刍议地方环境行政立法对非公产权的保护

张尤佳 黄睿

摘 要：探索地方环境行政立法对非公产权的保护是贯彻习近平总书记关于生态环境法治的重要论述引领辽宁省地方立法的应有之义。初探非公产权与地方环境行政立法之概念，厘清二者之间的三重关系。以沈阳市为例，梳理出设区市环境行政立法对非公产权保护的现状、特征及其面临的两大困境。最后提出，合理运用科学立法技术，严格遵循法律保留原则的立法对策，建立政策向法律转换的筛选机制、规范性文件实施反馈制度对策，为非公产权保护提供进路。

关键词：地方立法;行政立法;环境保护;非公产权

中图分类号：D92   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2021）12-0063-04

1982年宪法即规定国家对个体经济合法权益的保护。2004年宪法修正案增加规定国家保护包括个体经济在内的非公有制经济的合法权益，国家保护公民合法私有财产。2016年11月4日，中共中央办公厅、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》强调非公产权与公产权一样不受侵犯的法律地位，要求法律法规同等地保护各种所有制经济。2021年1月31日，中共中央办公厅、国务院《建设高标准市场体系行动方案》再次明确要求完善平等保護产权的法律法规体系，清理对不同所有制经济产权区别对待的法规。可见在国家根本法与顶层设计上，我国形成了以“侧重平等保护，禁止歧视与特权”为主要特征的非公产权保护格局。本文将从地方立法角度出发，主要以沈阳市为例，探寻地方环境行政立法在上述格局下对非公产权保护的进路。

一、地方环境行政立法与非公产权的关系

对“非公产权”含义，目前尚未有统一的界定，地方环境行政立法与非公产权之关系也罕见提及，下文将通过梳理各种概念，总结出非公产权以及地方环境行政立法的确切含义，厘清概念间的相互关系。

（一）相关概念界分

1.“非公产权”的含义

从“产权”成为基本权利的历史看，它是在18世纪西方资产阶级革命时期所争取出来的“第一代人权”。产权（Property Right）即财产权，它的初始含义是指“财产上的私权，即一切具有财产价值的权利。它不仅包括物权，也包括债权、知识产权、继承权等私法上的权利，同时还包括具有财产权性质的公物使用权”[1]，因而“产权”就是“私有财产权”;“非公”一般理解为“私有”，故“非公产权”就是“私有财产权”的含义。如此，“非公产权”这一概念在“私有”意义上产生语义重叠，形成词素赘余的现象。这种赘余的现象是否有存在的必要？重叠现象产生的原因又是什么？下文将从我国《宪法》规范予以阐明。

产生语义重叠的原因在于《宪法》第7、8条和11条的明确规定，该三条规范规定了我国生产资料所有制，并且将经济主体分为公有和非公有。依据《宪法》的此分类标准，所有实行生产资料私有制的经济应均属于非公有制经济，这类经济主体的财产权即为“非公产权”，非公产权的全称应该是“非公有制经济主体的财产权”。

“非公产权”词素赘余现象存在的必要性在于我国《宪法》的平等原则要求对“公共财产”（公产权）和“私有财产”（非公产权）进行平等保护。《宪法》第12条规定了公共财产的“神圣”不可侵犯地位，第13条规定公民合法私有财产的不受侵犯地位。从上述两条规范看，“非公产权”一词的存在就是为了区别于带有神圣性的“公产权”，强调对“公”与“非公”的平等保护。

2.地方环境行政立法的含义

狭义地讲，地方立法应是指省级和设区市的人民代表大会及其常委会制定地方性法规的行为。人民代表大会是我国的国家权力机关，也是立法机关，它有中央与地方之分，故有与国家立法相对应的地方立法。

广义地讲，地方立法既包括狭义的地方立法又包括地方行政立法，后者包括规章制定和规范性文件制定，故广义地方立法是指省级和设区市的人民代表大会及其常委会制定地方性法规与省级和设区市、自治州政府制定规章和规范性文件的活动。

既然《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）授予设区市以上级别的政府以规章制定权，则此类活动应为地方立法之一部分。又因行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称“行政机关”）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。那么法律、法规的授权是地方行政机关规范性文件制定权的来源，所以地方政府制定规章以外的规范性文件的活动，即地方政府的抽象行政行为，亦属于地方行政立法。

综上所述，地方环境行政立法属于地方立法，它是指省、自治区、直辖市、设区市和自治州的政府为达到国家环境立法之立法目的，进行规章或其他规范性文件制定的活动，本文将主要以沈阳市为例，讨论设区市的环境行政立法对非公产权的保护。

（二）地方环境行政立法与非公产权的关系

1.立法直接目的视角的紧张关系

地方环境行政立法与《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）的立法目的具有必然一致性。“‘保护和改善环境，防治污染和其他公害，是环境立法的直接目的，前提性目的”[2]，这已然成为地方环境行政立法的直接目的。因此，地方环境行政立法必然禁止有碍其目的实现的潜在污染源和公害危险存在。但是部分非公产权的客体，如工厂、设备恰恰可能产生“三废”，形成污染或产生公害。从公共权力的行使看，私人权利是公共权力行使的边界，鉴于国家公共权力具有强制性，非公产权主体需要依靠私人权利实现经济效益最大化，因此，公共权力在管理过程中极可能会触碰到私人权利这一边界，这就产生了一定的冲突，进而最终形成行政立法活动与非公产权的紧张关系，且这种紧张关系是时刻存在的。而具体到地方环境保护领域，当地方行政立法机关尚未能娴熟地运用新获授予的行政立法权，对地方多样化的立法因素欠缺考量，立法水平和技巧尚待提高，地方行政权又面临环境政策压力，冲突性就凸显出来。在此情形下，部分非公有制经济主体成为地方环境行政立法所管理的主要相对人，部分非公产权的客体成为地方环境行政立法主要调整或针对对象，立法直接目的视角下的紧张关系就更加显然。

2.立法间接目的视角的同一关系

从《环境保护法》的规定看，其立法间接目的是“促进经济社会可持续发展”。这一目的着眼于环境保护事业对经济社会可持续发展所起的关键性作用，侧重强调环境保护基础上的经济运行。毋庸置疑，环境保护对于经济社会发展的积极作用在一定程度上表现为：一方面依法限制产生污染和公害的部分非公有制经济主体的经济活动，另一方面保护合法的非公有制经济主体的经济活动及其产权，从而保障和促进了经济社会的可持续发展，实现了立法间接目的。合法的非公有制经济主体的经济活动在主观愿望上保全了其产权，实现了其利益，在客观上起着促进经济社会可持续发展的作用，因此形成了地方环境行政立法与非公产权保护目的之同一性。

3.生产力、经济基础视角的保护关系

从经济基础的视角看，鉴于地方环境行政立法属于上层建筑范畴，非公经济属于经济基础范畴，从经济基础和上层建筑的辩证关系的引申看，一方面，非公经济的发展对地方环境行政立法水平和技巧提出了更高要求，另一方面，地方环境行政立法的科学化、现代化对非公经济起到更好的保护作用，进而形成对非公产权这个非公有制经济主体之财产权的保护关系。

从生产力的角度看，“保护生态环境就是保护生产力，改善生态环境就是发展生产力”[3]，既然这一前提已无须多论，可以确定地说，地方环境行政立法本身就是在保护生态环境，实质就是在保护生产力。生产力的要素包括生产资料和生产对象等，而非公产权的诸多客体就属于生产资料和生产对象范畴，因而，在此视角下，地方环境行政立法在保护生产力的同时形成了对非公产权的保护关系。

二、地方环境行政立法对非公产权保护的现状与困境

（一）地方环境行政立法对非公产权保护的现状

自2015年3月15日，《立法法》授予设区市人大及其常委会地方性法规制定权，授予设区市及自治州规章制定权，全国至少已有289个设区市与30个自治州获得了上述立法权。辽宁省14个设区市政府均获得环境保护方面的规章制定权。自《立法法》授予设区市一定行政立法权以来，各地呈现出各具特色的环境行政立法态势。据不完全统计，沈阳市政府自2015年起制定了12部规章和其他规范性文件，其中大部分涉及非公产权保护。

这些规章等涉及对非公有制经济主体的所有权、建设用地使用权、缔约权、经营权、其他公物使用权等多种产权的保护和限制。如《沈阳市清理整顿环保违规建设项目工作方案》规定：“对符合产业政策、生态红线等要求，但经限期整改仍然不能达到现行环境管理要求的建设项目要依法关闭。”这一规定形成了对非公有制经济主体的建设用地使用权的限制。

沈阳市环境行政立法对非公产权保护的突出特征为：第一，高度重视环境保护各领域，规范体系初具雏形。沈阳在天气、土地、水流、餐饮与生活垃圾等诸多领域建立起相应的环境行政规范，但其周密性还有较大提升空间。第二，环境立法目的被强制性手段促成。如规定“餐厨垃圾生产单位应当签订收集运输协议”强令有关单位必须与特定主体签订协议，限制其缔约权。第三，直接限制、间接保护非公产权。沈阳市主要通过设立经济主体准入资格、事后责令赔偿、关停取缔、行政罚款等方式直接限制各种经济（包括非公有制经济）主体的产权。通过上述限制达到环境立法目的，间接保护了包括被限制经济主体在内的诸多非公有制经济主体的公物使用权等产权。

（二）地方环境行政立法对非公产权保护的困境

1.未形成立法闭环，陷入适用死循环

理论上讲，规范性文件的具体性会随着其效力等级的降低而升高，从宪法到法律再到行政法规、地方法规、部门和地方规章最后到地方其他规范性文件，其规范的含义在各自部门体系内是由相对抽象到相对具体的。进而可以说，在授权允许的前提下，下位规范对上位规范涵射范围内的解释与落实是形成了一个上下级之间的“立法闭环”。未形成此闭环主要表现为：第一，下位的解释性规范不在上位规范的涵射范围内。第二，下位规范所依无据，即下位规范名义上依据上位规范而制成，但其具体内容并不能找该上位规范作为依靠。第三，下位规范因与上位规范保持完全一致而无法落实之，有学者称之为“重复立法”。第四，下位规范通过向上位规范寻求其自身规范的落实而陷入“规范的适用死循环”，这类似于国际私法中的“循环反致”。

上述死循环一般是行政权力运用规范的不明确性向其边界触碰的伴生状态。但追求法律规范最大程度的确定性是《立法法》明确规定的法定职责。《环境保护法》明确规定，如果有企业或单位为了改善环境而主动搬迁，政府应依据“有关规定”予以支持。至于“有关规定”是什么，《环境保护法》采取了模糊性规定。沈阳市政府制定的《沈阳市人民政府关于全面整治“散乱污”工业企业的通告》（以下简称“通告”），其六条规范都是相对不明确的规定。该通告第2条只规定“散乱污”企业按照整合搬迁等方式进行整治。至于具体的搬迁办法及主动搬迁如何支持均未涉及，只是规定依据上位法即《环境保护法》。如此，在环境立法内部陷入了规范的适用死循环。

2.用政策代替立法，下位法僭越上位法

就政策与法律的关系而言，政策因其及时性和灵活性见长，不确定性、变化快为其短，法律却因其相对稳定性和权威性著称，但制定、修改周期长为其短，两者互为补充。在环保领域，“党和国家相关政策对生态环境立法方向、目标……具有直接影响”[4]。政策时而因社会现实的变化而失效，时而因其自身上升为法律而與法律融为一体。但是两者的终极关系只能是政策辅佐法律，而政策决不能代替法律。否则法律将无存在之必要，依法治国、依法行政亦将成为空谈。用环境政策代替地方环境行政立法的不利之处在于：政策的不确定性及速变性既增加了非公有制经济主体行使其财产权过程中的不确定性因素，也难以形成对非公产权可预见的、相对永固的保护态势。

沈阳北鹏房地产开发有限公司与沈阳市于洪区供热管理办公室行政诉讼案的二审判决书载明：“2016年根据沈阳市人民政府印发的《2016年沈阳市抗霾攻坚行动实施方案》（2016沈政法[2016]13号）及沈阳市蓝天行动领导小组办公室印发《2016年沈阳市淘汰和改造民用燃煤供热小锅炉实施方案》，兰台小镇拆除联片的供热联网工程工作进入实施阶段”。判决书中提到的两份“地级市政府工作文件”即政策性文件被沈阳市于洪区供热管理办公室直接作为“拆除联片的供热联网工程”这一具体行政行为的依据，这是用政策代替立法的案例，表明了沈阳市存在用环境政策代替环境行政立法的现象。

从理论上讲，下位立法规范不能僭越上位立法规范是法律保留原则的应有之义，相对保留原则要求行政机关无授权则无立法。我国《立法法》第8条至12条亦确立了此原则，并通过第82条授予设区市政府以环境保护的规章制定权。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第14条明示，地方规章只可以在特定条件下设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚;第16条明示，法律、法规、规章外的其他规范性文件不得设定任何意义上的行政处罚。从行政处罚的授权与设定角度看，《立法法》属于一般法，《行政处罚法》属于特别法，根据特别法优于一般法的法律适用原则，沈阳市政府“通告”第二条“散乱污”企业按照“关停取缔”、整合搬迁等方式进行整治的行政处罚规定，从任何意义上讲都僭越了上位法。这种僭越行为不但未形成在环境立法领域里对非公产权的直接保护，反而进一步限制了非公产权。

三、地方环境行政立法对非公产权保护的对策

结合沈阳市环境行政立法对非公产权的保护现状及其领域多元、间接保护等特征，以及立法无闭环、僭越式立法等诸多问题，从立法与制度两个方面提出对策。

（一）立法对策

1.合理运用科学立法技术

总体而言，解决“立法不闭环”问题，要从立法技巧和水平的提高着手，地方环境行政立法机关要有效运用立法调查、表达、合理协调权利与义务等技术，达到概念界定既广延又明确、规范内容既详略得当又易于遵守。具体建议如下：

首先，要充分运用立法调查技巧，在对具体事物进行列举同时，留下概念广延的空间，弥补列举无法穷尽的不足，进而为行政机关实现防治污染与公害的环境立法目的提供了便捷。其次，在提高立法表达技巧上，应通过对事物特征的精练总结，使概念在广延基础上达到明确的结果。最后，通过合理协调权利与义务的技巧，利用但书条款，达到具体规定详略得当且易于遵守的要求。如此，不仅其规定本身较易于遵守，还缓和了地方环境立法规范与非公产权主体的紧张关系，直接避免了非公产权主体更大的财产损失，从而形成了对非公产权的保护。

2.严格遵循法律保留原则

“法律保留原则主要功能是排除或限制立法权以外的所有国家权力，主要针对的是行政权，凡属于法律保留范围内的事项，行政机关必须以法律规定为前提”[5]。法律保留原则分为绝对保留原则和相对保留原则。绝对保留原则要求对于某些事项只能由立法机关制定法律，这与我国《立法法》第8条明确规定的国家专属立法权范畴相吻合;相对保留原则要求地方环境行政机关经授权方可进行某些环境立法事项，未经授权不得立法。

遵循法律保留原则，要求地方环境行政机关依据《国务院关于法治政府建设实施纲要（2015-2020年）的通知》进一步推行权力清单制度，逐个理清责任事项、责任主体等与行政权力相关的要素。梳理出“环境权力清单”，厘清权力界限，在授权的范围内，进行地方环境行政立法活动。另外，在权力清单权限范围内，地方环境行政立法应以推进、落实上位法在地方的具体适用为主要内容。探索制定出适合本地情况、具有本地特色、能解决本地问题的规范性文件，这样就能有效避免下位法即地方环境行政立法僭越上位法现象的产生。进而避免其对非公产权的加重限制，从而有效保护非公产权。

（二）制度对策

1.建立政策向法律转换的筛选机制

解决政策代替法律困境的一种对策应该是将政策上升为法律。但不是所有政策都有必要且可能上升为法律，所以应建立相应的筛选机制，利用比例原则完成转换。由德国宪法法院创设的比例原则包括手段妥当性、方法必要性及利益均衡性。比例原则既可以成为判断法律是否合宪的标准之一，也可以成为政策向地方环境行政立法转换的遵循。

首先，从妥当性看，在某项环境政策采用的手段实施了一段时间后，若该政策目标不能达到，则实施此政策的手段不妥当，此政策手段就应率先被筛选出去，不能向地方环境行政立法规范转换。

其次，从必要性看，若某项环境政策在实施过程中既不违背立法意愿，又能达到所追求的立法目的和政策目标，且对非公产权的损害最轻，那么该政策即可以通过立法或修法程序上升为地方环境行政立法规范。至于针对临时事项的一时性政策，或短期内政策目标就已实现的政策，则无须上升为法律。

最后，从均衡性看，在实质上是调控利益的方式，即调控政策目标的达成所带来的利益与政策相对人所损失的利益之间的平衡。在追求环境政策目标的过程中，限制可能造成污染和公害的非公产权客体是政策手段，但如果“一刀切”也限制了无污染风险的非公产权客体，这就造成了非公产权主体不必要的财产利益损失，该政策就失去均衡性。这类环境政策都应该被筛选出去，不能转化为法律。

未被筛选出的政策，必须通过法律制定或修改程序及时上升为法律，这样就解决了政策代替法律问题，解决非公产权实现过程中的不确定性因素，给予非公产权主体合理预期，进而形成对非公产权相对永固的保护。

2.建立环境规范性文件多元主体反馈机制

解决立法不闭环、下位法僭越上位法的另一对策是建立多元主体反馈机制。即指允许行政相对人、司法机关及其工作人员，对地方环境行政规范性文件是否在上位规范的涵射范围內、其具体内容是否能找上位规范作为依靠、是否存在重复立法、是否存在规范的适用死循环等问题向地方环境行政立法机关进行反馈。形成监督合力及倒逼态势，帮助、敦促、迫使下位规范制定机关弥补其与上位规范闭环中的缺口，杜绝下位法僭越上位法的现象。

首先，行政管理相对人反馈机制，是指环境规范性文件管理相对人，就其被管理过程中，发现与上位法的不闭环问题，做出的书面或口头要求，反馈到地方环境行政立法机关，由其选择、提炼、修缮后，依法补充、修改和解释该文件的具体内涵的机制。同时建议制定反馈机制规范，就反馈时效、程序等予以具体化。

其次，要创建司法机关及其工作人员反馈机制。该机制又可称为准司法监督机制，即司法机关及其工作人员在司法裁判过程中，发现上述不闭环等问题存在时，司法人员可通过内部程序反馈，然后由司法机关向地方环境行政立法机关予以反馈。这样就形成了司法力量和社会力量合力，加之立法机关的自我审查，使得地方环境规范性文件明确、具体，这样，既克服了地方环境立法内部的不闭环问题，也解决了僭越式立法问题。最终，缓解地方环境行政立法与非公产权的紧张关系，从而有效保护了非公产权。

四、结语

在地方环境行政立法与非公产权的三重关系视角下，针对前者对后者的保护现状中存在的数个问题，应从立法上和制度上分别采取严格遵循法律保留原则、优化由政策向法律的转换机制和建立多重规范性文件反馈机制等对策。贯彻习近平总书记关于生态环境法治的重要论述对辽宁地方行政立法的引领，形成对非公产权更恰当的保护会繁荣社会主义市场经济，助力实现中华民族伟大复兴的中国梦！

参考文献：

[1]许崇德，胡锦光.宪法：第六版[M].北京：中国人民大学出版社，2018.

[2]蔡守秋.析2014年《环境保护法》的立法目的[C]//生态文明法制建设——2014年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集：第三册.中国法学会环境资源法学研究会，2014：704.

[3]张磊.习近平生态思想探析——兼论“保护生态环境就是保护生产力，改善生态环境就是发展生产力”[J].当代中国马克思主义评论，2018（2）：45.

[4]陈海嵩.中国生态文明法治转型中的政策与法律关系[J].吉林大学社会科学学报，2020（2）：47.

[5]王晓强.行政组织法律保留原则及其保留范围研究[J].河北法学，2019（5）：150.

收稿日期：2021-10-30

基金项目：2019年辽宁省社科基金重点项目“习近平总书记关于生态环境法治的重要论述对辽宁立法引领研究”（L19AFX001）的阶段性成果

作者简介：张尤佳，副教授，硕士生导师，从事环境法、宪法与行政法研究; 黄睿，硕士研究生，从事宪法与行政法研究。