听起来很冤：法不能向不义低头

本社记者 李天琪

在漫长人类文明中，极少有字眼能如“正义”一般，经久不衰引发人们的思索和争论。

正义、自由、平等作为人类文明殿堂的三大廊柱，支撑着矗立千年的穹顶。而正义，作为“众价值的价值”，长久占据人类理想的巅峰之位。古今哲人对正义的思索，始终以“仰望星空”的姿势进行。

关于正义，几年间诸如“正义也许会迟到，但绝不会缺席”此类的谚语在人们唇齿间传颂。除了冤案纠正，在所有刑事案件中，“正当防卫”或许是最能牵动舆论媒体神经的关键词之一。

立法：从无到有

古罗马哲学家西塞罗讲过，正当防卫不是书写下来的法，而是与生俱来的法。正当防卫，基于对人自然本能的尊重，因此在任何社会都会被确认为权利。在德国，“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闯入自己住宅的喝醉的男人”。

自然，我国刑法也不例外。在我国古代刑法中，也有类似德国正当防卫免责的规定。如《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《唐律·贼盗》亦有“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定。

据记者查询，作为制度而存在的关于正当防卫的规定最早始于商周时期，《周礼·秋官·朝土》中记载：“凡盗贼军乡邑，及家人， 杀之无罪。”这里涉及的“杀之无罪”显然就是对防卫行为的一种辩护。

在法治社会中，对私力报复行为持否定态度。但在公权力不能及时有效介入的特定时空范围内，行为人面对不法侵害，防卫行为无论在法律上和道义上都具有其正当性。这一点毋庸置疑。

因而，作为一项重要的法律制度，正当防卫在近现代各国的刑法中大多有专门规定。我国亦同，1979年刑法即对正当防卫制度作了专条规定。

1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这是我国刑法中首次出现正当防卫的相关规定。

不过在当时有人说，当它（正当防卫）出现在我们面前时，就对它充满着一种矛盾的心情，在正确使用与滥用之间犹豫。这当然并非是“多想”。德国有学者在论及正当防卫的本质时也曾困惑：“究竟应当如何解决公民自身防卫的权限与既存的现代化社会秩序，以及与国家的专有的法律保护权之间的矛盾呢？”

犹豫归犹豫，探讨归探讨。

就如法学泰斗高铭暄教授所说，正当防卫是公民的一项合法权利。写进刑法，板上钉钉。

徒法不足以自行，落实到个案正义，我们还要看具体适用。可惜的是，1979年刑法实施不久，全国开始了严打，这也让正当防卫制度在司法适用中遇到强大阻力。于是有了老百姓拿着刑法指着“正当防卫”，但司法机关却将其为“防卫过当”加以认定的画面。糟糕的，更有甚者将“防卫过当”作为普通犯罪处理，比如孙明亮故意伤害案就是那个时代的可叹产物。

>>庭审结束后，邓玉娇（左）与母亲走出法庭。 资料图

时间流淌划过，到了1997年。关于正当防卫，1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条明确规定: 为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。

将近两百字的条款扩大了正当防卫的适用范围, 放宽了防卫限度，这对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不言而喻的积极作用。

然而，现在回顾这之后十余年的司法实践，不得不承认司法机关对这一重要法律制度的适用并不理想。有专者一言概括：“一方面对正当防卫掌握过严，另一方面对防卫过当适用过宽。”

裁判：尺度不一

裁判尺度的不统一，也就是所谓的“同案不同判”，一直使司法裁判遭受诟病，被认为是影响司法公信力的主要原因之一。

司法实践中，对防卫性质案件的认定，我们有时发现不同办案机关往往给出不同甚至相反的认定结果。还记得2005年“黄中权案”和2008年“广东顺德龙姓的姐案”吗？我们先来将两案进行对比。

2004年8月1日晚11时许，长沙的哥黄中权车上的两名年轻男乘客姜伟及其同伙突然用刀架在黄中权的脖子上，抢走他身上的200多元现金和手机。之后，姜伟及其同伙拦下一辆摩托车准备逃走。黄中权驾车寻找、追赶姜伟及其同伙，姜伟一边跑一边对坐在车内的黄中权挥刀。黄中权先用车头撞翻摩托车，然后开车继续追赶夺路而逃的歹徒。黄中权将姜伟逼在一处栏杆内，双方僵持了10秒钟左右，在姜伟继续逃跑时，黄中权将其撞倒，致其失血性休克死亡。黄中权随后立即报警。

长沙市芙蓉区人民法院一审认为，此案中黄中权始终不具备正当防卫的时间条件。同时，他采取以交通工具高速撞人的严重暴力伤人行为，显然超出自救的范畴。由于黄中权有自首情节且被害人姜伟有重大过错，法院酌情对黄中权进行了从轻处罚，最后以故意伤害罪判处有期徒刑三年零六个月，赔偿刑事附带民事原告人36998.78元。宣判后，黄中权当庭提出了上诉。

一审宣判5个月后，长沙市中级人民法院在不公开审理后对黄中权撞死劫匪一案作出了终审判决：驳回原被告双方上诉，维持原判。二审合议庭认为，姜伟与其同伙对黄中权实施抢劫后，已逃离黄中权视野区，故姜伟已不再处于“正在进行的不法侵害状态”中。因此，黄中权驾车撞击姜伟的行为已不再具有防卫特征，而是故意伤害犯罪。

就在“黄中权案”发生的三年后，2008年7月13日凌晨，广东省顺德市发生的姐开车将3名劫匪撞倒，致其中1人死亡事件。案发当天，36岁女司机龙女士在顺德伦教鸡洲某社区从车库门口开车出来后，被早已埋伏好的三名劫匪抢去1万多元现金。三名劫匪得手后迅速坐上一辆摩托车逃窜，龙女士随即快速启动汽车追上，过程中劫匪一死一伤。

佛山市中级人民法院对其余两名劫匪进行了终审宣判，以抢劫罪，判处两人有期徒刑十一年至十二年不等。在对于龙女士的处理问题上，佛山中院表态，认为歹徒仍在龙女士的视野范围内，因此其抢劫行为仍然是在进行过程中，龙女士的行为完全符合“正当防卫”。

>>于欢案庭审现场 资料图

>>2018年9月1日，江苏省昆山市公安局发布通报。通报称，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。 资料图

除了抢劫数额具有明显的多少区别，黄中权与龙女士均是在被抢劫财物后实施的追赶。甚至黄中权案中，黄中权追赶过程中抢劫者有挥刀阻止行为。为什么两案的结果差距甚远呢？到底，法院所认定的“因为歹徒的不法侵害行为已经结束，对方在逃跑中，所以的哥的行为不属于正当防卫，也不是防卫过当”是否准确？如果准确，为什么龙女士可以被法院认定为正当防卫？

争议：缘何而起

讲到正当防卫，大家脑海中会想到哪些案例呢？

可能太多了……

2005年的“黄中权案”“张德军案”，2009年的“邓玉娇案”，2017年的“于欢案”、2018年的“河北董民刚案”“河北涞源反杀案”“浙江盛春平案”“昆山反杀案”“福建赵宇案”，2019年的“云南唐雪案”……

有趣的是，每当案件沾染“正当防卫”的味道，经过媒体催化、当事人网络求救，嗅到气味的广大网友群众便开始纷纷敲响键盘，火速围观。

即便身为媒体中的一员，我们也不得不承认，一些媒体舆论的渲染效果，加之围观群众“感同身受”的有色滤镜，让一个个案件置于聚光灯下，让承办人员承受过多的压力。

“情绪化”撞击“理性化”，不再是简单激起小火花的问题了。这也是舆论左右司法审判被诟病的原因之一。但回头想想，这完全是坏事吗？

从事件发展过程脉络来看，社会公众对具体案情的掌握前期可能会遭遇“一叶障目”“一偏之见”的尴尬。但从结果来看，公众朴素的正义观并不必然与司法决策存在绝对的冲突。相反，关注导致个案“原本遭遇司法冷遇的正当防卫制度得到了逐步激活”。只要不是错误偏执干预司法决策，适度的关注也起到一定的监督作用。

聊到这里，可能有人会问：“为何正当防卫制度的适用容易引发争议和关注？”

全国政协常委、社会和法制委员会主任沈德咏认为，一方面，刑法规定本身较为原则，司法适用标准不够统一；另一方面，具体案件裁判面临较大压力，案外因素考量过多。

过往见诸媒体涉及正当防卫的重大案件，不法侵害人大多受到重大伤害，甚至致死。“死者为大”“死了就占理”的错误思想渐渐成了普遍存在的社会现象，也让办案机关承受着一定的压力。

即便我们的刑法从1979年就开始写进正当防卫制度，并于1997年进行完善升级，但从此后若干年的司法实践来看，制度适用仍趋保守。司法机关不敢或者不愿适用正当防卫制度，将正当防卫行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。甚至无论是理论界还是实务界都承认，我国审判实践在正当防卫认定上盛行唯结果论倾向：只要出现不法侵害人死亡的结果，法官更倾向于认定防卫人成立犯罪。

2020年6月1日，湖南省永州市17岁女生艾某某在商场被52岁男子雷某肘袭胸部。随后艾某某报警，并和同行男友胡某将雷某带到商场监控室。因雷某逃跑，为将其控制，胡某用脚踹了他。经民警协调，艾某某和雷某达成调解协议，雷某赔偿艾某某300元。雷某因被踹伤住院，构成轻伤一级，手臂和腿粉碎性骨折，向胡某索赔20万元。

2020年8月21日，永州市公安局责令冷水滩分局向胡某出具《拘留通知书》，将涉嫌故意伤害（轻伤）罪的胡某刑事拘留。

该事件曝光后，冷水滩警方的处理方式，迅速激起了广泛的公愤，形成了一波声势浩大的网络舆情。“见义勇为者被抓，袭胸者反要求赔偿。这是什么道理？”“如果司法实践为防卫行为‘称斤掂两’以确定其‘正当’与否，那么这无疑是为正义加上了笼头，限制了防卫行为的实施。”

如果我们的司法机关均如冷水滩警方这样作为，可以肯定的是，这样衡量的结果，今后怕是“犯罪行为实施者由此卸了包袱、无所顾忌，防卫者却反倒要瞻前顾后、缩手缩脚”。

为何正当防卫制度这么“难”适用？各地对正当防卫的尺度把握为何难统一？

>>在所有刑事案件中，“正当防卫”或许是最能牵动舆论媒体神经的关键词之一。 李天琪制图

首先，在很多个案中，防卫行为本身就疑难复杂。在判断上认识不一，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对。此时司法机关不论做出什么样的认定，都容易招致不同方面的质疑。舆论曝光后，是故意伤害、防卫过当，还是正当防卫，专家学者和网络评论，争论非常激烈。

同时从另一个角度，实践中司法机关关于正当防卫的认定常常容易陷入一些怪圈之中。不是执拗坚持“理性假设”，对防卫人苛以最合理的选择；就是简单化判断，以“谁先动手”“谁被打伤”为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况。

正义：拭目以待

反观近些年的正当防卫案件，虽然基本尘埃落定，也取得较好的效果，但社会各界都希望最高司法机关进一步具体、形象地明确正当防卫的界限把握，解决适用中存在的突出问题。2018年12月，最高检发布了第十二批指导性案例，阐释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，解决正当防卫适用中存在的突出问题，为司法办案提供参考。

但，这还远不足以解决实践中渐渐突显的所有争议和困惑。

次年全国两会上，针对司法实践中如何把握正当防卫的限度问题，诸多代表委员建言献策。有全国人大代表建议全国人大常委会对刑法中有关正当防卫“明显超过必要限度”等问题作出立法解释。

这位人大代表表示：“由于法律规定的原则性，就会导致司法实践中出现认定标准不统一的问题，尤其对于比较复杂的情况。举个例子来说，条例中提到的‘正在进行的不法侵害’，实践中如何认定?对方连续进行的侵害可能很容易判断，但隔几个小时打一棍呢?这几个小时的间隔中，受害人算不算是正在遭受不法侵害?可不可以进行防卫?像这种间隔实施的侵害行为中，间隔如何掌握、如何防卫才算是在必要限度内，争议就很大。”

在防卫行为是否“明显超过必要限度”的认定规则上，普遍认为，防卫行为造成加害人重伤、死亡的结果，判断防卫行为是否过当，防卫手段与加害手段是否相当是重要标准，但不是唯一标准。认定正当防卫行为，需要同时具备起因、时间、对象、限度等要件。

2020年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“《意见》”）以及七个涉正当防卫的典型案例，对依法准确适用正当防卫制度作出较为全面系统的规定。

对于正当防卫、防卫过当和特殊防卫的具体适用，《意见》提出了“十个准确”。其中明确，准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。

对于准确把握正当防卫的时间条件，明确提出，对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

《意见》同时提出，准确界分防卫行为与相互斗殴，准确界分滥用防卫权与正当防卫，准确把握防卫过当的认定条件。认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。此外，围绕特殊防卫的起因条件，明确了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的具体涵义。

特别要求，办理正当防卫案件要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理符合人民群众的公平正义观念，真正实现法律效果与社会效果的有机统一。

近些年正当防卫问题引发社会广泛关注，起因虽然只是几起孤立的个案，但反映的却是新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。

正如最高检副检察长孙谦所说，法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害，甚至可以致伤、致死，这不仅可以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且可以鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，体现“正义不向非正义低头”的价值取向。

高层指导已经到位，各地司法办案机关能否领会精神，个案具体实施到位，我们还需拭目以待。如何给正当防卫适当“松绑”，我们需要研究探讨的工作才刚刚开始……