如何规制“大到不能倒”的数字巨头

王沛楠

2020年12月9日，美国数字巨头脸书遭遇了成立以来规模最大的监管挑战：美国联邦交易委员会及美国48州分别对脸书提出反托拉斯诉讼。诉讼的核心是针对脸书2012年收购Instagram和2014年收购即时聊天应用WhatsApp的策略。美国联邦交易委员会认为，脸书对两家公司的收购是为了防止其威胁到自己在移动社交领域的垄断地位而展开的“系统性策略”。虽然这已经不是脸书第一次面对这样的诉讼，但涉及如此大规模的反托拉斯诉讼，在美国商业史上是极为罕见的。在过去的50年里，只有上世纪90年代末微软反托拉斯诉讼和美国电话电报公司（AT&T）拆分重组案可与之匹敌。但在美国的司法实践中，这类规模巨大的反托拉斯案件很少能够速战速决地取得正义的胜利。

与此前在美国引发广泛争论的微软反托拉斯案相比，脸书的反托拉斯诉讼显得更为复杂。这是因为无论是早期反托拉斯诉讼拆分标准石油公司，还是对美国电话电报公司的拆分，历史上的反托拉斯法案主要是用来针对铁路、石油和电信等实业领域的资源垄断者，而不是面向一家“免费”提供服务，每年都有数十亿人使用的虚拟社交平台。

更为重要的是，在过去几十年的反托拉斯实践中，这一法律概念的主要目标是针对商家对消费者的实际损害。因此在传统的意义上，这种对消费者的损害被定义为索取远高于市场价格的价格，或者限制消费者的自由选择，抑或二者兼而有之。以免费和开放为主要特征的脸书，既不符合前者对托拉斯的定义，在后者的语境下也显得比较牵强附会。因此，这场针对脸书的反托拉斯诉讼并非我们想象的那样黑白分明。

重新界定数字时代的反托拉斯

美国联邦交易委员会在这个议题上的观点是，反托拉斯的定义应该不仅仅局限于传统意义上的价格过高或者限制选择，而是指诸如隐私保护缺失和个人数据非授权使用等造成的伤害。特别是在数字化时代，个人信息安全和隐私保护已经成为一个迫切的问题。价格战或选择限制已经不足以充分解释数字巨头所进行的诸如免费劳动或服务捆绑等现象。但在信息社会中重塑这个理念可能会是一个艰难的过程。这并不是说脸书在事实上不是一个对社会公共利益存在威胁的潜在托拉斯，而是说这个概念在法律上的意义尚未被充分界定。

最早将脸书视作托拉斯的法律学者狄娜·斯里尼瓦桑认为，虽然早期社交媒体领域存在充分竞争，但脸书通过充分的市场整合使其占据了移动社交的有利地位。当前，用户使用脸书意味着接受了一个大规模的商业监控体系，因为脸书可以从消费者的数据中获得实质利益。

从根源上来说，脸书反托拉斯诉讼的核心争议在于，脸书是否拥有了任何特定市场的控制权。如果答案是否定的，那么脸书被控诉的反竞争性行为（收购Instagram和WhatsApp等），理应被视作任何大型科技公司都会从事的正常市场竞争行为。毫无疑问脸书是互联网领域的巨头，但这并不满足我们传统意义上的反托拉斯条件。美国联邦交易委员会需要进一步说明，脸书是通过非法的手段来维持这种行业巨头的地位的。

亡羊补牢为时已晚？

在美国联邦交易委员会和各州所掌握的证据中，他们最为重视的可以说是马克·扎克伯格发给各个员工的数千封电子邮件。在邮件中，扎克伯格强调他们需要“粉碎”潜在的竞争对手或者收购他们——在联邦交易委员会眼中这已经是严重的反竞争行为。

但吊诡的是，虽然美国联邦交易委员会将矛头直指脸书在几年前已经完成的针对Instagram和WhatsApp的收购案。但两起收购案事实上在当时都得到了联邦交易委员会的批准。脸书法律顾问在回应反托拉斯诉讼时强调，“联邦交易委员会对这两笔收购进行了审查，并且还对脸书和Instagram的收购进行了二次审查，然后全票通过；欧盟委员会在2014年审查了WhatsApp交易，认为这笔交易在任何潜在的市场上都没有损害竞争的风险”。面对联邦交易委员会的出尔反尔，脸书法律顾问认为“联邦交易委员会似乎没有考虑到既定的法律或对创新和投资的后果……这根本就不是反托拉斯法应有的运作方式”。在脸书的高层看来，监管机构在批准Instagram交易8年之后又开始重新审视这笔交易显得非常奇怪，政府现在没有资格推翻当时的许可。联邦交易委员会声称Instagram在被收购时对脸书构成了“重大威胁”的说法也近乎荒谬。脸书的法律顾问也特别强调，Instagram之所以能在图片和短视频社交领域占据主导地位，是因为脸书在收购后为其投入了大量资源进行品牌的经营。

但是，对于那些担心脸书强势回应此案导致案件最终会以和解等轻飘飘的方式终结的人来说，这种担心也是多余的。回溯美国政府对微软的反托拉斯诉讼可以发现，这一争端导致微软在很长一段时间内对竞争对手和市场变化的反映变得不够积极，从而错过了智能终端和移动社交等新的行业机会，从而为谷歌和苹果的兴起打开了大门。换句话说，美国联邦交易委员会和各州推动诉讼本身就已经对脸书的发展产生了有效的钳制。

前途未卜：脸书反托拉斯法案的社会争论

在哥伦比亚大学法学教授蒂姆·吴看来，美国联邦交易委员会对脸书的起诉是一个“直截了当的简单案件”，因为从上文提到的扎克伯格向脸书员工发送的邮件可以看出，该公司收购Instagram和WhatsApp是为了压制市场竞争并占据垄断地位，而这是美国反托拉斯的《谢尔曼法》明确禁止的。

蒂姆·吴在《纽约时报》的评论中指出，“脸书现在的策略与19世纪80年代石油大亨洛克菲勒在标准石油公司的策略类似，两家公司都紧盯市场的动态，寻找潜在的竞争对手并收购或者毁掉他们，这其实是洛克菲勒商业模式的精髓”。标准石油公司在1911年被强制拆分，美国铝业公司和AT&T的解散也是基于同样的逻辑，从历史的角度看，针对脸书的争议和诉讼时刻也已经到了。

但现实是，脸书并不会像标准石油公司或者AT&T那样被迅速地拆分掉。针对脸书的反托拉斯诉讼将面临一个重大的障碍。其中最主要的问题是，美国联邦交易委员必须证明如果不允许脸书收购Instagram和WhatsApp，世界将变得更好。但在联邦贸易委员会前主席威廉-科瓦奇看来，这将是一个“很难被证明的假设”。

相关的争论还在继续，在波士顿大学法学副教授罗利·范·卢看来，如果处理得当，对于大企业的拆分是完全可能增进社会效益的。他认为“法官，学者和监管者在不同程度上认为拆分是一种极端的做法，并经常把这种补救措施比作破罐子破摔式的解决方案”。但正是普遍存在的犹豫不决心态和对拆分大企业的怀疑，使得反托拉斯诉讼在面对垄断巨头时显得无能为力。

结语

正如历史上所有的反托拉斯诉讼一样，美国联邦交易委员会和各州所发起的诉讼可能也会陷入一场旷日持久的争论之中，但这对于脸书而言则是一个好消息。在萨拉·弗莱尔看来，脸书的反托拉斯案拖得越久，该公司与Instagram和WhatsApp的整合程度就越高，将他们最终拆分开的成本和代价就会越高，这可能会导致最终拆分变得日益困难。

尽管扎克伯格曾向两家公司的创始人保证它们将保持相对独立，但Instagram和WhatsApp整合到脸书架构中的事情还是在收购之后很快发生了。目前Instagram和脸书共享了垃圾邮件过滤和内容规制等诸多方面的功能，Instagram的技术团队则花了数年时间才将所有照片从亚马逊云存储转移到脸书的数据中心。

因此，脸书可以提出一个无法被辩驳的论点：这些产品在被脸书收购之后，已经不再是一个独立的实体，拆分它们虽然听起来令人兴奋，但在技术上难度是超乎想象的。虽然在用户的体验层面它们是完全不同的产品，但在技术上它们则共享了诸如服务器和网络等基础设施，以及广告、运营等后端资源。

萨拉·弗莱尔悲观地预测，脸书将会在漫长的反托拉斯诉讼中不断加强脸书与Instagram和WhatsApp的整合程度，创建一个庞大的网络而非一群区隔开的产品矩阵。不同于传统的石油或者电信业务，作为与人的社会关系密切相连的社交媒体，这使得脸书有了更加充分的理由应对拆分的要求。

正是借助这样的方式，脸书一步一步成为信息社会中那个“大到不能倒”的数字巨头。美国联邦贸易委员会的反托拉斯诉讼，则正在为如何挑战这种信息社会中的垄断巨头提供一种前人从来没有探索过的道路。