中国企业对美投资中的美国国家安全审查趋势与对策

李 伟,张佳敏

(山东科技大学 文法学院, 山东 青岛 266590)

TikTok被称为海外版抖音,是中国企业近年来最成功的海外投资之一。2020年7月以来,美国国会和特朗普政府认定TikTok美国业务威胁美国国家安全,并以此为由禁止其在美国的进一步业务活动。8月3日,TikTok创始人张一鸣发布公司内部信,透露美国外资投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,以下简称“CFIUS”)强制要求TikTok出售。2020年8月TikTok的市场估值已经高达500多亿美元。CFIUS的这一要求给TikTok的海外投资带来重大风险乃至巨额损失。TikTok案有着深刻的政治、经济背景,国家安全审查无疑在其中充当着主要因由。这一事件表明,随着中美战略性竞争态势的日趋紧张,中国对美投资企业尤其要注重美国安全审查机制可能带来的消极因素和潜在风险。因此,梳理美国国家安全审查制度的基本状况及其发展趋势,对当下中国企业防范对美投资风险,具有重要的理论意义与现实意义。

一、美国国家安全审查制度基本框架梳理

国家安全审查制度是东道国对外国投资企业的投资行为所采取的审查制度,并对一些恶意并购行为采取限制措施。要厘清美国国家安全审查制度,就有必要对其演变进行历史梳理,尤其要重点分析CFIUS的产生、发展及其现状,为了解美国国家安全审查制度及其运行规则提供一个基本的框架。

(一)TikTok被禁视角下的美国国家安全审查制度流变

从TikTok案的基本背景考量,TikTok被禁与特朗普竞选连任、中美战略竞争直接相关。但在这一事件发展过程中,起到关键作用的是CFIUS报告中认定TikTok对美国国家安全构成威胁,并以此为由建议特朗普政府要求TikTok由美资控制。基于此,有必要对CFIUS之由来及其历史流变进行梳理。

美国国家安全审查制度最早可以在1917年美国颁布的《与敌贸易法》中找到源头,之后美国又颁布了一系列法案,旨在限制或禁止对特定行业的投资。1975年,美国政府正式设立CFIUS这一机构负责外资监管,但成立初期的CFIUS并未受到重视,在5年的时间内只召开了10 次会议。1988年,美国国会通过《埃克森—佛罗里奥修正案》(The“Exon-Florio”Provision),授权美国总统可以中止或暂停任何可能危及美国国家安全的投资活动,并且通过引用1950年颁布的《国防生产法》第721节,使《国防生产法》正式成为美国对外国投资进行审查的一项基础法案。该修正案是美国国家安全审查制度在法律文本中的最初体现,初步形成了国家安全审查制度的基本架构,标志着美国政府开始准备通过法律途径来阻止外国资本对敏感行业的投资。[1]

1992年颁布的《伯德修正案》对《埃克森—佛罗里奥修正案》进行了第一次修订,强化了对政府控制下的企业的安全审查。2007年美国颁布《外国投资和国家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007,简称“FINSA”)，在审查对象、标准和程序等方面对1988年初步成立的国家安全审查制度进行了第二次修订,该法案扩展了国家安全的具体内容,并将政治因素纳入国家安全审查的范畴,增强了对政府控制下企业的安全审查。2018年美国国会通过了《外国投资风险审查现代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018,简称“FIRRMA”),扩大了CFIUS的管辖范围,并设立“特别关注国家”名单,中国名列其中,在国家安全审查中又增添了新的考量因素。

2019年11月,CFIUS展开针对TikTok的国家安全审查。2020年7月20日,美国众议院通过共和党议员巴克(Ken Buck)提出的一项法案,禁止联邦雇员在政府设备上使用TikTok,该法案是《国防授权法》中的一部分,认为TikTok严重威胁美国国家安全,TikTok所收集到的美国用户信息将会被用来对美国进行网络攻击。[2]

(二)CFIUS的机构设置、审查范围与审查程序

美国国家安全审查的主要机构是CFIUS,由16个部门的代表组成,主席是美国财政部部长。CFIUS的成员主要分为三类:一是享有投票权的成员;二是以观察员身份参加CFIUS活动的成员;三是不享有投票权,职责由法律明确规定的成员。(1)享有投票权的成员由财政部、国防部、商务部、司法部、国务院、国土安全部、能源部、美国贸易代表办公室和科学技术政策办公室等9个部门的领导组成;以观察员身份参加CFIUS活动的成员包括国家安全委员会、经济顾问委员会、管理与预算办公室、国土安全委员会和国家经济委员会;不享有投票权,职责由法律明确规定的成员为国家情报局主任和劳工部长。最初成立CFIUS的目的是进行政治审查,后来逐渐转变为对外国投资进行监管和审查的一个专门机构。

CFIUS的审查对象范围较广,涵盖所有可能威胁美国国家安全的交易,不仅包括外国投资者对美国企业的合并、兼并和收购活动,还包括租赁和其他类似投资,如建筑和其他投资,虽然这些投资未能达到与兼并或收购同等的控制程度,但CFIUS担心投资者将这些法律允许的交易转变为其他形式来控制美国企业,因此会从多方面审查投资交易。[3]“国家安全”这一概念目前尚未得到美国法案的明确规定,CFIUS享有较大的自由裁量权,可以对外国企业通过设立合资企业的投资、涉及“核心基础设施”和“关键技术”的投资等进行任意性审查。CFIUS的审查重点也不再仅仅局限于军事用品、国防和信息安全等,还包括人工智能、半导体和金融等行业。

CFIUS采取逐案审查的方式对外国投资活动进行审查,整个国家安全审查程序不超过120天。CFIUS的审查程序主要分为四个阶段:一是与CFIUS进行非正式磋商,在这个阶段内没有时间限制,投资企业可以对审查进行充分准备,虽然这一阶段可以增强投资者信心,但是在强制申报程序和重启审查程序中,如果交易的具体情况发生变化,美国仍然可以对交易再次进行审查;[4]二是45天审查期,由投资企业正式提交审查申请,外国投资委员会在45天的时间内进行初审,在这一阶段由CFIUS成员审阅申报材料,判断投资交易是否可能危及美国的国家安全并决定是否进行正式调查;三是45天调查期(特殊情况下可以延长30天),这一阶段的投资交易如果涉及美国的核心技术或者投资行为是由国有企业发起的,CFIUS会认为交易的进行可能会危及美国的国家安全进而对投资申请进行更加细致的调查;四是15天总统决策期,在正式调查之后,外国投资委员会要向总统报告调查情况,由总统在15天时间内决定是否允许投资交易的进行。事实上,很多申请并不能到达总统决策这一环节,在调查阶段就有大量申请被撤回。

二、中国企业对美投资现状及存在的障碍

随着中国“走出去”进程逐步加快,中国企业对美国的投资数量也逐年增长,但中国企业的频繁投资引起了美国政府的担忧,认为跨境投资交易会危及美国的国家安全,美国政府利用国家安全审查制度在多方面限制中国企业的投资。

(一)CFIUS对中国企业的安全审查现状

1.中国企业成为最重要的审查对象

在过去的十年里美国凭借其优越的投资环境一直是中国企业进行海外投资的首选。随着TikTok在中国国内市场上取得的巨大成功,为拓宽全球市场份额,提高核心竞争力,字节跳动选择将目光投向欧美市场。2017年字节跳动收购Musical.ly,并将其与TikTok合并形成一个新型全球短视频平台。CFIUS在对TikTok的审查报告中,不仅认为TikTok海外版威胁美国国家安全,对此前收购Musical.ly的交易活动也重新进行了审查。

TikTok案发生的宏观背景,是近年来中国企业作为CFIUS的审查对象比例大幅度提高。由图1可知,CFIUS审查中国企业投资案件的数量已经从2009年的4件增长到2017年的60件,且一直呈上升趋势;英国在2014—2016年被审查的案件数量从21件减少至7件,降至与2013年持平的最低值;对加拿大企业的审查自2011年以后虽然有所增长,但增幅较为缓慢,2015—2017年间受审查案件数量趋于平稳。

图1 2009—2017年CFIUS审查各国企业投资并购案件数量

2.审查范围逐渐拓展

近年来美国对中国企业的国家安全审查已经从能源、通信等行业逐步拓展到半导体、金融以及人工智能产业(见表1)。在信息全球化的背景下,国家安全不再仅仅局限于以往的能源和矿产领域,但凡涉及个人信息和重要基础设施都会成为CFIUS审查的重点。

表1 中国企业赴美投资并购失败案例

TikTok在美国市场上大受欢迎,对美国本土社交软件造成强烈冲击,美国政府认为TikTok掌握大量个人信息,应对其进行严格的国家安全审查。这种对于信息领域的特别关注,可以从2015年中国宣布实施“中国制造2025”计划后美国的反应中发现端倪。虽然“中国制造2025”计划从本质上来说是商业性质的,但美国国防部认为该计划涉及人工智能、机器人技术和生物医药等多方面,是中国下一代武器系统和军事技术的基础,因此中国企业对这些领域的投资要受到CFIUS的严格审查。[6]美国政府认为，中国的经济和科技实力迅猛增长,已然成为对美国威胁最大的国家。为了防止中国企业通过对美投资来获取美国的核心技术,美国政府采取了一系列措施扩大国家安全审查的范围,限制来自中国的人工智能和关键技术产业的投资,以维护自己科技霸主的地位。

3.审查行业多集中于金融信息服务业和制造业

由图2可知,自2010年以来制造业一直都是CFIUS审查的重点行业,2016年以后CFIUS对金融、信息和服务行业的审查逐渐超过制造业。2014年CFIUS审查制造业的案件数量激增,在所有受审查的行业中,制造业占比由36%增长到47%。2017年金融、信息和服务行业受审查案件数量占比高达45%,采矿、公用事业和建筑业以及批发、零售和运输业历年来所占比重较低。据CFIUS年报可知,计算机和电子产品制造在所有受审查的制造业中占比最大,2017年占比达到33%,运输设备制造次之。专业、科学和技术服务在受审查的金融、信息和服务行业中最受关注,2017年受审查案件数量达到行业总量的40%。

图2 2009—2017年CFIUS审查各行业案件数量

近年来TikTok在美取得耀眼业绩,成为CFIUS关注的重点目标。根据Sensor Tower数据显示,2020年上半年6个月内,TikTok有5个月的下载量都位居榜首,截至4月底TikTok在美国的下载量为1.65亿次,占全球下载总量的8.2%,TikTok本身发展势头迅猛,加之近年来CFIUS加大了对信息技术的审查力度,CFIUS对TikTok展开强力国家安全审查并非偶然。

(二)中国企业对美投资的国家安全审查风险来源

1.投资方背景成为CFIUS的重要考量

随着中国企业对美投资的增长,政治因素的考察也成为美国国家安全审查的重要内容,加上中国国有企业进行海外投资并购的领域主要是石油、矿石等战略性资源,这种投资并购活动容易与美国本土大型跨国公司或垄断集团形成竞争和利益冲突,而且并购战略性资源也是美国国家安全审查的重点。[8]国有企业在“走出去”的过程中,政府往往会给予大量国家补贴以及各种政策扶持,国家补贴在CFIUS看来是一种非商业化行为,不利于市场的良性竞争,而且一旦进入会给美国国内市场带来较大冲击。CFIUS 认为享受国家补贴的国有企业与政府的关系密切,容易受到政府的控制,[9]因此美国往往会对此类企业采用较为严苛的审查标准,或者直接以危及美国“国家安全”为由,使其被迫撤销交易。近年来,国际上一直充斥着“中国威胁论”的声音,美国一直以来也将中国视为强有力的竞争对手。TikTok在美国短视频平台上大受欢迎,Facebook曾推出与TikTok相类似的短视频应用Lasso,但Lasso一年内的下载量仅为42.5万次,而同期TikTok的全球下载量已经高达6.4亿次,由此直接导致了美国政府对TikTok发出封禁令。

2.美国法律中对“国家安全”概念界定模糊

“国家安全”概念的界定,是美国对外资并购进行国家安全审查的关键,只有明确了“国家安全”的概念,CFIUS对外资并购的监管和审查才有具体依据。[10]美国的FINSA法案、《埃克森—弗洛里奥修正案》以及最新颁布的FIRRMA法案对“国家安全”概念都没有一个明确的界定,仅仅列出了其中的一些考量因素。在此情况下,CFIUS和总统都有可能会因为政治原因而阻止并购。[11]“国家安全”概念模糊,一方面扩大了CFIUS和总统的自由裁量权,使其能够灵活应对日益变化的国际投资环境和国内经济发展状况,但这种授权行为却无形中加大了中国企业进行海外并购的风险和成功并购的难度;另一方面也使得CFIUS的运作和审查过程缺乏透明度,CFIUS在国家安全审查过程中的信息公开程度非常有限。[12]

新冠肺炎疫情在美国爆发后,TikTok的下载量和使用率增幅显著。2020年7月以后,美国政府以“国家安全”为由采取了一系列对TikTok的打压措施,认为TikTok上储存的个人信息数据会威胁美国国家安全和用户个人隐私,并以此为由禁止TikTok在美国市场上继续运营。针对这一态势,微软公司意图收购TikTok,表示将确保系统上的用户数据存储于美国境内,删除储存在美国境外的数据信息,并在全球范围内增加隐私和数据保护。TikTok案表明,美国在对外来投资的审查过程中,往往会将政治因素纳入“国家安全”审查考量范围之内,导致国家安全审查机制的实际执行存在弹性空间,这是中国企业对美投资中尤其需要关注的问题。

3.总统行政命令成为偶发不可控因素

在跨国并购中,CFIUS可以采取行动降低交易给国家安全带来的威胁,但总统却有权直接禁止或取消交易。[13]自2009年至今,美国总统利用否决权来阻止并购交易共有4次,而其中3次针对的都是中国企业的跨国并购,虽然多为偶发事件,但其中蕴含的风险重大而不可控。2012年三一集团关联公司罗尔斯公司准备收购美国俄勒冈州风电场,同年9月,奥巴马总统声称交易可能危及美国的国家安全颁发了禁止令;2016年宏芯投资集团在收购德国爱思强的过程中已经得到了德国联邦经济部的批准,但由于CFIUS的介入德国联邦经济部又撤回了批准,美国总统奥巴马基于CFIUS提供的报告认为交易可能危及美国的国家安全,于是发布禁止令禁止宏芯投资集团收购德国爱思强及美国的分支机构;2017年凯桥资本计划收购芯片制造商莱迪思,凯桥资本是一家私募股权公司,其背后的资本来自中国,CFIUS通过审查认为此次交易有中国政府参与,特朗普总统以国家安全为由叫停了本次交易。

尤为突出的是,2020年TikTok在美国市场上迅猛发展,微软公司试图与TikTok母公司字节跳动进行谈判,收购TikTok在美国的业务,但特朗普总统明确表示反对任何一家美国公司对TikTok进行收购。同年8月1日,特朗普总统计划颁布禁令,禁止TikTok在美国的业务活动并阻止微软继续并购,与此同时，字节跳动同意剥离TikTok在美国的业务,虽然此前TikTok也试图保留在美国业务中的部分股权,但被美国政府拒绝。8月3日,微软公司与美国政府就该项交易进行对话后,特朗普总统同意给字节跳动45天时间,与微软协商出售TikTok事宜。2020年8月14日特朗普政府签发禁令，要求字节跳动在11月12日前必须出售或剥离TikTok美国业务，但在11月12日特朗普政府又将该禁令延期15天，该案件目前仍在不断发展之中，具体结果尚未可知。

以上这些案件是中国企业对美投资中引发美国政府高度警惕的鲜明例证,尤其是涉及信息技术行业,美国往往会加大对外资并购的安全审查力度。在此过程中,国家安全审查制度成为美国在国际舞台上展现其领导力与话语权的有力工具。[14]特朗普政府上台以后,特别加强了对关键技术和个人信息安全的保护,总统利用否决权也更加频繁。

三、美国强化国家安全审查趋势及成因

近年来,美国在引进外资的同时也强化了本国的国家安全审查,通过颁布FIRRMA法案,扩大CFIUS的审查权限,降低外资并购对美国国家安全产生的威胁。特朗普认为，多边贸易规则导致美国出现高额贸易逆差,便积极推进贸易保护主义,维护美国全球经济霸主的地位。

(一)美国强化国家安全审查趋势

1.扩大审查对象范围

在审查对象上,FIRRMA法案新增对恶意网络活动的审查,如主要通过电脑或者其他电子设备完成的活动,以及这些网络活动是否会对计算机和网络的可用性造成损害,是否会泄露经济资源、个人身份信息和金融信息等;新增对特定不动产交易的审查,将外国人购买或租赁的靠近美国军事基地或者与国家安全有关的政府设备和资产以及CFIUS规定的其他不动产交易纳入审查范围;细化了核心技术和重要基础设施的审查内容,如外国人投资美国企业所产生的权利变更将导致对美国企业的控制;新增“特别关注国家”,虽然FIRRMA法案中并未明确列出特别关注国家的名单,但美国政府认为需要关注来自中国和俄罗斯等国的投资;该法案还规定了国家安全审查的豁免标准,如美国是否与投资者母国签署共同防御条约以及与外国投资安全有关的多边协定,该投资者母国的国家安全审查制度以及CFIUS认为合适的其他标准。

2.增强CFIUS管辖权

FIRRMA 法案在CFIUS权限上新增中止交易权和司法审查豁免权,CFIUS在审查或调查期内,无需总统的授权,可以中止可能对美国国家安全构成威胁的未决交易;在FINSA法案中,只有总统具有司法审查豁免权,FIRRMA法案在保留总统的司法审查豁免权之外,排除了对CFIUS所作决定或裁决的司法审查;FIRRMA法案还提高了签订“缓和协议”的标准和要求,要求CFIUS在与外国投资者签订缓和协议或附加条件时,除非能够解决该交易带来的国家安全问题,以及具有有效性、可遵守性和监督性,否则不能根据该交易签署缓和协议或附加条件。

3.安全审查程序更趋严格

FIRRMA法案中设置了强制申报机制,使安全审查程序更为严格,主要包括三个方面:一是如果某项交易涉及收购美国企业25%以上的股权,且外国投资者25%以上的股权由外国政府直接或间接持有,该外国投资者就会被CFIUS要求提交强制性声明;二是CFIUS在对合理因素的考量后认为需要强制申报的情形,如交易一方是美国的技术、工业、经济部门,交易对国家安全造成危害的补救难度等；三是提交书面通知作为一种替代。就审查期限而言,FIRRMA法案将CFIUS的最初审查期限由30天延长至45天,并规定在特殊情况下,牵头机构负责人可以要求将审查期限再延长30天,美国延长审查期限是为了让CFIUS有更充足的时间来审查外资并购交易,最大限度地维护本国的国家安全。

(二)美国强化国家安全审查的原因

1.特朗普政府实行贸易保护主义政策

为了改变美国出现的贸易逆差和制造业萎缩的现象,特朗普政府上台以来积极推进贸易保护主义。特朗普认为美国并没有从全球化进程中获得与其付出相匹配的利益,国内工作机会的流失和高额的贸易赤字是自由但不公平的国际贸易所造成的。[15]特朗普政府为了推行其贸易保护主义政策,相继退出《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans-Pacific Partnership Agreement,简称“TPP”)和《巴黎协定》,并重启《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement,简称“NAFTA”),同时美国还通过加征关税、开展“双反”调查、实施产业回迁等政策来保障本国经济的稳定发展。中美之间的利益博弈导致美国的国家安全审查进一步升级,特朗普在就职演说中公开宣扬“美国优先”,并将经济利益和安全利益作为美国国家利益的核心。[16]TikTok在美国市场的发展已经对Facebook、Youtube之类的美国本土社交软件造成强烈冲击,为更加有效地保护本国利益,特朗普政府也会选择利用政治手段对其进行打压。

2.美国视中国为“战略竞争者”

与此前奥巴马政府将中国视为“合作伙伴”态度不同的是,2017年12月特朗普政府在《国家安全战略报告》中33次提及中国,并且都持负面态度,将中国视为“战略竞争者”和“修正主义国家”。2018年3月美国发起针对中国知识产权问题和技术转让规则的“301条款”调查(2)美国《1974年贸易法》第301条:“当美国企业因他国不公平贸易措施而遭受损害时可以要求美国政府进行调查。美国政府采取提高关税的措施以保护受到损害的相关产业。”,美国根据调查结果认为中国存在“不公平贸易行为”以及“强制”要求技术转让。调查结果还表明中国以低价并购美国的知识产权,而且通过政府控制的对外投资“恶意收购”美国的高新技术。[17]为了防止中国在高新技术产业内给美国造成威胁,美国政府实施了对中国高科技企业的打压并对华征收惩罚性关税。[18]

美国国家安全审查的范围早已不再仅仅局限于传统国家安全的范围内,在实践的发展中逐步和国际关系接轨,经济领域的泛政治化现象严重。[19]2018年4月因中兴公司违反美国禁令,美国政府发布对中兴公司的出口禁令,全面禁止美国公司向中兴公司销售零部件、商品、软件和技术,为期7年。之后中兴公司通过与美国政府的交涉和磋商,在中兴公司改组董事会并交纳罚金与保证金之后,美国政府宣布暂时部分地对中兴公司解禁。2019年11月，美国联邦通信委员会决定初步将华为公司和中兴公司列为威胁美国国家安全的企业,禁止美国电信运营商使用“通用服务基金”采购华为公司和中兴公司的服务和设备。[20]2020年7月，美国政府认为TikTok在美业务活动威胁美国国家安全,禁止TikTok在美进行运营,微软公司在与美国政府讨论以后,承诺采取有力措施提高对国家安全的保护力度。根据微软公司与字节跳动公司的初步设想可知,微软公司将在协议达成以后,拥有TikTok在美国、加拿大、澳大利亚和新西兰的运营权,微软还会邀请其他美国投资者以少数股权参与此次收购活动,但同时也证明中方投资者将完全退出TikTok美国市场。由以上美国对中国采取的一系列措施可以看出,美国对华态度强硬,已然视中国为最大的竞争对手,美国担心中国的技术进步给国家安全带来隐患,不断对其进行限制和严格的安全审查。

3.中国经济实力增强给美国造成新威胁

2008年金融危机以后,美国GDP总量下滑,中国经济则率先复苏,加上改革开放以来中国积极融入全球化的浪潮,2010年中国一跃成为世界第二大经济体。虽然目前中国与美国的经济实力和人均GDP仍有差异,但中国的产业和技术实力正在沿全球价值链不断向上游攀升。[21]中美目前竞争的核心主要集中在经济领域,让美国倍感竞争压力和威胁的是中国在经济领域的实力和发展势头。[22]国际领导权的更迭以各国的经济基础为前提,虽然目前中国的经济实力对美国还未造成实质影响,但美国政府仍然将中国企业列为其国家安全审查的重点。以往中国的经济增长主要依赖于低端制造业,而今中国利用本国的先进技术实施产业升级,逐步向高端制造业迈进。与此同时,美国为了发展国内的高端制造业,在国内实施减税政策,降低企业所得税为国内创造更多就业机会,借此来改变高额贸易逆差的现象。

不少中国企业为了提升自己的全球影响力,积极响应国家号召进行跨国投资,成为中国“走出去”战略的主力军,美国庞大的资本市场也是中国企业进行海外投资的重点。有学者将外国投资的威胁分为三类:一是接受国对外国供应者的依赖;二是技术和其他专业知识的转移;三是渗透、监测或破坏的渠道。

TikTok给美国带来的威胁属于第三类。美国政府担心TikTok将在意识形态领域对美国进行渗透和文化输出,并监测美国用户的个人数据,从而对美国网络安全造成冲击。中国的经济实力日益增强,为了维护本国的国家安全,降低对外投资所带来的威胁,美国必然采取各种措施防止他国利用对外投资窃取美国关键技术,而美国成熟的国家安全审查制度也是维护本国国家利益的首选。

四、中国政府和企业应对美国国家安全审查的策略

中国企业在跨国投资中所遭遇的国家安全审查壁垒,不只是单纯的商事交易行为所致,背后更蕴藏着大国之间的政治博弈。作为政府和投资企业,对美国的国家安全审查机制既不能知难而退,也不能一味被动应付,而应坚持对外开放策略,在做好风险防控的前提下采取应对措施。为了更好地应对美国的国家安全审查,帮助中国企业拓展海外市场,政府和企业应分别从宏观和微观两个层面积极采取有效措施。

(一)政府方面

1.为企业对美投资设立敏感规则提醒机制

中国企业在对美投资时往往对美国的市场交易情况和安全审查制度了解不足,在没有进行充分准备的情况下就开展了投资交易,最后由于美国严格的国家安全审查导致投资失败。中国政府可以设置敏感行业和敏感投资主体清单,分别为不同的投资主体设置敏感规则提醒,帮助企业进行投资过程中的风险评估。[14]根据中国企业的投资方向设立预警机制,对涉及军工、矿产、人工智能和半导体等敏感行业的企业,提供美国相关的法律政策和国家安全审查的具体流程,提醒企业对投资过程中可能遇到的政治风险和法律风险尽早准备预防措施,灵活应对美国的国家安全审查。

2.推动双边投资协定谈判对话

中美双边投资协定谈判(Bilateral Investment Treaty,简称“BIT”)自特朗普政府上台以后一直停滞不前,双方在国有企业条款、投资者与东道国争端解决机制(ISDS)、知识产权保护等方面存在较大争议。随着中国对外开放进程加快,知识产权保护力度提高,中美两国作为世界贸易大国,基于共同经济利益的考量,未来重启双边贸易谈判仍然存在较大概率。若果实现,在接下来的磋商中,可以要求美国明确“国家安全”内涵,对危及国家安全的情况进行简要列举,以便中国企业及时规避风险,提高审查和投资的成功率。中美两国之间的谈判尚处于谈判磋商阶段,中国应积极与美国政府进行沟通,充分利用双边和多边对话机制推进谈判。谈判在国会审批过程中,参议员主要关心的是本选区内选民的就业情况,中国企业的投资恰恰能充分带动当地就业,为此中国政府应积极同各方利益集团游说美国政府和国会,建立新的双边投资规则,营造良好的海外投资环境。[23]

3.提高自主创新能力,加大知识产权的保护力度

近年来,美国采取了一系列措施限制中国企业对美国核心技术的投资,2018年美国国会通过了《出口管控改革法案》，目的就是加强对本国高端技术的保护,防止先进技术外流。美国限制中国企业的投资以及干涉“中国制造2025”计划,实质上都是在高精尖技术领域对中国的封锁和打压,[24]以此抑制中国的产业结构升级。中国企业想要依靠投资并购来获取高端技术已难上加难,要想解决中国企业在跨国投资过程中所遇到的国家安全审查问题还需要努力提升自身科研水平和创新能力。[25]为此,一方面中国政府应鼓励企业加大对产品的研发力度,并对高科技企业提供资金和政策上的扶持;另一方面应健全知识产权保护机制,提高知识产权侵权的惩罚性损害赔偿数额,严厉打击侵犯知识产权的违法行为。

(二)企业方面

1.善用法律手段应对安全审查风险

作为被迫的反击手段,TikTok业已意识到法律手段对于维护自身权益的重要性,已经着手对美国政府发起法律诉讼。从现实来看,自特朗普上台后,已有数起行政命令经由司法诉讼程序被叫停或审查,如2017年美墨边境墙、2020年留学生签证等。在中国企业起诉美国政府方面也有成功先例可循,最为典型的即是三一重工诉美国政府一案。2012年9月,美国总统奥巴马以国家安全为由,以总统令的形式禁止三一重工旗下罗尔斯公司(Ralls)投资风电项目,三一重工为此对奥巴马和CFIUS提起诉讼,并于2014年7月在美国巡回上诉法院的诉讼裁决中获胜。这是中国企业对美投资中善用法律手段对抗美国安全审查的重要一役。在具有判例法传统的美国发起诉讼,TikTok可以借鉴三一重工案,在权利诉求、法律依据、诉讼程序等方面主张维护自己的合法利益。

2.加强在地化经营力度,充分承担社会责任

海外投资与国内投资最大的不同就是文化、国情相差很大,劳资关系、政府公关对美资企业来说是个大难题。中国企业在进行对美投资时,应提前了解美国的法律制度、风俗习惯等,让美国政府切实感受到中国企业对当地经济发展的促进作用,降低企业在投资过程中可能出现的用工成本增加、员工罢工现象以及美国法律制裁等劳动法律风险。[26]中国企业可以通过投资建厂等方式,加强在地化经营力度,如在当地采购原材料、雇佣当地人进行管理等,注重与工会、员工之间的沟通和交流,利用社会公众效应,取得CFIUS的认同。[27]

TikTok在遭遇CFIUS严格的国家安全审查时,美国区总经理称TikTok已在美国拥有1 500名本地员工,并且计划在未来三年内再为美国增加1万个就业岗位,TikTok这一行为无疑赢得了当地政府和民众的好感。为了增加税收和财政收入,美国州政府往往会采取一系列优惠政策招商引资,中国企业在享受美国政府优惠政策的同时,也应提高员工的福利待遇,加大对医疗、保险的补贴力度,积极承担社会责任。类似TikTok的这种在地化经营策略,与所在州政府的政策导向是一致的,对于减小安全审查风险等投资阻力显然具有积极意义。

3.审慎选择投资对象,避开政治敏感领域

国家安全审查制度虽然处于法律位阶之下,但就其本质来说却是一个政治问题,[28]中美两大国竞争的战略态势愈益明显,CFIUS的审查结果也通常与政治背景相联系。中国企业在进行对外投资的过程中应及时了解国际局势的变化,谨慎选择投资对象,尽量避开东道国审查的重点和敏感行业,将投资领域往欧洲和“一带一路”沿线国家进行转移。近两年中国企业对美投资较以往明显减少,而对于德国、瑞典、西班牙等国家的投资仍保持较大程度的增长,尽管现阶段“一带一路”沿线国家的投资主要集中于基础设施和能源行业,但随着国际贸易的发展将会有越来越多的国家加入中国的“一带一路”倡议,届时中国企业对外投资也将趋于多元化。[29]随着我国与“一带一路”国家在各方面合作的逐步加强,[30]中国企业对外投资的渠道和领域必将日渐广阔。

2020年5月23日习近平总书记在看望全国政协经济界委员时,强调要“逐步形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局,培育新形势下我国参与国际合作和竞争新优势”。从长期来看,中国科技产业发展的整体上升趋势依然强劲,对外开放的局面未曾改变并且会持续加强。但在当前的中美大国竞争态势下,中国企业在对美投资等对外经贸活动过程中,必须未雨绸缪、防患于未然,熟悉投资国安全审查制度及其运行机制,通过以法律手段应对审查风险、合理规避敏感投资领域、加强在地化经营力度等方式降低投资风险。与此同时,政府可以采取推动双边或多边沟通对话、提高本国企业自主创新能力、为企业在对外投资方面设立敏感规则提醒机制等方式,为企业对外开展经贸投资交流提供宏观环境支持。不管外部政局如何变幻,不管全球化有几多回头浪,只要做到知己知彼、坚定修炼内功、秉持开放视野,相信诸多中国企业终将在困局中找到突破口,在风雨中迎浪前行。