公平公正待遇条款的新探索——以《欧盟—新加坡投资保护协定》（2018）为例

赵宇霆 ，黄政超

一、背景

FET的规定是变化发展的过程。从《哈瓦那宪章》开始，到“友好航海通商条约”一类的文件，再到双边投资协定和自由贸易协定，不同时期美国、欧洲等西方主要国家在协商协议的过程中逐渐赋予FET以实质性要素。在实质性要素的规定和解释上面，合理期待的构建规则、东道国的法律保护义务应当置于国内法还是国际法项下考察、充分保护和安全待遇与FET之间的关系、FET适用与发展中国家实行公共政策之间的关系等等，都是常受争议的技术性问题。如下文分析所示，笔者认为《欧盟—新加坡投资保护协定》较好地协调和解释了上述问题。

二、条约基本内容

《欧盟—新加坡投资保护协定》第2.4条中对FET作了七项基本规定：（1）充分保护和安全待遇（Full Protection and Security，以下简称为FPS）并入FET当中；（2）把违反FET的具体内容概括为缔约方对受协议保护的外国投资存在执法不公，缺少正当程序，恶意滥用政府权力和专断的情形；（3）将违反FET的情形扩展至缔约方违反先前的政府承诺，且这种承诺与投资者做出投资决定之间存在因果关系；（4）FET在缔约方要求或投资委员会建议下复审；（5）将FPS规定为对投资者及其投资在缔约方领土上的物理保护；（6）强调任何书面承诺地履行不为国内法和政府行为阻碍或损害；（7）限制FET项下的违反扩展到其他实质性义务的违反。①Investment Protection Agreement Between the European Union and its member states and the Republic of Singapore (2018), Art 2.4, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5714/download，下载日期：2020年7月20日。

三、新FET条款设置的合理性

（一）恰当合并FET与FPS

1. 保持FPS的独立性

缔约国应当保护其领土上外国投资实体的人员和财产的安全不受侵犯，这是所有实质性义务履行的基本前提。如OECD多边投资协议谈判小组所言这是“在任何情况下不能低于国际法要求的”①Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) (1998), Art 1.1, https://www.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng987r 1e.pdf，下载日期：2020年7月20日。。这种唯一性和重要性决定了FPS应当具有独立性。

2. FPS的限制解释与FET的协同作用

将FPS具体解释为物理保护符合FPS的独立性要求。在Saluka Investments v Czech Republic一案中，仲裁庭将FPS解释为“一种要求东道国采取一切合理措施以保护（投资者）固定资产和其他财产免于威胁和攻击……且措施应当特别指向（受保护的）投资在暴力干涉下的物理完整”②Saluka Investments BV v Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award of 17 March 2006, para 484, https://www.italaw.com/sites/d efault/files/case-documents/ita0740.pdf，下载日期：2020年7月20日。的待遇。在以往实践中，仲裁员可以在FET或者最低待遇标准（Minimum Standard Treatment）项下通过法律解释建立安全保护要求和东道国国内法的连接，但这是间接且带有救济性质的，无法作为合同条款直接履行。FPS则让东道国履行积极义务以落实安全保护要求。

事实上，将FPS限制解释可避免在实践中将其扩大为“在一个投资者眼中安全的环境”③Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Award of 21 October, 2006, para 408, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0061.pdf，下载日期：2020年7月20日。。投资者往往希望东道国能做得更多，而这与而东道国的招商引资的利益相违背，使其面临国内舆论、主权干涉以及国际仲裁风险三重压力。如此一来，FPS与FET即具有协同作用。当FET对主权行为合法性以及程序性的要求与物理保护放在一起解释的时候，只要东道国按照国内法履行了安全保护义务，投资者就不能单纯以FPS为由要求无限保护和损失赔偿，也不能对抗东道国正常的执法行为和公共政策等。这样可防止投资者享受超国民待遇以及滥诉。

（二）区分FET与其他实质性义务的违反

国际投资协议中的实质性义务条款不应成为“保证投资者在将来不会受到任何损害的绝对义务”④AAPL v. Sri Lanka, lCSID Case No. ARB/87/3, Final Award of 27 June, 1990, para 48, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1034.pdf，下载日期：2020年7月20日。，否则它就会被用成保护伞条款一类具有兜底性质的工具从而损害投资保护协议其他条款的可用性。新FET第七项区分了FET项下的违反与其他实质性义务的违反，这有助于限制本条款被滥用。

以往曾有过混淆FET和FPS的案例。Azurix Corp. v The Argentine Republic一案中，仲裁庭采纳了原告FPS应当包括“防止双边投资协议（BIT）和其他国际法项下的安全保护义务”⑤Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Award of 21 October, 2006, para 401, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0061.pdf，下载日期：2020年7月20日。，即这种保护应当扩大到“没有暴力和实际损害”⑥Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Award of 21 October, 2006, para 406, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0061.pdf，下载日期：2020年7月20日。以外的情形。仲裁庭给出的理由是 FET和 FPS内在的联系已经在 Occidental v Ecuador 和 Wena Hotels v. Egypt案中得以建立。这种推理的问题在于Azurix案中原告要求判定阿根廷违反FET和FPS的诉求是基于其事先要求阿根廷政府介入协调关于特许经营权吊销争端被拒绝的事实前提下，而Wena案的前提是政府对于其酒店资产被暴力侵占而埃及政府“没有采取任何措施保护Wena的投资”⑦Wena Hotels v Egypt, ICSID Case No ARB/98/4, Award of 8 December 2000, para 82, https://www.italaw.com/sites/default/files/c ase-documents/ita0902.pdf，下载日期：2020年7月20日。。Azurix案中这种基于推理的推理没有“评估因情况而异的证据的重要性”⑧Michael P. Scharf, ‘The International Court of Justice's Treatment of Circumstantial Evidence and Adverse Inferences’(2012) 13(1) Chicago Journal of International Law 136.，因此Azurix案中仲裁庭推理的证明力较弱。此外，Occidental案中“FET在双边投资协定协议中根本没有规定”①Occidental Exploration and Production Company v Ecuador, Final Award of 1 July 2004, para 183, https://www.italaw.com/sites/d efault/files/case-documents/ita0571.pdf，下载日期：2020年7月20日。，仲裁庭是援引协议前言部分来推理，此种情况存在背离以IIAs为仲裁核心的嫌疑。简而言之，由于仲裁的基本方法是尊重双边投资协议的前提下适用国际习惯法和判例，如果没有严格界定实质性义务条款的边界，对于仲裁的公正性和东道国的利益都会造成损害。

（三）将政府承诺的违反纳入FET

1. 政府承诺纳入FET适用范围的必要性

国际投资协议（International Investment Agreements，IIAs）设立的初衷是为了促进双边投资和贸易。自1998年始，联合国贸易和发展会议（UNCTAD）致力于推进一系列聚焦于“构建一个连贯，透明和可预期的国际交易环境”②UNCTAD, World Investment Report 2002 (12 June 2003), p214, https://unctad.org/en/Docs/wir2002_en.pdf，下载日期：2020年7月20日。的促进双边投资协议订立的会议，特别针对发展中国家。③UNCTAD, World Investment Report 2002 (12 June 2003), p22, https://unctad.org/en/Docs/wir2002_en.pdf>，下载日期：2020年7月20日。这是FET对“（构建）公平，透明和可预期的投资制度的补充和对世界贸易体系利益（的促进）”④Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) (1998), Preamble, https://www.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng98 7r1e.pdf，下载日期：2020年7月20日。。此种情况下，政府承诺的遵守是落实双边投资协议题中应有之义。不论政府承诺是以正式条约纳入协议还是以备忘录、通告等其他方式做出，东道国都应该以善意加以遵守，以保障投资环境的公平，透明和可预测性。因此，将政府承诺纳入FET的适用范围具有积极意义。

2. 东道国违反政府承诺的判定

政府承诺的违反在新FET中有三个基本层面：存在清晰而具体的承诺，这种承诺让投资者产生了合理期待（legitimate expectation）并由此做出相应投资，以及东道国违反承诺的行为造成了相应投资损失的后果。这是从国际商事仲裁和国际投资纠纷中总结出来的主要技术步骤。

首先，合理期待是东道国违背政府承诺和承担后果之间建立因果关系的小前提。期待的合理性取决于“清晰的陈述”（unambiguous representations）。结合脚注当中的注释，可以得出任何形式的政府承诺包括但不限于条约、承诺、声明、公文函件等，只要在国际法上能够判定缔约国政府“同意为协定内容所约束”⑤Vienna Convention on the Law of Treaties (1969), Art 11-15, https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf，下载日期：2020年7月20日。，就可以作为判定合理期待的依据。这个论断的底层逻辑在于，政府承诺背后的主权信用背书是投资者形成对未来投资合理预期并做出投资决策的关键因素，也是政府应当承担因违反承诺而造成的损害赔偿后果的内部证成要件。

政府承诺清晰与否的判断应当立足于文本。承诺的陈述通常有两种方式：担保（assurance）和消极陈述（negative clearness）。⑥International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Arbitral Award 26 Jan 2006,https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0431.pdf，下载日期：2020年7月20日。担保是直接针对外国投资者的投资做出的承诺，比如墨西哥政府承诺给Tecmed公司的垃圾处理许可到期延期。而消极陈述指的是政府的法令或其他行政命令、公文函件等诱导投资者做出投资决策，使之认为决策可行，例如Thunderbird公司可能基于Solicitud这种许可文件的背书而产生在墨西哥境内运营赌博业务是可行的这一推断。

如此一来，合理预期作为违反FET这一命题的小前提之合法性即可建立。国际法基本的原则——有约必遵守（Pacta Sunt Servanda）在这里是适用的。“每一个具有约束力的生效条约都应当以善意加以遵守”①Vienna Convention on the Law of Treaties (1969), Art 26, https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pd f，下载日期：2020年7月20日。，只要政府承诺的约定是内容清晰且符合一定形式的，那么就是可执行且有约束力的，应当得到遵守。而合理预期是基于对政府遵守承诺的信任而产生的，在东道国相应的投资是这种信任产生的后果。那么如果东道国事后违背政府承诺，造成了投资者损失，则应当负有损害赔偿的义务。

其次，就是投资损失能够适当的归责于（reasonably relied upon）相应的合理预期。所谓的归责，这里强调的是投资者受损的投资是基于相应合理预期而产生而非其他介入因素。所谓的适当，指的是违反承诺的行为达到了“足以”（so as to）造成损失的程度。对于超出违反承诺的损害，则不应由东道国承担损害赔偿责任。因此，如何构建东道国违反政府承诺的行为和损害后果之间的因果关系是重点环节。

第一种情况是违反担保性质的承诺。这种承诺的违反造成的损害后果往往是不言自明的，往往发生在许可证发放、财政和金融优惠政策的履行、土地划拨等环节。以Tecmed v Mexican为例，Tecmed在墨西哥的垃圾处理厂的投资是基于“INE许可的注册在谈判中可以被认为是向无限期存在的Cytrar许可的转换”，即垃圾填埋许可是无限期存续的。如果Tecmed没有相信墨西哥政府关于许可证的承诺，是不可能花费5800万比索在并购和建设一个回收周期极其漫长的项目上的。②TECMED S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)00/2, Award of May 29, 2003, para 75,https://www.itala w.com/sites/default/files/case-documents/ita0854.pdf，下载日期：2020年7月20日。因此墨西哥政府收回许可证后让Tecmed无法开展相关业务，相当于先期投入成了无用功，造成的损失与墨西哥政府违反承诺是具有直接因果关系的。

第二种情况是违反消极陈述。此种违反与损害后果之间的关系是间接的，在实践中一般表现为政府的政令、授权许可或者类似文件中包含了一些表述，使投资者通过文义解释足以产生合理期待。而这种合理推断与东道国其他法律文件相抵触，造成东道国在后续提起的审查和判决中适用了对投资者不利的政策或法律文件从而造成了对投资者的损失。这种消极陈述是东道国方面无意识做出的，但也具有政府承诺性质。以Thunderbird v The Mexican为例，如果Thunderbird以政府违反Oficio——“一种建议性政府函件”③International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Arbitral Award 26 Jan 2006, para 141, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0431.pdf，下载日期：2020年7月20日。为诉由，那么就应当属于第一种政府承诺违反情形的解释范畴，因为政府承诺是直接指向Thunderbird的。但本案仲裁庭发现了第二种可能性，以政府披露的 Solicitud——“一种墨西哥境内游戏机业务运营指南”为视角审查“这种文件的内容是否给予了Thunderbird（开展老虎机业务的）合理期待”④International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Arbitral Award 26 Jan 2006, para 50, https://www.it alaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0431.pdf，下载日期：2020年7月20日。，即所谓政府对消极陈述的违反与损害后果之间是否具有因果关系。仲裁庭经过审查发现“Solicitud不是一个恰当的披露文件因为它误导了读者”⑤International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Arbitral Award 26 Jan 2006, para 155, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0431.pdf，下载日期：2020年7月20日。，即政府权威发布的文件由于具有瑕疵造成它与当地赌博的监管规则之间是存在冲突的。

这个案子的特别之处在于，本案中这种瑕疵并没有成为将Thunderbird的损失归责于墨西哥当局的理由，因为Thunderbird误读文件是他没有合理区分不同业务性质造成的，这与当局的披露瑕疵之间没有因果关系。此即为介入因素。

（四）违反政府承诺和执法不公、滥用权力以及缺乏正当程序之间的区别

在新FET框架下，第三项中东道国违反消极承诺以及第二项中东道国没有公正执法，恶意滥用行政权力以及缺乏正当程序之间在东道国的执法上存在交集。在东道国相关法律或程序缺位或者东道国政府行为本身违反国内法的情况下，这是较好区分的；而在东道国针对外国投资者的条约违反行为披着法律外衣的情况下，需要仲裁员在适用第三项违反消极承诺还是第二项执法不公（denial of justice）或者滥用职权（abuse of power）之间做出判断。

这里的关键点在于恶意（bad faith）。与恶意相对的是善意（good faith），在FET的语境中善意就是东道国应当维护一个“稳定的法律和商业环境”①CMS Gas Transmission Company v Argentina, ICSID Case No ARB/01/8, Award of 12 May 2005, para 274, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0184.pdf，下载日期：2020年7月20日。。实践当中有很多具体要求，比如澳大利亚—阿根廷BIT（1995）的第四条中规定了非损害原则（Non-Impairment Standard），东道国不能有不公正（unjustified）和不辨是非（indiscriminate）的措施；LG&E v Argentina 判决书第158段指出政府行为涉及到外国投资应当有合理的决策机制（rational decision-making process）以平衡东道国和投资者之间的利益，防止不平等负担。

第二项中以恶意作为消极约束条件，而不是以善意的方式来要求东道国积极作为，是因为第二项旨在保障外国投资在东道国领域内能够受到国内法平等和非歧视的保护，以及在国内法失灵的情况下能够得到公正对待。而第二条在仲裁中的适用在没有豁免条款（exclusion clauses）的情况下已经不可避免地涉及了对东道国主权范围内的司法和行政行为审查。当条约以消极条件的方式对涉及国内法保护的问题进行规定时，这有助于对缔约国的主权保护。所以适用第二项的重点在于判断东道国对外国投资的损害行为是否具有恶意。

第三项中违反消极承诺如前文所述，是由于针对非特定对象的政策或法律瑕疵造成的，且这种瑕疵在投资发生时已经存在，因此不存在恶意，应当属于过失行为。而所谓过失，在国际投资法语境中指的是非歧视，表现在实践中就是这种损害是无差别的。这个时候如果损害涉及征收（Expropriation）则适用征收，其他不在实质性义务条款规定当中的情形可以尝试适用违反消极承诺。

（五）以FET代替最低待遇标准

1. 最低待遇标准的弊端

最低待遇标准判断的尺度过于模糊是被诟病的一个重要原因。这种尺度的模糊在于它的外延不确定。“待遇”是指基于公民身份而应予以提供、保障的报酬、福利、社会保障和公共服务等的总称，是公民权利实现过程中受到的国家、政府以及社会组织等的对待境遇、处遇状态。②余凡：《台湾居民同等待遇立法：成因、时机与路径》，载《海峡法学》2019年第2期，第5页。如果不赋予最低待遇以基本的定义而是完全参照国际习惯法解释，则会严重损害投资者对于国际投资法律预期的确定性，在实践中造成难以适用或者滥用的两极分化，成为发达国家利用国际话语权在国际投资争端仲裁中剥削和胁迫发展中国家的抓手。在NAFTA中，FET不是独立的条款，而是被置于最低待遇标准之下且在解释之中含有“与国际法保持一致”③North American Free Trade Agreement between Canada, The United States and Mexico (NAFTA) (1992), Art 1105 (2), https://in vestmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2412/download，下载日期：2020年7月20日。的表述作为兜底。后来美国的双边投资协定模板（Model Bilateral Investment Treaty，2012）继承了这种表述并添加了“这种概念不要求其他标准作为补充或超出本规定范围……也不创设额外的实质性义务”④U.S. Model Bilateral Investment Treaty (2012), Art 5.2(a), https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/tr eaty-files/2870/download，下载日期：2020年7月20日。作为补充。总体来说，最低待遇标准表述的模糊性让仲裁庭往往依赖于用国际习惯法和先例来对其进行解释和适用，这样做“问题不在于法律确信和充分证据……而在于国际习惯法到底是如何界定FET的”⑤Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Award of 11 October 2002, para 113, h ttps://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1076.pdf，下载日期：2020年7月20日。。此种做法损害了仲裁的公正性和发展中国家利益。

在过去采用最低待遇标准的条约里，FET相关的部分也有类似于新FET的表述：“这种义务要求不能在刑事、民事或行政裁决上存在不公，在实施上应当与世界主流法律体系（principal legal system）中的正当程序原则保持一致”①U.S. Model Bilateral Investment Treaty (2012), Art 5.2(a)，下载日期：2020年7月20日。。这里把衡量东道国国内法的标准以所谓的国际主流法律标准来替代，这变相排除了对东道国的主权豁免，有干涉他国司法主权的嫌疑。这里的主权豁免，指的是东道国“对（在领土上）的外国投资享有属人管辖权以及按国内法审判的权力”②Charter of Economic Rights and Duties of States (1975), GA Res. 3281(xxix), UN GAOR, 29th Sess., Supp. No. 31 (1974) 50,Ch 2 Art 2.2(a), https://www.aaas.org/sites/default/files/SRHRL/PDF/IHRDArticle15/Charter_of_Economic_Rights_and_Duties_of_State s_Eng.pdf，下载日期：2020年7月20日。。

2. 用FET替代最低待遇标准的优势

新FET充分尊重了缔约国主权。在第2项的表述当中不含有任何对东道国履行执法行为的干涉或以他国标准评判东道国主权行为。根据其表述可以作如下解释：当东道国在国内法下给予了充分的司法保护，非歧视地适用国内法执法，则应当判定没有违反 FET；若没有可用的国内法或存在技术性原因导致国内法损害了投资者利益，那么国际习惯法可以作为辅助法源来对投资者进行救济。

另外，新FET的重点放在基于缔约国国内法对外国投资的保护时，反而能更好地代替最低待遇标准的地位。平等的双边投资协议签订的前提条件是缔约国互信。只有缔约国尊重对方的国内法，外国投资者才有条件在东道国开展直接投资时真正享受国民待遇。发达国家不能以不信任或者发展中国家国内法不完善为借口来实行“不安抗辩”，在条约中预设干预条款损害他国利益，否则会陷入“另一方可以进行反制，并在对等的程度内不给对方的国民予国民待遇”③郑清贤：《台湾同胞“同等待遇”研究》，载《海峡法学》2021年第1期，第6页。的恶性循环，最终陷入双输的局面。

3. 采用恶意（bad faith）作为违反FET的一种判断标准

新FET采用恶意作为衡量东道国政府行为是否违反FET的标准。在第二项的语境下，恶意行为应当被解释为一种“（东道国）将法律工具用于立法目的以外的用途的行为……以及政府机构试图损害和打压外国投资的阴谋行为”④Dolzer, Rudolf, and Christoph Schreuer,‘Principles of International Investment Law’,(Oxford University Press, 2012) p 177.。在Chemtura v Canada中，加拿大的病虫害管理机构针对Chemtura的农药产品启动特殊调查。如果有证据证明这种调查“是被Worgan，一个之前在审查委员会中任职而现在又和应诉方代理人之间有利害关系的人所主导，那么就有合理理由怀疑基于这种审查而导致的对Chemtura旗下一款农药产品销售许可的终止是一种出于对国内农药厂商保护的恶意政府行为，则FET的违反就得以成立。因此恶意这一标准在判断FET当中是有效且实用的。

四、新FET适用的边界

FET逐渐变成了国际投资协议当中的帝王条款，以至于会被认为是“在基于征收，非歧视等其他实质性义务条款的主张全部失败的情况下，为投资者胜诉兜底的条款”⑤IISD, A Sustainability Toolkit for Trade Negotiators: Trade and investment as vehicles for achieving the 2030 Sustainable Develo pment Agenda, Ch5.4.5,https://www.iisd.org/toolkits/sustainability-toolkit-for-trade-negotiators/5-investment-provisions/5-4-safeguar ding-policy-space/5-4-5-fair-and-equitable-treatment-fet-or-minimum-standard-of-treatment-mst，下载日期：2020年7月20日。。但是由于缔约国的实际情况，FET条约定位以及条约内容的局限性，FET在仲裁中应当严格适用。

（一）FET的实施依赖于东道国国内法发展程度

通过上文论述容易得出，适用FET的必要条件是东道国具有较为完善的国内法体系。只有这样投资者才能够在日常经营中得到正常的法律保护以及在争议发生后依据国内法进行追责，不论是在东道国国内法庭还是国际仲裁之中。

一个典型的例子就是Petroleum Development v Sheikh of Abu Dhabi⑥Arbitration between Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. and Sheikh of Abu Dhabi. (1953). The American Journal of Inte rnational Law, 47(1), 156 159.。在双方为期75年的石油勘探采集特许经营权协议中，关于阿布扎比管辖范围内的海岛以及领海是否包括边界地区的海床和下层土这个问题存在争议。在1949年争议地区的石油勘探权被授予了一家美国公司，因此Petroleum这家英国公司将阿布扎比告上了国际仲裁庭。由于这份合同的第17条排除了英国法的适用，仲裁员只能根据阿布扎比的国内法，即古兰经（Quran）来进行判断阿布扎比政府的行为是否违反双边投资协议中的义务。在这个案例当中如果依据现代海洋法观点来看，勘探采集权归属于英国没有争议的，但是阿布扎比在跳跃签订时尚未有对应国内法，因此特许经营权合同无法得到国内法支持。

（二）艰难时期（hardship）豁免FET适用

所谓艰难时期，指的是“一种不同寻常的，令人压迫的，让人难以忍受且导致主体经受了极大的困顿、伤痛或经济危机的情况、遭遇或者条件”①Porta, Miquel, and John M. Last,‘“Hardship.” A Dictionary of Public Health’ (Oxford University Press, 24 May 2018).。而FET针对这种情况的豁免的生效条件，应当是“东道国能证明无法履行双边投资协议的行为是由于其控制范围以外的障碍并且这种障碍不能够期望东道国合理预见并采取措施避免”②United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2010), Art 79, https://www.uncitral.org/pdf/english/te xts/sales/cisg/V1056997-CISG-e-book.pdf，下载日期：2020年7月20日。。

最典型的例子是经济危机。阿根廷在20世纪90年代末期的经济危机为其招致了60起国际仲裁案件，③UNCTAD, Fact Sheet on Investor-State Dispute Cases in 2018, LLA Issues Note, July 2019, para 3-5, https://unctad.org/en/Publi cationsLibrary/diaepcbinf2019d4_en.pdf，下载日期：2020年7月20日。起因是经济危机时期阿根廷政府的一系列干预措施，包括银行冻结、废除1991年《货币兑换法》以及暂停国际汇兑结算等措施引起了外国投资者的损失。不论外国投资者在经济危机中扮演了何种角色以及借危机获取了多少利益，阿根廷政府的行为确实违反了FET并且给投资者带来了损失。但是，阿根廷的措施是在艰难时期出于对本国市场的保护，具有主权行为上的正当性。这种情形在澳大利亚—香港特别行政区双边投资协议（2019）中的第21条中有明确规定：金融市场的临时措施属于除外情况，不受双边投资协议约束。而在El Paso v Argentine中，仲裁庭指出“没有人能期待（东道国）法律框架在极端困难的经济危机中还能保持稳定不变”④El Paso Energy International Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15 (US/Argentina BIT), Award,31 O ctober 2011, para 374., https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0270.pdf，下载日期：2020年7月20日。，换言之，艰难时期可以作为东道国豁免履行双边投资义务的有效抗辩。

五、新FET的进步意义

新FET的规定为双边投资实践提供了一个较为完备的模板，较好地衔接了过往国际投资协议中的相关规定，吸纳了诸如合理期待和恶意判断标准等技术性的规定，其解释和适用中能够做到逻辑自洽、环环相扣以及指向清晰；同时，新FET兼顾了对投资者在东道国领土上的法律保护和对东道国主权独立性的维护。这样一个模板对在超过2000份双边协议⑤Schwebel, Stephen M.,‘The Influence of Bilateral Investment Treaties on Customary International Law (2004) 98, Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law, p28.中存在的FET提供了足够的指引，让这种“积极的、具有创造性的、能够规制的”⑥MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Award of 25 May 2004, para 1 13, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0544.pdf，下载日期：2020年7月20日。条款免于被过度解释和滥用，使其成为“一种免于模糊不清和一致的解释习惯以及与外国投资者之间关系完全透明的条款”⑦TECMED S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)00/2, Award of May 29, 2003, para 154, https://www.it alaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0854.pdf，下载日期：2020年7月20日。，从而提高国际仲裁的透明度并减少争议。