《中华人民共和国刑法修正案（十一）》商标犯罪修改的若干思考

范丹丹

摘 要：近年来，知识产权侵权案件呈现多样性、复杂性特点，刑法必须发挥其优势作用。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对商标犯罪进行了大幅度修改，对以往存在的服务商标的争议、处罚力度不够等问题进行了回应，但也出现了法律适用上的问题，且关于反向假冒商标行为的刑民界限问题仍然存在。因此，总结现有问题主要有相同服务的认定问题、违法所得数额计算问题、其他严重情节认定问题以及刑民界限界定问题，提出明确相同服务认定标准、界定合理成本范围、量化其他严重情节以及实现反向假冒商标行为入罪等应对之策，进一步完善商标权刑事保护法律体系，以满足建设知识产权强国的需求。

关键词：《中华人民共和国刑法修正案（十一）》;商标权;商标犯罪;刑事司法保护;适用问题

中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2021）23-0146-03

Abstract：In recent years， intellectual property rights infringement cases have been characterized by diversity and complexity， and criminal law must give full play to its advantages. The "Amendment to Criminal Law of the People's Republic of China（11）" has made substantial amendments to trademark crimes and responded to the problems of service trademark disputes and insufficient penalties in the past. However， there have also been problems in the application of the law， and the problem of criminal and civilian boundaries for counterfeiting trademarks still exists. In summary， The main problems are the identification of the same service， the calculation of the amount of illegal income， the identification of other serious circumstances， and the definition of the criminal and civilian boundaries. On this basis， it puts forward the countermeasures to clarify the identification standards of the same service， define the reasonable cost range， quantify other serious circumstances， and realize the criminalization of reverse counterfeiting of trademarks to further improve the legal system for criminal protection of trademark rights to meet the needs of building a strong country with intellectual property rights.

Keywords： Amendment to Criminal Law of the People's Republic of China（11）;trademark rights;trademark crimes;criminal justice protection;application issues

近年來，知识产权侵权案件呈现多样性、复杂性特点，导致商标侵权问题与日俱增。2021年4月25日，《二〇二〇年中国法院知识产权保护状况》白皮书发布数据显示，2020年全国地方人民法院共新收侵犯知识产权罪一审案件5 544件，审结5 520件。审结的一审案件中，涉及商标犯罪案件共5 183件，占审结比重的94%。这一方面显示出我国知识产权司法保护取得较大成效，另一方面反映出我国知识产权侵权问题依然突出。在此背景下，如何对知识产权实现周延的保护显得尤为重要。2019年4月《商标法》第四次修改通过，同年12月《中华人民共和国刑法修正案（十一）》通过，旨在提高违法成本，强化知识产权保护。但是，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修改后也出现了如相同服务认定问题、违法所得数额计算问题等适用上的问题，且此次修改未对存在争议的反向假冒行为的刑民界限问题进行回应。笔者通过对尚存问题进行梳理，并提出应对之策，以期更好实现修法目标。

1 《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对商标犯罪的修改

新时代知识产权保护不断提升，“法益”作用突显出商标权刑法保护的必要性与正当性[1]。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对知识产权犯罪做了大幅度修改，整体趋势是增加违法犯罪成本，扩大刑法规制范畴，更好地实现刑法对知识产权的周延保护。现行刑法在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章将侵犯知识产权犯罪单列一节。在该节前3条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对现有的3个罪名均有修改。整体来说，此次修改旨在增加违法犯罪成本，加大犯罪行为处罚力度，以遏制受利益驱动的市场理性经济人的“造假”行为。

2 《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修改后商标犯罪的尚存问题

为与修改后的《商标法》等相衔接，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对商标犯罪领域存在的争议问题予以回应，其修改符合当下加强知识产权刑事司法保护的政策导向和应对知识产权严峻侵权形势的现实需要。但修改后也面临着適用上的问题，如相同服务应当如何认定、新增的“严重情节”如何把握等，且《中华人民共和国刑法修正案（十一）》并未对学术界和实务界以往存在的反向假冒商标行为的刑民界限问题作出回应。

2.1 相同服务的认定问题

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将商标的保护由商品扩大到服务，但其在适用过程中出现的问题还需要司法解释的进一步明确和细化。认定是否构成我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪的重要条件在于“同一种商品、服务”和“与其注册商标相同”的认定（简称“双相同”的认定）。关于“同一种商品”的认定，由于《类似商品和服务区分表》对商品的分类明确且商品具有有形性，对其认定不存在太大难度，但是服务不同。基于人类活动的复杂性和多样性，要用一个词语准确概括一类服务着实不易[2]。服务具有无形性和抽象性特点，《区分表》中对不同服务之间的界限也不会很清晰。因此，将两种服务进行对比时，要想认定其是否属于同一种服务难度更大。

2.2 违法所得数额计算问题

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将销售假冒注册商标的商品罪认定构成犯罪的标准从原来的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。原有刑法规定是单纯根据销售金额而不扣除成本。对其认定相对容易，违法所得金额不同，违法所得金额需要扣除一些成本，但是这些成本包括哪些内容，是犯罪嫌疑人所有的支出还是单纯扣除所涉产品的购进价格没有明确规定。此外，对比刑法第二百一十三条假冒注册商标罪中的“情节严重”的规定，司法解释对其规定是非法经营数额和违法所得数额双重标准，具备其一即可入罪。此次将认定标准修改为违法所得数额，是否与采用双重标准的假冒注册商标罪存在体系间的矛盾需要再明确。

2.3 其他严重情节认定问题

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》在认定销售假冒注册商标的商品罪的两个量刑档次中分别新增了更加多元化、更具广泛性的其他严重情节和其他特别严重情节的情形。“其他严重情节”的这一兜底入罪标准认定直接影响罪与非罪的认定。此次修改考虑到实务中案件的复杂性，将某些虽然违法所得金额不大但仍具有严重危害性的行为纳入刑法规制范畴，从而实现对商标更加周延的保护。但是，目前尚没有具体司法解释对条款中的“情节严重”以及量刑升格的其他特别严重情节做出规定，其入罪标准应该如何把握还有待司法解释进一步明确。

2.4 刑民界限界定问题

在强化知识产权保护的背景下，一方面，不能一味地通过将民事侵权行为纳入刑法保护范畴来支持强化商标权的刑事司法保护[3]。另一方面，又需要加强刑事手段的运用，将严重侵犯商标权的行为纳入刑法的保护范畴。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对于反向假冒商标行为未作出回应。我国《商标法》第五十七条第五项规定了反向假冒侵权的商标侵权行为。反向假冒商标行为是指将他人生产的商品或提供的服务谎称为自己所为并用自己的商标对外出售或提供服务的侵权行为，特点是借他人之优质产品树自己之品牌和信誉[4]。《商标法》将其作为民事侵权加以规制，但这种模式的危害性是否比直接假冒商标人商标权的危害性小、危害程度是否需要刑法来规制还存在争议。

3 商标权刑事保护的完善路径

法律规定的修改并非目的和终点，其修改后的适用和进一步完善问题才是关键。面对社会主义市场经济的深刻变革，侵权形态的多样化、商标犯罪形势的严峻性，商标犯罪的相关问题等仍要进一步完善，才能满足建设知识产权强国的需要[5]。

3.1 明确相同服务认定标准

对于“相同服务”的认定问题，先进行形式判断，即先参照《类似商品和服务区分表》做初步判断，该表共45类，后11类为服务类别[6]。如果属于同一类别，一般情况下可以认定为“同一种服务”。但并不意味着分属不同类别的就不能认定为“同一种服务”，不能单纯根据名称来判定。在判断“同一种服务”时，还需要比较服务的实质性内容进行实质判断。如果故意为了规避名称相同而使用其他具有相同含义的非常用名称，但实质上普通人根据常识或者语义就可以判断是同一种服务就可以认定为同一种服务。再者可以判断不同经营者之间的关系，存在竞争或者互补关系时，则更容易出现“相同服务”。

3.2 界定合理成本范围

对于违法所得数额的认定问题，关键在于成本的界定。在认定销售假冒注册商标的商品罪的违法所得数额时，不宜将犯罪分子购进所涉假冒商品后的售价扣除进价的差额作为违法所得，此时犯罪分子付出的房租、人工、宣传、物流等成本仍应扣除。这种算法可能会出现部分犯罪分子投入大量额外费用，致使违法所得数额较小的情况，但这可以放在修改增加的“其他严重情节”中加以规制。对于假冒注册商标罪的非法经营数额和违法所得数额的双重标准问题，将销售金额修改为违法所得数额，并未否认了销售金额的入罪地位。第二百一十四条在入罪情形中增加了“其他严重情节”，参照二百一十三条的相关司法解释的规定，原罪中的销售金额可以归入到其他严重情节的范畴，也就规避了与第二百一十三条的双重标准相矛盾的问题。

3.3 量化其他严重情节

对于囊括性更强的“其他严重情节”的认定问题，笔者认为原构罪条件“销售金额数额较大”可以认定为修正新增的“其他严重情节”。上文也有提到，基于刑法的体系解释的立场，刑法第二百一十三条和第二百一十五条的条文中均有“情节严重”这一表述，相关司法解释在认定情节严重时借助了非法经营数额对抽象的情形加以量化。将原罪的“销售金额数额较大”认定为其他严重情节，可以使相关罪名在体系上保持协调一致，且“情形”属于一个抽象性概念，需要借助“非法经营数额”“销售金额”等加以量化[7]。此外，在认定何谓“其他严重情节”时，还可以参考侵犯知识产权罪其他罪名的认定标准，根据非法经营数额、销售侵权商品的时间和数量、给权利人造成的损失等进行综合判断。

3.4 实现反向假冒商标行为入罪

对于反向假冒商标行为的民刑界限问题，严重的反向假冒行为对市场秩序和商标权人的经济利益和商誉的危害性不亚于直接假冒商标权人的商标行为。商标是商标权人对自己产品或服务标注的易于区分的“印记”。购买者更看重商家提供的优质产品或服务，真正留住消费者心的不是商标而是产品或服务本身。他人直接对商标权人的产品或提供的服务采取拿来主义，违背了诚实守信原则，既损害了商标权人的经济利益，也消耗了消费者的信任，更扰乱了正常的市场竞争秩序[8]。

4 结语

面对日益突出的商标权侵权问题，在强调加强知识产权“严保护、大保护、同保护”和《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修改的时代背景下，需要明确目前出现的法律适用问题并积极找出应对之策，及时通过司法解释加以细化，最大程度地发挥刑法的震慑力和威严性，实现刑法对商标权的周延保护，从而为知识产权强国战略的实施保驾护航，助力我国的知识产权强国建设。

参考文献：

[1]冯文杰.商标权刑法保护之历史演进与立法完善[J].法治社会，2020（1）：51-61.

[2]王迁.论“相同或类似商品（服务）”的认定：兼评“非诚勿扰”案[J].知识产权，2016（1）：22-28.

[3]周宜俊.刑法增设新罪的适度性分析[J].东方法学，2010（5）：143-145.

[4]刘科.中国知识产权刑法保护国际化研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：146.

[5]付晓雅.数字时代知识产权刑法保护的挑战与回应[J].当代法学，2020（2）：67-74.

[6]齐爱民，马春晖.以司法保护为主导的商标权保护制度之构建[J].知识产权，2016（7）：54-59.

[7]程皓.中国商标权双轨保护体系：历史演进与未来转型[J].河北法学，2014（9）：58-64.

[8]李燕萍，许文族，罗明芳.“互联网+”语境下商标侵权案件新特点及刑事治理对策[J].中国检察官，2019（17）：33-36.