外商进入我国种业市场的安全问题研究

周悦民，肖志锋

(1.长江大学法学院，湖北 荆州 434023； 2.湖北经济学院法学院，武汉 430205)

种业市场的安全是农业市场发展的基础，也是影响其根本的因素之一。同时，我国种子产业的发展情况也将直接影响我国粮食产量和其它农业项目的开展。因此，种子现代化产业发展是加快我国农业现代化进程的一个关键性因素。相对于其他发达国家的种子产业，中国的种子产业处于滞后阶段，急需发展，种业实力的增强也有助于国家竞争力的提高。目前我国市场上种子良莠不齐，存在着不少的问题，例如缺乏集群优势、整体行业集中度较低，种子单位研发能力较弱、欠缺有重大突破性的品种和品牌，种子市场较为混乱，缺乏强有力的种子检测和市场监管等。这些问题在一定程度上限制了我国农业以及种业的发展。面对国外一些高品质的良种和创新式的营销模式，引入外商成为了发展我国农业的有效途径之一。种业市场开放以来，外资企业最先进入的是我国棉花、蔬菜和花卉种子市场，进入方式主要采取并购合资、投资研发等方式，伴随着开放程度的不断加大，玉米、水稻等大田作物也受到外资企业的侵袭。其他国家新型种子品种以及先进的种子产业技术进入我国境内，一同竞争我国的种业市场，导致目前我国的种业市场面临着相当大的风险与挑战。另外，当前竞争力较强的国内种子企业都存在与外商合作的背景，这对我国种子产业也造成了严重的冲击。

1 我国种业市场现状

1.1 我国种业市场法律制度现状

种子是农业生产中不可或缺的重要组成部分，也是最基础的部分，种子市场自身的安全决定了整个农业市场的安全。同时，种子的安全也密切联系着一个国家的粮食企业和经济的发展。因此，为了保护我国种业发展环境乃至农业发展环境的安全，根据市场的需要陆续制定了一系列对种业市场进行管制和规范的法律法规。主要是对种子进出口、外资的准入条件、国家安全审查制度、规制转基因种子的发展、种子生产经营许可制度、品种审定标准、种业相关知识产权保护以及种子市场监管等方面作出了相应的规定。例如《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)、《中华人民共和国外商投资法》、《中华人民共和国植物新品种保护条例》、《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》等，由此可以看出，我国基本已经建立起了较为系统的种子产业安全法律制度。但是由于这些法律法规中的相关规定都是属于原则性的一般规定，无法针对具体情况进行贴切的适用，因此就需要依赖相关部门出台行政法规等具体实施措施对规定进行补充说明。因此，从当前的立法层面上来说，相关规定太过于分散，也就造成了在实际管理中比较困难的情况[1]。例如相关农业管理部门不能从事种子生产经营等一系列活动是我国《种子法》进行明确规定的，但是仍存有不按照规章制度办事的部门，他们依然参与种子的生产经营活动。这些监管主体不合法的行为对于我国种子管理工作相当不利，也可以说是难上加难。同时，还有很多单位和个人在庞大的利益驱使下，无视品种专利权的独占性和品种权益人的辛劳成果违背相关规定。在未经授权的情况下，擅自生产和销售品种权保护品种，非法谋取暴利。更有甚者打着优良品种的旗号，出售假冒种子，严重扰乱了市场秩序，损害了受保护品种的声誉，给广大农民、品种权益人及利害关系人造成了巨大的经济损失[2]。

1.2 外商进入我国种业市场的现状

由于我国种业市场的发展在整个农业现代化大环境中资金相对欠缺、科技水平落后等一系列原因，外商进行直接投资成了一种必然的趋势，外商的进入不仅可以解决资金短缺、技术不足等问题，还可以带动相关产业的发展。因此在改革开放的背景下，不少国外投资方争先恐后进入我国大肆侵占我国种业市场。面对大量袭来的外商投资，为了最终维护我国农业市场的安全，法律对种业市场的外资准入方面进行了专门的规定。比如在对外商进入我国种业市场的形式进行了限制，我国法律明确禁止外商以独资的形式在我国从事种子生产经营活动，也就是将主导地位给予中方手中，这一规定就从根源上切断了外商在中国设立独资企业的可能性。但是即使是外商采取合法的中外合资、中外合作或者与国内进行科研合作的形式进入我国且由中方控股，仍然会对我国种业市场造成一定的影响。典型例子就是美国的孟山都公司，在上世纪90年代末，在河北省农业厅的授权下，河北省种业集团与孟山都和新加坡岱字棉公司3家合资成立了河北冀岱棉种技术有限公司，之后又合资设立了中种迪卡杂交玉米种子有限公司，这些公司的设立及发展都对我国种业市场产生了重大的影响[3]。现如今外资企业在我国的规模也较大，早在20年前，国外的各个种业巨头就开始纷纷进入我国境内，而且我国种业市场利用外商直接投资进行研发的企业、项目数量基本逐年都呈上升趋势。例如，在全球拥有450多个工厂的世界第四大粮食出口公司，邦吉于2000年进入我国，主营大豆、玉米及小麦这类粮食作物，且投资设立了大豆加工工厂。这对于我国的粮食作物生产经营是一个较大的威胁，由此可以得出一个结论，国外的很多农产品企业正在逐步进入我国农作物市场的核心领域。

此外，外商投资产品还处于一个转型阶段。最初，国外投资进入我国种业市场主要集中在花卉这一行业，后来逐渐打开了我国蔬菜市场，再接着又将目光投向大田作物的市场，例如玉米、棉花等产品。例如先正达、利马格兰和海泽拉为代表的外资企业，一开始是通过经营蔬菜和高端花卉种子来打开中国市场，随着逐渐深入发展，玉米、棉花、水稻等一系列重要粮食作物也进入其经营领域[4]。与此同时，这些外资种子企业还在觊觎我国的转基因种子市场，根据负面清单的规定，外商是不能够对转基因品种选育以及转基因种子(苗)生产进行投资的，但是这些进入我国的投资者并没有因此就停止对该类禁止技术的研究，而是通过成立研究所或者与一些有条件的国内相关科研机构进行合作来达到他们的目标。例如2009年10月，我国农业部批准了3种安全证书，分别是2种转基因水稻和1种转基因玉米，紧接着多位国内权威转基因专家都对外公开表示，在接下来的5年内，国内有可能会上市转基因水稻，受到这一系列的影响，类似孟山都、先正达等大型的外资种子企业紧接着就在中国纷纷成立了生物技术研究中心，为下一步占领中国转基因市场做准备[5]。在这种形势之下，如果说这些由外商投资或者合作开发研究的转基因种子及其相关产品全面进入我国种业市场的领域，占据我国农业发展的强有力地位，不仅对于本国的种子企业而言是沉重的打击和巨大的威胁，也会给我国的农业安全和粮食安全敲响警钟。因此，对于我国种业市场而言,外商的进入其负面影响相对正面效果而言占比略大。

2 我国种业市场存在的安全问题

2.1 国内相关制度较为笼统

随着种子产业市场化，格局越来越大，我国相关种业安全法律制度也在与时俱进，不断的完善中。从目前现行的相关法律法规来看，对于种子生产经营相关制度、相关知识产权保护制度、种质资源的保护制度、品种审定制度等都在一定程度上得到了确立和完善，但从当前种业市场的整体来看，无论是在立法上，还是在执法上都仍然存在一些不足。从立法方面来看，在外商进入我国种业市场的准入制度中对于外商的资金要求规定过低，也即是门槛过低，不利于我国种业市场优化发展。对于当前安全审查制度而言，其审查的标准还不够全面，保护种质资源的安全是保护我国种业安全乃至农业安全的核心要求，所以生态安全的审查也应当作为审查标准之一。另外，对于进入我国的巨头跨国种业集团还应当对垄断现象进行防范。从我国当前市场状况来看，种业市场的发展对于我国而言是基础建设的一部分，也具有战略性意义，针对其市场上出现的垄断现象和不正当竞争行为，如果只是依靠我国现行法律关于认定不正当竞争和垄断的一般标准还不足以解决目前存在的问题，外商投资者甚至有可能利用法律的空缺躲避其规制，进行不当的竞争行为进而扰乱我国市场秩序[6]。基于种子产业的特殊性，在反垄断的审查制度中应当制定与之适应的单独的标准。近年来，“基因海盗”事件频发，我国流失了不少的重要资源，因此应当严防死守外国公司掠夺我国种质资源，加强国内企业和个人对于知识产权的认知以及对植物新品种管理制度的进一步改革，以此保护好我国高新技术和优良种子品种。从执法方面来看，相关农业管理部门自身工作的完成度不高，监督不够到位，与当前种业市场混乱有一定的因果关系。

2.2 外商对种业市场冲击较大

跨国种业集团，尤其是孟山都、杜邦-先锋等这类的世界种业巨头凭借雄厚的资金、先进的技术和高效率的销售管理能力，通过合法的方式进入我国种业市场，无论是市场份额还是科研创新方面对我国种业市场来说都是巨大的冲击。占据着本身的优势地位和庞大的资金来源，给我国种子企业带来的压力是极大的，虽然一方面能够有效的促进我国种子企业的自主创新能力的提高，但是这种巨大的竞争压力会迫使我国种子企业增加基础投入，从而使企业成本大大提高。另外，目前我国进行种子科研创新工作的除了企业还有科研单位和高校，这些进入我国的外商企业建立自己的科研室并通过高薪吸引我国优秀科研人才，导致我国优秀人才的流失。同时通过签订合作协议等方式获取我国种质资源，人才和资源双双流失会严重阻碍我国种业的发展。

此外，我国农民的权益和国内粮食安全也受到了一定的冲击。我国种植人员以农民为首，他们对于种子最大的需求就是能够抗灾和增产，而拥有先进技术的外资企业开发的抗旱抗涝能够增收增产的农作物种子刚好贴合他们的心意。因此外资企业轻而易举就可以占据种业市场巨大的份额，自然而然就会挤兑国内种子企业原本的生存环境和市场份额，形成一个较为强势的局面。而这些物种优势就决定了它们不菲的价格，这势必会对整个市场种子的价格产生不可估量的影响，一般情况下会导致整体价格的升高，导致农民的种植成本增加。另外，针对农作物行业的特殊性，从种子到作物的生长受很多因素的影响，在A地具有良好优势的物种在B地不一定也具有相同的效果，因此面对这些价格高昂且不一定适用于当地种植条件和种植技术的种子，农民的权益也会受到不同程度的损害。以蔬菜为例，我国是蔬菜生产大国，同时也是蔬菜种子消耗大国。据统计，2017年我国蔬菜种子需求量约6万t，其中进口量约1万t。从价格上来看，例如先正达公司推出的甜椒种子“方舟”每克都在100元上下，这样的价格对于我国种植者而言也是一笔不菲的支出。外商的不断扩张对我国粮食安全也造成了一定程度的威胁。美国前国务卿基辛格曾说过：“控制了石油就是控制了所有国家；而控制了粮食就是控制了所有人。”由此可见，粮食对于一个国家乃至一个世界的重要性是不言而喻的，而种子就是所有粮食作物也是农业生产的源头。农业强有力的发展离不开品质优良的种子品种，换句话说种子产业是整个农业产业的“核心产业”。以粮食种子为例，如果一旦让外商对我国的粮食种子产生了主导作用，也就相当于我国的粮食生产受控于他人。巴西、阿根廷等国家都有过这样的辛酸史。虽然从当前情况来看，我国依然保持种业市场的控制权，未来的发展前景也掌握在我们手中，但是万不可掉以轻心，依旧要时时刻刻保持警惕的态度，对于外商投资者在这些方面的一举一动都要进行密切关注。

3 保障我国种业市场安全的措施

3.1 树立正确的种业安全观

种子安全与农业安全具有直接联系，保障粮食种子的安全就是保障粮食安全。由于我国长期一昧追求粮食增产而导致生态环境过度消耗以及农业资源透支，自2009年开始我国粮食贸易从顺差转变为逆差，贸易逆差日益扩大，并呈延续之势，因此面对中央一号文件提出的确保口粮绝对安全的号召，不能只关注数量安全,还应重视质量和生态安全[7]。我国的核心产业之一就是种子产业，种子产业的发展对于我国农业的发展有着重要意义。据调查，四川省81.69%的种子企业靠引进品种或依托科研单位购买品种，并无自主研发的能力，种子企业科研经费占销售收入比例约为4.2%，远低于当前国外种业巨头8%以上的研发投入比例[8]。由于研发经费不足，因此种子企业的选育能力无法提高，种子企业也就难以做大做强，也就难以抵御国外种业巨头的大势入侵[9]。也就是说，对于当前我国的现状，外商的进入对我国的种子产业市场的威胁已经初现端倪。为了我国的粮食安全乃至农业市场的安全，必须要捍卫住我国的种子产业，保持种业市场的控制权，掌握粮食安全的主导地位。自主控制种子市场并不意味着闭关锁国，一方面依然要积极引进外来资源，学习其高新技术和整合其优良的物种资源；另一方面也要时刻警惕外来的侵害，达到合作共赢才是所追求的最理想的境界。因此，无论是改革我国现有的种子产业的体系，还是完善我国种业市场的安全法律制度都必须树立一个正确的种子产业安全观，坚持维护我国粮食安全、种业安全并贯彻始终。

3.2 健全种业市场安全法律法规体系

3.2.1完善我国种业市场外资准入制度

目前关于种业市场外资准入制度的规定是依据1997年出台的法律文件，出台时间已长达数十年。伴随着时代的发展，从经济视角来看，此前规定中分别是不低于20万和不低于50万2个层次的要求都有些过低，与当代的社会经济发展不匹配，也起不到通过资金的限制条件筛选进入我国外资企业的作用。因此应当在科学的论证以及实践的操作经验下一定程度的提高对外资准入注册资金的要求，提高注册资金不仅可以保障该外资企业本身的实力及安全性，对于该种子企业而言拥有更高的科研成本也有利于研发新品种等。在提高资金要求的同时，也可以适当降低合资企业中外商所占的最大份额，根据规定，目前外商在合资企业中能够占据的股份最高能达到49%，如果碰到有野心的外商投资者，他们通过在技术上占据高地，又通过人才管理取得国内企业的人心，那么轻而易举就能够掌握这个企业的最终发展权。因此，可以通过一定幅度降低企业股份中外商所占份额来保障我国企业的绝对优势。可以参考印度等其他国家在这方面的相关规定，将外商所占股份设置在10%～40%之间，一方面能够照顾到投资国和我国的双方利益，另一方面我国仍然可以较大程度的享有控股权，在种业方面占据主要地位。另外，在外商投资者主体资格的准入方面，我国也可以采取身份限制制度，例如对发达国家和非发达国家的区分，发达国家外商投资者进入我国可以采取相对严格的限制，对于发展中国家和其他国家外商投资者进入我国可相对减少限制，还可以对华侨和非华侨投资进行区分。最后，再对相关的一些标准和概念进行更深层次的明确和细化，例如对外商准入制定一个详细的技术标准，或者对进入我国带来的技术进行一个形式审查，使得整个外商准入制度更加安全、透明、具体。

3.2.2巩固种业市场国家安全审查制度

随着我国种子市场的不断开放，从正式施行的《外商投资法》来看，我国已在法律层面上正式建立了国家安全审查制度，提升了其效力层级和权威。在这种情况下，国家安全审查制度能有效的运行决定着我国种业市场的安全能得到有效的保护。对其相关配套法规的制定中，还可以从以下两方面进行完善：

1) 可以效仿美国的做法，将制度细化完整化专门出台一部《外国投资安全审查法》，对外商安全审查制度的结构、运行模式、决策方式和监督机制等问题作出明确具体的规定。同时在《宪法》中加以规制，增强其合法性，这样就能够在立法层面上保障该制度发挥出实际的作用，以便抵御外商风险。外商在进入我国种子企业以后，可以通过私下对我国现有物种进行培育研究、利用金钱或者其他资源获取我国现有的成果专利权、利用外来物种入侵等各种渠道不断掠夺我国的种质资源，这会造成我国种业市场资源的流失，同时，对于我国生物多样性的安全也有极大的隐患。所以在安全审查中增加对生态环境安全的影响这一因素是有必要的，这也符合我国的生态文明建设精神。另外，在种业审查程序上，还可以在审查过程中引入一个合适的决策机制。例如在一开始的初步审查阶段，加入一个是否损害我国生态安全的关键性条件，如果不会损害则继续进行下一步的特别审查阶段，如果会损害则直接判定审查不通过。这样不仅可以保证这些对国家安全造成损害的外资企业或技术要接受下一步的审查进入特别审查阶段，也解决了审查程序中案件泛滥的问题[10]，让可行性高的安全的案件迅速通过。

2) 除了我国本身的安全审查制度以外，对于已经进入到我国的外商投资种子企业而言，也应该时刻留意其动向，防止对我国本土种业市场造成威胁，防止垄断经营等破坏我国市场经济的情况发生。因此可以从反垄断审查制度视角来进行完善，例如对种业市场反垄断审查的申报时间进行明确，具体到何时何种情况应当进行申报。综合我国当前种业市场的发展情况，可以将反垄断审查的申报时间适当的提前，也即是先进行申报审查，之后再达成经营者集中协议。通过对其他国家相关法律和实践的参考以及结合我国的国情，也可以将申报审查的时间提前到一方经营者向外界公开发出合并或者收购等大型投资项目要约时，这样不仅给足了相关审查机关充足的时间进行合法审查，同时对于想进入我国种业市场的投资者而言也是一种了解的途径。由此可见，这是个对我国和投资者都有益的做法。对于审查的过程而言，将申报前的咨询程序具体化更利于申报的进行。另外，针对种子产业这一特殊的行业应当单独确立一个种子产业适用的反垄断申报标准。面对当前种业市场中我国企业大多处于“小、弱、散、乱”的现状，确立一个相对较低的审查申报标准更能够保证我国种业发展的活力与竞争性，这样也有助于更加严格的进行审查和监管。

3.3 强化种业知识产权维权意识

维护国家种子安全对于保护国家遗传资源、维护生物多样性都有着重要的作用。一方面，对于刚开发出的新品种种子不仅有良好的传播效果，从另一方面看，保护制种人的专利权更利于他们积极努力的进行研发工作。因此，一套体系完整的种业知识产权保护制度有利于我国境内的种质资源管理，同时能够刺激种业创新，提高种业间的竞争力，维护种业安全。当前我国《外商投资法》第二十二条规定强调了对于知识产权侵权行为将会严格的依法追究法律责任，但是并没有具体的行为规范强调哪些属于侵权行为以及侵权的具体赔偿方法，因此只能参照1997年颁布的条例及其之后颁布的实施细则进行认定，相对而言较为落后。面对外来侵权，首先我们应当从立法上进行保障，例如将我国已经设立的新品种权保护范围延伸到派生品种，这样可有效防止外商投资企业进行类似物种的研究，对我国现有物种造成威胁。对于种质资源的保护除了立法上的保障，更重要的是需要将规章制度深入人心，从源头对物种进行保护，也就是要加强科研人员、培育人员等对知识产权保护相关知识的学习，依法维护自身的合法权益。政府可以牵头建设知识产权保护的专业性公共服务平台,集中加强对知识产权登记、交易、维权和救济等政策指引的宣传,提高各种子企业获取知识产权政策的便利性。在我国进行大量育种任务的是农民，所以有关部门可以通过各类媒介媒体，如广播、电视等方式加大强调种质资源保护在农业科学技术方面的重要性，使农民能意识到掌握科学的培育技术和提高维权能力是成为综合素质强的新型农民不可或缺的。