我国应急政府采购立法规制研究

□文/吕汉东

（河海大学法学院 江苏·南京）

［提要］应急政府采购作为一种非常规的政府采购方式，是突发事件的重要应急措施之一。应急政府采购追求的是应急状态下的采购效率，无法适应常规政府采购的规范化。实践中，我国《政府采购法》将应急政府采购从其适用范围中排除，导致法律法规层面缺乏对应急政府采购行为的规制。基于规范应急政府采购制度，完善其法律制度，提升国家应急保障能力的需要，有必要立足应急政府采购的本质和目的，以规范采购程序、建立监督机制为着眼点，完善我国应急政府采购立法规制。

一、引言

2020年新冠肺炎疫情爆发之初，党和国家第一时间积极响应，财政部及时出台了相关通知，为应对疫情的应急政府采购开辟了“绿色通道”。应急政府采购在此次抗击新冠肺炎疫情中发挥了重要作用。例如，通过应急政府采购工程项目的方式，武汉的火神山、雷神山医院仅用10天时间便建成，极大地解决了新冠肺炎患者集中收治的难题。由于应急政府采购对效率的追求与常规政府采购规范化的目的相悖，我国《政府采购法》将应急政府采购从其适用范围中排除，实践中应急政府采购主要依据规范性文件和地方性条款开展，法律位阶效力低，导致采购活动中出现制度性供给不足、采购效率偏低等一系列问题。因此，有必要以此次抗击新冠肺炎应急政府采购为契机，完善我国应急政府采购的立法规制，健全应急政府采购制度，规范应急政府采购程序，提升政府应急保障能力。

二、应急政府采购的内涵

对于什么是政府应急采购，我国目前尚无统一权威的界定，实践中多将“紧急政府采购”与“应急政府采购”进行概念上的混用。我国《政府采购法》中有三处条款与紧急采购有关：一是第30条规定的“采用招投标所需时间不能满足用户紧急需要的”，是可以使用竞争性谈判的条件之一；二是第31条规定的“发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的”，是使用单一来源采购方式的条件之一；三是第85条规定的“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购”，是排除《政府采购法》适用的情形之一。这三处“紧急”字面表述相同，但有根本差异。通过对《政府采购法》的整体考察，可以发现：第30条、31条中的“紧急”是在采购计划之内发生的紧急情况，只是出现了采购工作中的一般不可控状态，为了保证采购任务的顺利完成，采用竞争性较低的采购方式；第85条的“紧急采购”是超出采购计划预估情形的“紧急”，其所针对的应是不能预见、不能避免、不能克服的严重事态，其法律后果是排除《政府采购法》的适用。因此，《政府采购法》第85条规定的“紧急采购”才是本文的研究对象——应急政府采购。

本文之所以采用“应急政府采购”的表述，是基于以下两点原因：其一，能够与《政府采购法》中规定的常规政府采购中的两种紧急情形下的采购相区别；其二，更能与突发事件中作为应急措施的政府采购实际相契合。与紧急政府采购相关联的一个概念是“紧急状态”，我国宪法规定，全国人大常委会和国务院有权决定全国或局部地区进入紧急状态。新中国成立以来，我国从未宣布过任何紧急状态，疫情防控期间部分地区只是宣布进入“应急状态”，其依据是《突发事件应对法》。因此，使用“应急政府采购”的表述更符合实际。

根据《政府采购法》第85条的规定，可以将“应急政府采购”理解为“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购”。《民法典》第一百八十六条对“不可抗力”进行了界定，即不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。立足于《政府采购法》中一般政府采购的含义，结合《突发事件应对法》中的相关规定，本文认为，应急政府采购是指政府为应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件，使用财政资金采购应急所需货物、工程和服务的行为。

三、我国应急政府采购立法规制的完善

作为政府采购的“绿色通道”，应急政府采购面临的情况紧迫，是一种特殊的政府采购活动，与一般意义上的政府采购相比，应急政府采购具有时间急迫、需求急切的特点。常规状态下，政府采购作为一种采购控制程序，旨在通过公开和竞争的程序，保证公共资金的使用效益，需要执行一套严格的采购流程，讲究公开透明，采购周期较长，程序较为复杂，追求的是采购的规范化。应急政府采购的目的是应对突发事件，需要反应迅速、程序简单，即快速地确定采购需求，快速地完成采购任务，追求的是采购的效率。效率和规范化之间存在着一定的矛盾。有观点认为，应急政府采购的首要目标是满足突发事件应急所需，不强调竞争，或者说在紧急采购需求下往往并不存在竞争空间，提高效益、廉政建设等其他目的均处于次要地位。但亦有观点认为，即使在疫情等突发事件之下，也不代表着采购可以无序和随意，具体操作还应当有较为规范的方式、流程和相应的监管，既要高效便捷，也要落实公开、公平、公正的原则。从应急政府采购的目的和新冠肺炎疫情下的应急政府采购实践来看，应急政府采购的效率与规范化并不矛盾，反而相互依赖、相辅相成，完善应急政府采购立法规制具有一定的必要性。

（一）完善应急政府采购制度。如前文所述，应急政府采购的目的与《政府采购法》的立法理念相矛盾，因此，《政府采购法》中明确将应急政府采购从其适用范围内排除。尽管2010年《政府采购法（征求意见稿）》第一百一十三条规定，紧急采购（应急政府采购）由国务院财政部门另行制定管理办法，但在2015年正式实施的该条例中却没有见到相关的内容。

通过对我国现行的法律法规进行梳理，可以发现，截至目前，我国尚未出台专门性的法律法规对应急政府采购进行规制。实践中，大多通过临时性规范加以协调，例如，此次抗击新冠肺炎疫情中，财政部发布的规范性文件《关于疫情防控采购便利化的通知》（以下称《通知》）。与法律法规相比，规范性文件和地方性条款法律位阶低、效力弱，实践中往往出现应急采购制度性供给不足、采购时无章可循、采购效率偏低等一系列问题，导致其无法及时应对突发性事件。因此，有必要加强应急政府采购的立法规制，完善应急政府采购制度。

（二）规范应急政府采购程序。程序对提升效率具有重要的促进作用，在以效率为追求的应急政府采购中更应该用程序对规范，提高采购效率，保障采购效果。一是启动和终止条件。根据《政府采购法》中的规定，当发生自然灾害等不可抗力事件时才可以启动应急政府采购，但没有客观明确地列出启动条件，造成地方财政部门往往不敢第一时间启动应急政府采购；应急状态消失后，应当恢复正常的采购程序，实践中由于没有明确的应急政府采购终止条件和程序，使得一些采购部门在应急状态消失后依然有意或无意地以应急政府采购的方式进行采购，例如，2008年汶川地震100多天后，什邡市国土局还是以紧急采购的方式购买了移动硬盘。二是采购过程中的程序。为满足应急采购目的，不因采购周期延误应对突发事件的处理时机，应急政府采购往往会以快为准则，采购过程中不仅不采用招投标等方式，甚至不签署书面合同，仅要求供应商口头报价。采购过程没有程序的规范，极易陷入一种混乱、无序状态，出现采购的质量参差不齐、天价采购甚至滋生腐败等问题。没有一个明确的程序作为依据，一线的采购人员往往无所适从，有些虽然及时完成了采购工作，保障了应急需求，但也会面临着承担规避政府采购责任的法律风险。三是采购全程的信息公开。尽管突发事件无法提前预知，不能要求采购人在事件发生前和事件持续中始终有适当的采购计划和预算，但应急政府采购的全过程应当符合政府信息公开的要求。通过信息公开，保证采购活动的公开性、透明性和公平性，保障社会公众的知情权，更好地对采购中的采购部门和供应商的行为进行监督。我国已建立政府采购信息公开制度，也应通过立法保障应急政府采购活动的信息公开，加强对应急政府采购的社会监督。

（三）提升政府应急保障能力。政府应急保障能力不仅取决于应急状态下的物资采购和调度能力，也取决于事前必要的应急物资生产、储备能力。从过往应急政府采购的经验来看，政府部门在突发事件发生后才出台临时规定或者发布紧急通知。一方面虽然相较于立法工作的繁复性和周期性长，临时规定和紧急通知的时效已经相当快，但还是有所滞后。例如，2020年1月24日，武汉已经开始了火神山医院的建设，相关建设和医疗物资也已经开始了采购，两天后财政部办公厅才发布了《通知》，要求建立采购“绿色通道”，因此在这两天中，应对新冠肺炎疫情的应急政府采购工作实际上可能是无据可依和混乱的。另一方面这些临时规定或紧急通知都是仅限于突发事件发生后的应急，对事前的预防以及应急政府采购的准备工作无法规范。在某种程度上来说，政府应急采购过程中对救灾物资的货源、存量、产能是掌握不足的。仓促之间进行采购，可能造成政府无法找到优质货源，议价时处于不利地位，采购效率低下，地区、部门间协作性不强等问题出现，最终导致采购成本无法合理控制、采购质量得不到保障、采购需求难以得到高效满足。

以此次抗击新冠肺炎疫情为例，政府能不能迅速进行高质量的应急采购关系到一线老百姓和医护工作者的生命安全，有必要通过立法完善政府应急采购的突发事件事前准备机制、事后响应机制，通过提高采购的效率、效益、效果，提升政府应急保障能力。

四、完善我国应急政府采购立法规制的建议

通过完善立法规制，可以健全应急政府采购的制度，提高其法律位阶效力，让应急政府采购工作有章可循，能够在突发事件发生前有相应的预备机制，在突发事件发生后能够迅速启动应急政府采购，提高采购的质量和效率，提升政府应急保障能力。鉴于应急政府采购有其自身特殊性，完善我国应急政府采购立法规制需要注意立法的协调性，注重对采购程序的规范以及对采购活动的监督。

（一）加强应急政府采购立法的协调性。应急政府采购本质上是一种政府采购活动，目的上是突发事件发生后的一种应急措施。因此，在立法过程中需要加强与既有的政府采购、应急管理法律制度的协调性。具体而言，一是要符合政府采购法律制度中的一些基本原则和共通的规则。《政府采购法》中的一些基本原则是可以用于应急政府采购中的，如应急政府采购中必须遵循诚实信用原则；常规政府采购法律制度中符合应急政府采购目的或者其相较于常规政府采购没有特殊要求的，常规政府采购法律规则也可以适用于应急政府采购，如应急政府采购的合同也应当采用书面形式。二是要在应急管理的视角下完善应急政府采购立法，加强与应急管理法律法规的衔接。例如，应急政府采购的启动和终止条件可以规定与《突发事件应对法》中的其他应急措施启动、终止条件一致，根据突发事件的性质、特点和危害程度对应急政府采购的启动条件进行具体规定，根据其他应急处置措施的终止条件和方式规定应急政府采购的终止条件和方式。再如，参照《突发事件应对法》中的应急物资储备保障制度，应急政府采购可以采取建立应急采购供应商库的形式，与这些企业签订协议，保障应急物资的生产、供给，一旦发生突发事件，需要启动应急政府采购时，优先考虑在这些企业中采购。

（二）完善应急政府采购的程序。应急政府采购可以不执行《政府采购法》规定的方式和程序，但并不代表没有必要在程序上对其进行规范。在应急政府采购立法中，一是尽可能简化应急政府采购启动程序，以适应应急管理工作的需要。对于来不及进行事前审批的应急政府采购项目，相关部门可以先行采购，事后备案。二是允许应急政府采购具体方式中程序的灵活处理，适当放低一些程序性要求，谈判、询价、协商等可以在线上进行，报价文件、响应文件等文书可以通过网络传递，采购的“合理价格”可以根据平时的市场价格或供应商前期的单据进行确定。三是提高应急政府采购合同签订程序的便捷化。允许采用电子签章的方式进行签约，合同的形式可以是数据电文。来不及签订完整合同的，可以先签订简化协议，事后以补充协议的方式予以完善，也可以双方在谈判、协商纪要上签字确认并进行留存，作为后期合同倒签的依据。

（三）建立应急政府采购的监督机制。受制于采购时限的约束，应急政府采购的程序被简化，供应商来源往往较为单一，在采购活动中缺乏公开竞争机制，容易导致采购价格畸高，质量得不到把控，甚至出现贪污腐败等违法犯罪行为。因此，在应急政府采购立法中应当建立应急政府采购的监督机制。

应急政府采购缺乏计划性，难以进行事前控制；操作上具有分散性、自主性，追求采购效率，事中的控制也非常有限。因此，监督的重点往往在于事后的审计监督和社会监督。首先，应当加强应急政府采购全过程的信息公开，及时发布相关信息，确保采购活动的公开性和透明性，主动接受社会公众的监督。其次，要求纪检监察人员全程参与应急政府采购工作，加强采购活动的纪律和监察监督，增强事中控制。最后，注重事后审计监督，应急政府采购的流程应当可追溯，采购行为应当被全过程记录，采购人员必须要对采购项目的文件和凭据妥善保管、留存备查。

五、结语

从实践来看，完善我国应急政府采购立法已势在必行。我国应当在总结包括新冠肺炎疫情应急政府采购在内的多次应急政府采购的实践经验基础上，借鉴国外的相关立法，制定《应急政府采购条例》或部门规章，让应急政府采购工作有法可依、有章可循，提高政府的应急保障能力。