显不当”的适用上，行政法的合理原则不仅为司法实务提供重要指导，在保障行政相对人的合法权益之时有助于判断行政行为是否合理。

（一）“明显不当”体现于比例原则

学术界对于比例原则与过罚相当之间的联系并未形成共识，有论者认为，在行政处罚领域中，比例原则等同于过罚相当原则。5有论者提出，比例原则获得了我国现行行政立法的支持。6还有一种观点认为，比例原则与过罚相当是包含与被包含的关系，同支持这一观点的论者却对此有不同的看法。一种观点认为，过罚相当原则属于比例原则，对此，其提出比例原则是被广泛应用的公法原则，其具有丰富的含义，主要内容不仅包括最小损害原则还包含罪罚相当原则。7还有论者认为，比例原则的不限于行政处罚领域，但是在行政处罚领域内除了考虑对相对人合法权益的保护等因素外，过罚相当原则也是应考虑的因素之一。

本文认为，比例原则主要是指适当性、必要性和损害最小原则，三个原则之间的关系是层层递进。司法实务中审查行政行为运用比例原则之时，先看该行政行为是否适当，再考虑其行为的发生是否有必要，最后审查是否遵守损害最小的均衡原则，在以上任一认定行政环节上有问题，即可视为“明显不当”。

（二）“明显不当”体现于公平公正原则

行政机关所作出的行政行为必须保持公平与公正，不得出现差别对待的情况，且行政机关所作出的行政行为必须符合常识，遵循客观规律。8在平等对待原则的背景之下，行政机关作出行政行为之时应当保持客观与公正的态度。实务中，在无任何其他正当理由之时，行政主体对待行政相对人应当保持平等与公正。若行政主体不遵守平等对待原则而给当事人造成损失，违背法律规定之时有违公平、公正原则，即有违“明显不当”。具体案例如，云和县公安局与刘仁招处罚上诉案9违反公平公正原则也即行政行为属于“明显不当”情形而应予以撤销、部分撤销或者责令重做的。

（三）“明显不当”体现于考虑相关因素原则

行政机关应当结合多重因素来作出行政行为。首先，要遵守合法性原则。其次，若无法律规定之时，可通过体系解释来确定行政主体作出行政行为之时应当考虑的因素。除此之外，还应当考虑行政行为的作出是否会与立法精神和原则相违背等。因此，行政机关在应当考虑而未考虑相关因素的情形下均可能体现为“明显不当”。

“明显不当”的理解，应该与理性大众的认知相一致。可将事实的认定作为审核证据的标尺，与司法机关相比，执法经验、行政流程、管制技术对于执法机关尤为重要。虽然行政机关可以其立场做适当的行政裁量。10但行政机关应在合理的监督范围内拥有裁量权，且实务司法中对于“明显不当”的判断，应当保持适度的审查，不能过分的干预。因此，司法对行政机关的行政裁量进行审查之时应当尽最大可能保持行政的自主性与司法对行政干预之间的平衡，以求达到最大的效益。

四、“明显不当”包含滥用职权

通过前文对“明显不当”概念的理解，能够对“明显不当”有更清晰的认识，然而，在相关行政概念中，滥用职权与“明显不当”是经常混淆的一对概念，全国人大法工委在其1989年及2014年的两版《行政诉讼法释义》中对滥用职权的概念表述一致，均为：“行政机关虽在其权限内作出行政行为，但若其行使职权具有不正当性，即违背了法律授予其权力的目的。”11但在 2014 年的释义对于滥用职权的定义作出新的解释，其认为，滥用职权是行政机关在作出行政行为自由裁量时所犯下的主观过错，其表现合法但实质却不合理。

有论者提出，行政机关如果对不确定的法律概念作出严重不合理的解释即属于滥用职权的行为。不合理的解释包含“任意扩大或者限缩不确定概念的解释”、“前后不同的法律概念的解释”12，但也有论者认为，无论是程序问题或者是法律问题他们都有自己的审查标准，如果将其一律纳入滥用职权的审查范畴之内，会造成滥用职权含义的泛化和滥用，不利于法院对于行政机关司法审查标准准确性的建立。13

“明显不当”与滥用职权两者概念的并不是互斥关系而是交叉关系。滥用职权并不一定只是滥用裁量权，但行政机关必须具有主观上的故意和过失，而“明显不当”必须是严重不合理地行使裁量权，不限于故意或过失的主观意思。14由此可见，在《行政诉讼法》修改后，司法机关可以将“明显不当”作为标准，对行政机关行政行为裁量的合理性进行审查，而对滥用职权含义的争论，也可以通过“明显不当”的理论来进行阐释。

结语

“明显不当”是当代法治发展的产物，人民法院在运用“明显不当”对行政裁量行为进行司法审查之时亦开辟了新的方式。但是无论是立法亦或理论界、实务界对于“明显不当”的含义以及如何适用均为达成统一的共识，且实务界对于“明显不当”的适用于理论界的适用情况大相径庭。就目前来说，对于以上问题并没有一个明晰的解决方式，仍需理论界的进一步探討以及实务界的进一步完善与改进。

作者简介：

苗玉霖（1994—），女，海南大学法学院2019级硕士研究生，宪法学与行政法学方向

课题：2020年海南省普通高等学校研究生创新科研课题“利用特区立法权推进海南自贸港建设路径研究”（编号：Hys2020-25）

注释：

胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2010年版，第491页。

2 何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期，第75页。

3 史笔、曹晟：《新<行政诉讼法>中行政行为“明显不当”的审査与判断》，载《法律适用》2016年第8期。

4 蔡维专：《对行政诉讼法中明显不当标准的思考》，载《人民司法》2016年第16期。

5 余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期。

6 胡建森、蒋红珍：《论最小侵害原则在行政强制法中的适用》，载《法学家》2006年第3期。

7 胡建淼：《行政法学（第四版）》，法律出版社2015年版，第54页。

8 罗豪才：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社 1999年版，第58页。

9 浙江省丽水市中级人民法院（2016）浙11行终36号行政判决书。

10 陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第149页。

11 胡康生：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出社1989年版，第92页;信春鹰：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第190页。

12 朱新力：《行政滥用职权的新定义》，载《法学研究》1994 年 03 期。

13 何海波：《行政诉讼法（第二版）》，法律出版社2016年 版，第323页。

14 滕亚为，康勇：《论行政诉讼变更判决的适用范围》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2015 年第 29 卷第 10 期。