网络游戏直播的著作权研究

于 哲

(中央财经大学，北京 100061)

随着互联网传输技术的不断提升，网络游戏直播在近几年极为兴盛，游戏直播基于广泛性和实时性的特点对当代年轻人的吸引力度远远超过了电视。英雄联盟、绝地求生、王者荣耀、和平精英等游戏的风靡，急速推进了游戏直播产业的快速发展，但由于法律的模糊性和滞后性，对于游戏直播画面权属定义不清晰，造成了诸多理论和实务上的争议。新《著作权法》的颁布，为网络游戏直播领域的权属问题的争论提供了新的理论依据，尽快厘清网络游戏直播画面在新《著作权法》法下的作品属性及归属问题，对网络游戏直播产业的规范发展有重要的意义。

一、网络游戏画面的属性

1.网络游戏画面是否构成独立的作品

网络游戏的设计包含了游戏剧情的设计(游戏剧本)、美术设计、音乐设计三个主体设计框架，网络游戏实为借助计算机程序从数据库中将设计者预先设计好的各种元素调配出来组合呈现出单个或连续的动画画面。新《著作权法》关于作品的定义为可以以一定形式表现并具有独创性的文学、艺术和科学领域的智力成果。与2010年《著作权法》相比，可复制性不再是作品的限制条件，而可以以一定形式表现显然降低了作品的认定标准。如果只是独立的看网络游戏的各个构成元素，如剧本、美术动画、音乐等，其单独都符合《著作权》法关于作品的规定，都能成为著作权规制下的独立作品，但该各种元素结合而形成的单个或连续的画面是否构成作品在理论界与实务界都存在争议。

在“奇迹MU”案中，法院认为游戏中的地图从各个方位来看，其素材组合的选择、布局、构图、色彩填充都独具特色，具有独创性，且游戏人物、装备、宠物等设计亦属于具有独创性的美术作品，因此游戏画面可以看做类电影作品(视听作品)加以保护[1]。但在斗鱼直播案中，法院对网络游戏画面的作品属性作出了相反的认定，并论述到：由于涉事游戏本身并无剧本的预先设计，系选手按照游戏规则，操作形成的动态画面，该游戏画面与体育赛事节目画面都具有过程的随机性和不可复制性，结果的不确定性，因此不能构成著作权法下的作品[2]。对此，学术界也有着不同的认知，李扬教授认为不论何种类型的网络游戏画面，都能构成著作权法意义上的作品[3]。刘银良教授则认为网络游戏画面不能构成单独的作品[4]。笔者认为，探究网络游戏画面的作品属性认定，应从著作权法的立法初衷出发。著作权旨在保护不同的思想，促使文化的繁荣[5]。因此只要该思想表达不属于现有的表达，且完全符合《著作权法》关于作品的定义就足以成为著作权保护下的作品，而在《著作权法》关于作品的定义之中，领域要求和可以以一定形式展现的要求网络游戏画面完全符合，而独创性显然成为判断作品的关键要素。

由于不同的网络游戏有着迥异的模式和表现形式，因此笔者在此对不同的网络游戏画面的作品属性进行分情况讨论。从作品认定的角度来分析，大体可以将其分为两大类，第一类为有预设剧情及结果的游戏画面(以角色扮演类为代表)，第二类为没有预设剧情和结果的游戏画面(以对抗竞技类为代表)。角色扮演类的游戏画面，以设计者预先设计的游戏剧本为导向，玩家不论做何选择，呈现的游戏画面都在设计者的预设库中，玩家在展现游戏画面时的能动性较低，基于玩家不同的操作会调动不同的素材资源形成不同的游戏画面，且该画面不属于现有的思想表达而具有独创性，因此符合《著作权法》的宗旨及其关于作品的要求，能构成作品。而竞技对抗类能否构成作品争议最大，笔者认为，只要其能符合《著作权法》关于作品的要求，当然能构成作品，竞技对抗类的游戏，设计者预先设计了游戏规则，即游戏的胜利方式、游戏的角色、技能、道具等，由玩家进行实际操作来展现出游戏画面，因此众多反对将其认定为作品的学者一般将其对比体育赛事节目，以其具有随机性、不可复制性，不确定性为由对其非作品性进行认定。笔者认为，将游戏画面与体育赛事节目相类比来否定其著作权属性是没有依据的，体育赛事节目的随机性、不可复制性和不确定性并不能成为否定游戏画面成为作品的依据，竞技对抗类的游戏画面看似具有极大的随机性和不确定性，但设计者在设计该款游戏时，会在后台经过成千上万甚至上亿次模拟，以测试游戏不同情形下的结果，以达到稳定游戏画面、减少游戏漏洞的效果。虽然在游戏未进行时并不能预料游戏精准画面，但是地图上的固定物、NPC、英雄角色、技能、道具都是固定预设的，因此其大体展现的画面框架是固定且可预测的，且由玩家操作展示出来的整体画面基本是涵盖在开发者上亿次的测试之中，可以说画面的出现具有应然性而不是随机性和不确定性。除此之外，游戏最终必然会有一方获胜，另一方落败，这正是玩家选择不同游戏走向而发生的结果，该结果显而易见也在设计者设计该游戏走向的预期之内。因此，并不能说竞技对抗类游戏具有随机性。笔者认为，判断竞技对抗类游戏画面是否构成作品还要从其是否具有独创性入手，竞技对抗类的游戏画面同角色扮演类游戏画面一样，也是由玩家通过调动设计者预设好的各种要素呈现出来的，该游戏画面不属于现有且通常的思想表达，当然具有独创性，因此能构成《著作权法》定义下的作品。

2.网络游戏画面的作品分类

在新《著作权法》颁布之前，有学者认为网络游戏画面是基于玩家的操作展现出来的连续动态的图画，具有一定独创性和美学外观，因此可构成构成类似摄制电影方法创作的作品(以下简称“类电作品”)[6]。类电作品要求以“摄制”的方式创作作品，但游戏画面的呈现，是由设计者在计算机系统中通过各种复杂的计算机语言的组合设计制作出来的，其游戏画面的创作形式似乎不能被类电作品“摄制”所涵盖。有学者据此认为，网络游戏画面生成手段不能被类电作品的创作方法所涵盖，旧《著作权法》关于作品分类中并无能涵盖其的作品类型，因此网络游戏画面不能被认定为作品。新《著作权法》法颁布后，视听作品概念的引入，为游戏画面的作品属性扫清了最后一道障碍，视听作品的定义为：“一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品。”视听作品不再对作品的创作方法有要求，而游戏画面恰属于由若干连续画面组成并可以借助计算机设备被感知的作品，恰可归为视听作品之下。

综上所述，新《著作权法》颁布后，网络游戏画面的作品属性被法律进一步肯定，且其归属于视听作品类型也具有充足的理由。

3.网络游戏画面的作品归属

对于游戏画面的著作权归属，大体存在两种观点：其一，网络游戏画面的著作权归玩家所有；其二，网络游戏画面的著作权归游戏开发者所有。笔者更为赞同第二种观点。

之前网络游戏画面一直被认定为类电作品，新《著作权法》出台后，类电作品和网络游戏画面都可以被“视听作品”完全涵盖，基于网络游戏画面与类电作品高度的相似性，因此在认定作品归属时可以参照类电作品的认定方法。网络游戏画面的呈现与类电作品一样，都需要有预设的剧本，并基于剧本进行画面的呈现。在类电作品中，制片人基于实际的合同操作从编剧、导演、摄影、音乐中受让了著作权，这在游戏开发中亦如此，游戏的美术设计、音乐设计、剧情设计都基于合同和职务创作的约定将其著作权归属于了游戏开发者。因此，游戏开发者在游戏中与制片人在电影中扮演的角色基本相同，理应享有网络游戏画面的著作权。

除此之外，笔者还认为，认定作品的归属应当紧紧围绕《著作权法》的内涵来探究，《著作权法》保护的是思想的创新，而法律也明文规定，除职务创作和委托创作的特殊规定外，作品的著作权归作者享有。而作者正是对作品的独创性具有特殊贡献的人。在网络游戏中，不论是呈现出来的地图、角色、道具、宠物、音乐等要素都是基于游戏开发者的预先设计，而游戏画面的显现正是将这些元素的组合调动出来的结果，虽然其中少不了玩家贡献，但玩家在游戏过程中经操作呈现出来的画面显然没有超出游戏开发者的预设，难言其对画面具有独创性。

综上所述，本文认为，基于对游戏画面的独创性贡献，游戏画面的作品应当归属游戏开发者所有。

二、网络游戏直播画面法律认定

1.网络游戏直播画面的性质

在探讨网络游戏直播画面的属性之前，首先应明确网络游戏画面与网络游戏直播画面的区别。如上文所述，网络游戏画面是由游戏开发者将其预先设计好的各种元素，经游戏玩家操作调动出来构成的动态画面；而网络游戏直播画面是指主播通过直播平台上向观众展示的由游戏画面与主播个人语言、照片、视频等要素组成的新的动态画面，两者在构成要素上即有高度的相似性，也具有明显的区别性。

网络游戏直播画面是否能构成作品，在学术界争议颇大。李静涵、顾银垠认为网络游戏直播画面是主播将游戏画面、主播解说等多种元素进行有机组合形成的作品，应当属于汇编作品；[7]冯晓青认为游戏直播画面为主播在直播过程进行的再创造行为，应当归属于演绎作品[8]。笔者认为网络游戏直播画面基于不同的直播方式和内容具有不同的内涵，因此应当分情况讨论其作品属性。如上文所述，网络游戏画面大体可以分为有预设剧情及结果的游戏画面或无预设剧情及结果的游戏画面，因此游戏直播画面也应据此加以区分，即直播角色扮演类的游戏画面和直播竞技对抗类的游戏画面。除此之外，还有赛事解说参与的游戏赛事直播画面，下文将对这三种情况进行分别讨论。

首先，对于角色扮演类网络游戏直播画面，游戏开发者对游戏的内容是既定的，其游戏画面展现的不缺确定性十分小，只是基于游戏玩家不同的选择而展现出不同的游戏画面，主播在直播该游戏的过程中，根据该游戏剧情的设计一步步按照开发者预先的设计的探索展现出游戏画面，其玩游戏本身发挥独创性的空间狭小。此外，主播除在玩游戏之外，还会和水友介绍游戏的剧情、游戏技巧、游戏经验以及与观众聊天、互动、做出各种表情等，该行为与主播操作游戏的结合一同展现出来的整体画面，很难具有超越游戏画面的本身独创性。且从一个一般普通的观众来看，其观看主播之初主要是为了观看主播进行游戏展示及介绍，从主播玩该款游戏的过程中满足自己在游戏方面不能达到主播水平的满足。因此在直播画面中，游戏画面的展示为主要内容，主播辅以的其他行为实为对游戏画面的修饰，很符合《著作权法》关于独创性的要求。从主播自身来看，主播在网络平台进行直播的目的是凭借自己在该游戏业界的名声及资源吸引更多观众从而谋利，其直播过程并无创作的意图，且其添附的直播行为一般为日常的、具有通识性的言语或表达，皆不属于思想的创新，因此笔者认为该类游戏直播画面不具备作品属性。

其次，对于主播直播对抗竞技类游戏的直播画面，其与角色扮演类主播的直播画面最明显的区别在于主播对直播画面中游戏画面的贡献。上述认为游戏直播画面构成汇编作品或演绎作品也是基于竞技对抗类的游戏直播画面进行的判断。笔者认为，虽然相较于角色扮演类游戏直播画面，竞技对抗类游戏主播对于游戏画面的呈现贡献力相对更大，但不论其精妙的操作还是别有理解的解读而产生的游戏画面，都是在游戏开发者预设的大画面之下所形成的，从微观视角来看，主播操纵着署名的角色呈现了精彩的画面，但从整个游戏的宏观视角来看，游戏不论是地图、角色、NPC、技能、道具的展现都在开发者预设的画面之中且未有本质的改变，主播操作展现出来的游戏画面可以看作游戏开发者预设了一个相对整体的剧本，给予主播一定的自主性，主播在剧本之下发挥自主性的操作并无法获得超出剧本本身的独创性，其展现出来的画面亦是如此。而演绎作品和汇编作品都是具有独创性的作品，主播操作游戏的行为和主播添附的其他行为都很难具有著作权法意义上的独创性，因此，竞技对抗类游戏直播画面仍很难具有作品属性。

最后，由游戏解说参与的游戏赛事的直播画面，其主要通过镜头的切换来对游戏比赛的画面进行多方位、多角度的展现，并辅以游戏解说对赛况的讲解介绍，镜头的转换只是从不同角度展示游戏画面的一种技巧，并没有赋予游戏画面新的内涵，而游戏解说对游戏的介绍，为实时的、通俗的对比赛形势和游戏内容的简介，并不能满足著作权对于思维创新的要求，难以构成作品。

综上所述，笔者认为，添加了网络游戏直播画面难以构成《著作权法》定义下的作品。

2.主播直播网络游戏行为的性质

上文论证了网络游戏直播画面的非作品性，网络游戏的主播不能据以主张对网络游戏直播画面的权利，但同时该直播画面又同时包含了具有作品属性的游戏画面，因此厘清网络游戏主播的直播行为的定性，有助于明晰游戏开发者、主播、直播平台的权利义务关系，对网络游戏直播的侵权纠纷指明方向。

有学者认为主播直播玩游戏的行为，是一种具有独创性的“表演行为；”[9]另有学者提出主播直播玩游戏的行为，不能构成“表演”，而是一种播放行为[3]。笔者认为，这两种观点都有一定道理，但是都没看到主播直播行为之间的区别。上文提到，网络游戏种类有很多，本文基于网络游戏画面的探讨将其分为以角色扮演类为代表的有预设剧情及结果的游戏画面和以竞技对抗类为代表的没有预设剧情和结果的游戏画面，两者的本质区别在于，玩家在游戏的过程中自主性发挥的大小，游戏主播直播这两种不同类别的游戏过程中，其行为定性也应有一定区分。

播放行为是指利用有线或者无线的方式，使公众在同一时间接收相同的内容，游戏主播在直播有预设剧情及结果的游戏时，其通过直播画面向观众展示着游戏设计者预设的游戏画面，但由于游戏设计者在设计之初对不同操作行为预设了不同的游戏画面的结果，因此不同的主播通过不同的展示行为所表现出来的画面不尽相同，但游戏的主线都是趋于一致的。而网络游戏画面与类电作品不同的是，网络游戏画面借助计算机程序的调动而展现，虽然也可以自动播放，但由于其趣味性在于玩家探索游戏剧本的乐趣，因此需要借助玩家的操作来使游戏画面进行播放。主播在直播该类游戏时正是如此，借助网络直播平台将游戏画面逐步展示给观众，并辅以自己独具风格的解说等，这正是一种特别的利用计算机平台的播放行为。

鉴于两种游戏模式的迥然不同，在竞技对抗类游戏中，游戏开发商搭建了一个游戏平台，同时由多名游戏玩家参与竞技，而主播在直播该类游戏时利用其对游戏规则、角色技能、装备道具、游戏节奏的理解等，展现出精彩的游戏直播画面，这正是在游戏设计的“大剧本”下，发挥自我能动性进行个性化表演的结果，且该表演具有一定程度的独创性，只是该具有独创性表演无法超出游戏玩家预设内容的范围，达不到著作权要求的独创性的高度，不能独立成为作品，但主播在直播时候表演者的角色应当予以肯定。

综上所述，主播对不同类型游戏的直播行为的性质，应加以区分，只有这样才能进一步在互联网快速发展与法律稳定性和滞后性的矛盾中，为网络游戏直播的著作权纠纷解决指明出路。