民事再审审查的非讼法理与证明标准

陈 巍

（北京航空航天大学法学院，北京 100191）

审判监督程序作为法律体系内最具权威性、合法性与规范性的纠错机制，被民众寄予厚望。2007年和2012年两次《民事诉讼法》修改对此着墨甚多，学界也多有好评。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）将近年来最高人民法院关于民事再审的司法解释与司法政策进行系统汇总梳理，标志着我国再审制度改革告一段落。

我国再审以当事人申请再审为主要启动方式，分为申请与受理、再审审查和再审案件审理这3个前后衔接的阶段，鉴于绝大部分当事人再审申请在法院再审审查阶段就被驳回，因此再审制度的焦点和难点都集中于再审审查。此阶段属于实质性审查，既要查明事实也要适用法律，与一审和二审程序相似，是一种典型的司法裁判权，由此引发了“法院适用诉讼法理审查再审事由”的探讨。

一、“再审之诉”之反思

1.我国“再审之诉”的理论与立法简述

有学者指出，我国民诉法修订前再审申请审查程序没有上升为一种独立、规范的法律程序，称为“一阶结构”，形成结构缺损[1]。再审事由审查程序的非法定化具有明显缺陷：导致了程序神秘和灰色，容易滋生司法腐败，给当事人的申诉造成困难[1]。因此，学界提出“再审之诉”理论，主张用诉权原理指导和构建再审审查程序，强化此阶段当事人的程序权利保障。与传统的“一阶结构”相比，再审之诉的特点就是当事人行使申请再审的诉权后，法院审查决定是否再审的程序更为细致和严密。再审程序中当事人的诉讼权利是以当事人的再审诉权为基础的[2]，依照诉权的一般原理，法院必须对当事人申请再审权给予充分的重视并展开相应的程序来满足这种基本的程序性权利。也就是说，当事人行使再审申请权后，将引起一种“诉”，而诉讼程序具有严密性、闭环性和规范性的特点。

立法与司法实务界明显受到再审诉权观念影响，《人民法院第二个五年改革纲要》中提出要探索建立再审之诉制度，通过明确以及规范再审申请条件、期限、管辖、审查程序等事项，确保当事人平等行使诉讼权利。新世纪我国民事诉讼法两次修订以及《民诉法解释》一定程度上回应了再审之诉的主张，开启了再审启动程序诉权化的先河[3]。首先，对再审申请的立案与受理程序进行较为细致的规范，参照我国立案登记制改革的思路，规定再审申请的受理条件和时限，避免之前递交申请材料后杳无音讯；其次，《民事诉讼法》第203条规定了被申请人获得再审申请书并提出书面意见的权利，强化了被申请人的知情权和陈述权。申请人、被申请人、法院的关系也被理顺，具备了作为一种“诉”的特征[4]。最后，再审审查过程中，人民法院有权要求申请人和被申请人补充有关材料，询问有关事项。此外，新的证据可能推翻原判决、裁定的，人民法院应当询问当事人，“应当询问”是当事人特别是被申请人辩论权的程序性保障机制。

2.“再审之诉”的缺陷

对于再审之诉的理论学说，也有学者提出质疑，认为再审之诉理论其实经不起推敲，存在诉权的绝对性与再审程序的补充性原则相冲突；再审之诉的当事人处分权主义与法律监督的国家干预主义之间的冲突；案外人申请再审权与既判力相对性的冲突[5]。笔者认为，以再审之诉为理论根据，依据诉讼法理构建更为细致与精密的再审审查程序，既不具备理论正当性，也不能提升我国审判监督程序的效率与公正，还有可能带来司法资源浪费、损害民众对司法的信任以及给当事人施加不当侵扰等不利后果。

第一，当事人程序保障对提升再审审查制度的公正性意义不大。司法公正既包括“促进实体裁判结果正确的程序公正”，也包括“彰显人性尊严和人权保障的程序正义”，而再审之诉对于促进司法公正的效果有限。首先，再审审查法官在一审和二审书面资料以及再审申请人提供的资料基础上进行书面审查，足以充分了解当事人以及原审各级法院的观点主张，当事人表达意见基本上是对其原审观点以及再审申请书观点的重复和强调，书面审查并不会遗漏重要法律争点，因此即便赋予申诉当事人当面陈述乃至与对方辩论的权利和机会，也不会对结果有多少实际影响。再审审查与一审、二审审理不同，法官不会关注案件具体细节，不会仔细掂量原审证据的证明力，不会否认原审法官合理限度内的裁量权，不会接受没有充分证据支持的新事实主张，也不会轻易把原审程序中的一些瑕疵界定为程序违法。再审法官通常仅关注有充分证据证明的再审事由以及对案件结果具有颠覆性影响的新情况，这种情况在绝大多数案件中并不存在。其次，当事人参与难以遏制司法腐败。从过去数年司法腐败案例来看，再审审查确实是司法腐败的重点区域之一，但法官贪腐的主要原因是个体思想意识和道德修养、纪检监察等监督机构的威慑力度以及社会环境的影响，程序简略只是很小部分原因，法官贪腐与其适用审判程序的简繁并无正向关联。即便程序扩充有一定制约腐败的效果，贪腐法官毕竟只是少数例外，为此在所有再审案件中大幅度增加司法成本，总体是得不偿失的。最后，从保障人性尊严的程序正义角度，通常认为，再审审查容纳当事人的参与，法官充分听取其意见，是对当事人主体地位的尊重，为审查结果赋予更大的正当性与可接受性，但这种良好初衷实践中并不可行。基于生效裁判既判力，再审事由的认定标准其实很高，再审审查法官与申请人对“错案”的理解不可避免存在极大差异，当事人特别在意和坚信不疑的“错误”在法官看来或许只是略有瑕疵或理解差异。再审法官不仅要考虑法律职业共同体的主流意见，还要考虑启动再审的社会效果以及再审改判对类似案件的案例指导效果，而当事人通常并不关心这些后果。在原审结果不变的情况下，说服心有不满的申诉人主动息诉接受原判，这需要耗费再审法官极大的时间和精力成本，并且难度极大，效果缺乏保障。

第二，程序扩张会大幅度增加司法成本。再审审查阶段文书送达、询问当事人等都需要消耗法院人力、物力和财力。所有符合条件的再审申请都要经过审查程序，而立法新增的每一项程序权利都意味着司法成本的增长，在目前司法资源本已紧张的情况下将进一步增加法院的负担，使法院不堪重负、疲于应付。投入到再审程序中的司法资源越多，相对而言则投入到一审、二审等常规诉讼的资源相对就越少，总体上影响审判的质量，又会导致启动更多的再审，如此有可能形成恶性循环，最终损害司法公正。

第三，再审审查如强调两造对抗，会给被申请人造成不合理的侵扰和负累。实践中真正通过再审审查的案件比例很低，如果在绝大多数驳回申请的案件中也把被申请人牵扯其中，并不合理。根据法律规定，再审申请书会寄送给被申请人并要求被申请人限期提交书面意见。被申请人为稳妥起见，通常会再次聘请律师撰写法律文书，而再审作为一个独立的诉讼阶段，律师费也可能是一笔不小的开支。被申请人一定会担心再审一旦成功，案件将再次陷入不确定状态，由此造成心理上的困扰，更有甚者会想方设法四处打探消息甚至托人说情，防止对方采取不正当手段进入再审。

第四，再审审查的诉讼化改造，可能诱发本无必要的再审申请，进一步加剧“再审难”现象。再审申请程序如果程序设置上“有求必应”，可能使当事人产生“国家下了决心要解决再审难问题，所以以后再审申请一定更容易”的认识偏差，鼓励那些本犹豫不决的当事人申请再审，并对申请结果抱有不切实际的期望。通常而言，当事人与再审审查法官接触并表达观点的机会越多，对再审启动的期望值也就越大。民事再审申请的受理案件数量可能成倍增长，但真正进入再审的案件数量并不会明显增加[6]。期望越大，失望越大，反而激化了“再审申请难”的矛盾。

二、再审审查程序的非讼法理

1.再审审查程序的性质定位

法院审查再审申请是一种司法裁判权，但并不表示法院一定要用诉讼法理处理此类民事纠纷。诉讼程序与非讼程序是民事审判程序的基本分类[7]。我国民事审判监督程序规定在《民事诉讼法》第二编审判程序的第十六章，前一章是特别程序，后两章是督促与公示催告程序。这种立法体例表明，再审程序性质上与一审、二审程序不同，属于非讼程序的范畴。对于进入再审审理阶段的案件，法院进行实质审理，作为典型诉讼程序并无疑义，因此，我国审判监督程序的非讼程序属性，集中体现在再审申请的审查阶段。

诉讼机理与非讼机理，两者存在较大区别[8]。再审事由审查的非讼程序性质，是基于再审制度的本质属性。再审程序“由于对裁判确定性、程序安定性、司法终局性、程序高效性等价值或原则有所损害，因而扮演着‘紧急出口’和‘消防通道’的角色”[9]。从各国再审制度实践看，一方面规定严格的再审事由，尽量使其成为一种“备而不用”的制度；另一方面法院对再审事由的审查程序非常简单，并没有严格细致的程序性规则，往往表现为当事人被动等候法院的最终通知。因此，尽管当事人提起再审申请不受太多约束限制，但最终被法院采纳的申请的案件数量极少。当事人启动再审程序不仅要付出很高的成本，而且失败的几率非常高[5]。在我国，从《最高人民法院公报》公布的全国法院2008年到2016年再审案件司法统计数据看，全国法院受理的申诉案件数量几乎每年超过10万件，2016年接近18万件。而进入再审的比例很低，在0.3%左右徘徊，2016年不足0.2%[5]。这种再审申请的极低成功率正是再审特殊程序的表现。

再审审查程序的非讼性质与再审制度具有的国家色彩与社会公益性质密切相关。“国家对私人生活关系的监护程度越高，于是自然就产生非讼事项增长之趋势。”[10]非讼程序的扩张实际上也就是将“法律上的福利”事项付诸非讼程序解决，强化非讼事件处理中的程序保障与纠纷预防功能，弥补诉讼程序过于追求形式化引起的各种弊端，以迅速、简易、快捷的特点满足了国家对民事私法领域的监护需要[11]。关于再审的公共利益属性，有学者提出，再审审查过程中当事人撤回再审申请可能会同法院、检察院的纠错需求发生冲突[12]。我国再审制度的功能和价值体现了国家意志，民事私权保障并非唯一甚至是首要目标，维护国家法律统一与整个司法体系的权威性是再审制度的基本立场与原则。据此，再审程序的启动方式、职权审查、检察监督以及审查程序的非讼化都是其公益属性的具体表现。正如有学者主张，再审制度的逻辑是国家干预主导，当事人的处分权受限[5]。一方面，司法实践中法院和检察机关没有特殊理由不会违背当事人意愿干预民事诉讼，这种超职权更多是备而不用，并不会对民事司法体制造成多大的冲击；另一方面，也为民事公益诉讼、第三人撤销之诉、遏制虚假诉讼等特殊类型诉讼中司法机关行使职权提供了法律依据。

2.基于非讼法理的再审程序

基于再审审查的非讼程序属性，法院审查原则上适用不公开审查以及书面审查；法院对再审事由所涉及事实的认定实行职权探知主义，法院查明事实的方式更加灵活，证据来源更加广泛；对再审事由涉及的事实，可以适当适用自由证明而非严格证明原则；当事人撤回再审申请的，法院也应当审查后决定是否准许①。再审审查中适用职权探知主义，并不表示法院需要穷尽手段查明再审事由所涉及事实，而是追求快捷高效认定相关事实，避免程序延误拖沓。

当事人申请再审权对于法院在再审审查中的裁判权而言，是一种处于弱势地位的权利，这与普通程序中诉权与审判权的互相制衡、相辅相成的关系差异很大。相对于诉讼，法院对再审申请的审查“从快、从严、从紧”，对出口严格把关，程序上呈现“简略”和“封闭”色彩。表面上看似乎是对当事人再审申请权的不重视，但这种形式上的“不重视”恰恰是对其非讼程序性质的照应。“再审申请难”现象有其必然性和正当性，再审作为特殊程序对于提升司法公正的功能有限。正如有学者指出，再审程序往往被视为解决司法不公困境的灵丹妙药而存在被滥用的危险，“所有的因素都促使‘病急乱投医’的官员、公众、法律界在现行法中毫不费力地找到了最简便、最直接而对司法肌体损害最为深远的‘抗洪’和‘退烧’措施——审判监督程序”[13]。如果硬性追求“再审不难”，刻意增加启动再审案件数量，势必使得再审程序被频繁启动和应用，是一种饮鸩止渴的行为。“诉讼由此演变成为一场持久战。其后果不仅耗费了大量司法资源，当事人被绑上诉讼的战车，欲罢不能。”[14]因此，要提升我国整体司法公正水平，不能以牺牲既判力与司法终局性为代价盲目扩大再审的适用范围，而是立足整个审级制度体系，提高一审和二审中对实体权益和程序权益的保障质量，进而逐步提升公众对判决的认同感[15]。

三、被申请人的程序利益保障

1.再审审查的两个阶段

非讼程序中当事人也有保障程序利益的必要，非诉程序的程序保障是诉讼事件非讼化的底线[16]。申请人作为程序启动者，能更为积极主动的向法院书面阐述观点并提出新的事实主张和证据，而被申请人则相对消极被动，对再审审查进程中逐渐产生的信息缺乏知情机会，因此对其程序保障更有现实意义。事实上，再审申请一旦成功启动，对于被申请人的实体利益影响并不亚于再审申请人，有必要避免被申请人陷入突袭审判，在不知情的情况下被卷入新一轮的诉讼，再次经历诉讼负担。

笔者建议再审申请审查分两个阶段，第一阶段较为彻底的适用非讼法理，解决大部分再审申请。首先，适用书面审查，申请人所有主张都应在再审申请书中详细阐述，如有补充意见以书面形式提交，不享有当面发表意见的程序权利；其次，法院不采用开庭审查或听证程序，法院内部工作流程以及合议庭讨论意见不对申请人公开，法定时限内法院无需回应当事人对程序进程的询问；再次，适用单方审查，无需双方当事人对抗，法官无需听取被申请人的意见；最后，适用职权探知主义，法官认为确有必要的可以向申请人询问核实有关情况，要求其补充证据材料，也有权调查收集证据。这一阶段将驳回大部分再审申请，程序尽可能简单，司法资源支出尽可能少。《民事诉讼法》规定，所有再审申请都要给被申请人寄送材料并要求其发表书面意见，鉴于大部分再审申请均被驳回，被申请人发表意见的实际意义不大，因此不宜一概规定，如此既能节省送达的司法资源，也避免给被申请人造成不必要的答辩负担和精神困扰。对小部分有可能符合法定再审事由的案件，则进入第二阶段，部分适用诉讼法理，赋予被申请人知情权、辩论权等程序性权利。为避免对被申请人的突袭审判，被申请人应当有机会参与到法院做出启动再审决定的过程中，并对该决定发挥实际影响。

2.对被申请人的程序利益保障机制

《民事诉讼法》规定，对于有新的证据的再审案件“应当询问当事人”，这是当事人特别是被申请人一项重要的程序权利。但一方面，申请人主张的新证据，如果法院足以认定并不构成法定再审事由，直接驳回其再审申请即可，并不需要征询被申请人意见，一概规定询问当事人反而徒耗成本；另一方面，此规定不足以全面保障被申请人的程序利益。首先，“应当询问”的适用情形过窄，从立法本意看，仅属于再审事由第1项情形，但其他再审事由也可能存在新的事实主张和证据材料，也有必要听取被申请人意见；其次，询问的方式并无明确规定，可能导致被申请人重要程序权利的虚化；最后，应当询问的法律后果无规定，法院未经询问即决定再审，剥夺被申请人知情权与参与权的，并未规定救济渠道。

笔者主张，进入第二阶段，在法院最终决定启动再审之前，应当充分听取被申请人意见。再审事由涉及新的证据或者新的证据法事实与程序法事实以及相应证据材料的，法院应向被申请人询问核实，被申请人有权发表质证意见或进一步举证反驳；没有新的证据或事实，法院仅以原审基本事实缺乏证据为由准备启动再审的，也应当听取被申请人意见；法院对适用法律有新观点新见解，有可能推翻原审法律适用结论的，应向被申请人开示心证并听取其意见。被申请人辩论权的行使方式既可以是当面发表意见，也可以采用公开听证等规范机制。以上被申请人知情权、陈述权和辩论权的履行情况以及法院保障情况应当记入笔录备查。法官认为被申请人意见成立，裁定驳回再审申请；认为其意见不成立的，裁定再审。总之，被申请人的知情权和辩论权是案件进入再审的必要环节和前提条件，法院未经充分听取被申请人意见，不得决定再审。被申请人被剥夺程序权利的，可以向做出再审决定的法院申请复议，请求法院撤回再审裁定。

四、再审事由审查的证明标准

1.再审审查程序中的事实认定

再审事由是启动再审程序的充分和必要条件，《民事诉讼法》第200条规定了13项再审事由，大体可以分为3类：一是事实认定错误，进一步可分为“有新证据”（第1项）和“无新证据”（第2项至第5项）两种；二是法律适用错误（第6项）；三是程序违法（第7项至第10项）。第11、12项大体可以归入事实认定错误之列，第13项大体可以纳入严重违反法官中立原则的程序违法之列。

除法律适用错误情形外，其他再审事由一般都需要法官依据证据认定相关事实。民事诉讼中的证明对象分为主要事实或称要件事实[17]、证据法事实和程序法事实3种类型[18]，法定再审事由所涉及的事实也可以分为这3类，为与诉讼的证明对象相区分，不妨称为“查明对象”。第一类是案件的主要事实，原生效裁判对主要事实已有明确认定结论，但如果申请人提出“存在新证据”“主要证据系伪造”“主要证据缺失”的理由，再审审查法官有必要再次审查认定有争议的主要事实，此时主要事实即成为法官查明对象。第二类是证据法事实，对于再审新证据，不仅有证明力方面的要求（足以推翻原裁判），也有证据来源和获取方式的要求，《民诉法解释》规定的“新证据庭审结束前已经存在但因客观原因于庭审结束后才发现”等情形，都是需要具体化并予以证明的证据法事实。另外“主要证据系伪造”的主张，也属于法官需要查明的证据法事实。第三类是程序法事实，再审事由中各项程序违法的情形即属此类。“主要证据未经质证”“法院未依申请调查收集证据”，既是证据法事实也是程序法事实。以上事实一旦当事人在再审申请中提出，就成为再审审查阶段法官需要认定的查明对象。

2.我国再审事由审查的自由裁量空间

鉴于再审制度的性质，域外国家和地区再审制度对再审审查法官的自由裁量权限普遍进行限制，特别是在事实认定层面，尽量把再审事由定位于能够直观认定、无需行使自由裁量权的事项，以减少再审启动的主观性。通过法定事由的形式化、外观化，让再审审查内容集中于形式非理性事项，可以有效避免再审程序与普通程序审理内容的混同[5]。“主要证据系伪造”是各国再审的通用事由，德国、法国、日本、俄罗斯规定了先行程序，把确认伪证行为的生效刑事判决作为前提条件。譬如德国《民事诉讼法》第580条规定了允许提起恢复原状诉讼的7种情形，其中第1～5种情形均要求以有罪证明为要件[19]。

但在我国，法院认定再审事由的自由裁量权限和空间较大。除了第13项“审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为”指的是由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为外，其他再审事由都不同程度需要行使自由裁量权。

其一，新的证据与主要事实之间关联性大小的认定。再审事由第1项的新证据，是指具有显著证明力的证据，法官必须认定该证据具有“足以推翻原判”的证明效力。实践中再审申请人主张的所谓新证据，大部分只是原审已有证据的补充而已，真正能够导致原裁判发生逆转的新证据其实并不多见。

其二，原审被伪造的或者缺失的主要证据与主要事实的关联性大小认定。被伪造的应当是主要证据，而主要证据的认定又取决于该项证据与待证事实关联性大小。原审认定的某项主要事实如果存在多项证据相互支持，那么其中一项被伪造的证据，不一定是主要证据。至于原审认定基本事实是不是缺乏证据，更是法官自由裁量范畴，这也是最具主观性、最有可能引起争议的事由。

其三，某些关键的证据法事实与程序法事实是否成立的认定。例如证据是否伪造，在技术手段难以查实或者成本太高不宜采用的情况下，需要法官裁量认定。程序违法相关事实，法官通常会通过原审庭审笔录回溯程序，“多数情况下都能够依据原审案卷中的纪录等材料相对容易地加以认定”[20]。但庭审笔录出现明显程序违法的情况并不是常见现象，程序违法表现为具体的行为、语言和场景，当事人不允许对诉讼全过程录音录像留存证据，时过境迁，当事人主张的庭审笔录没有记载的程序违法事实，证明的难度很大。

其四，对原审法律适用错误的裁量判断。法律适用过程是对法律文本的解释，同样具有主观性，不同法官对同一法条的理解存在差异属于正常现象[21]。

其五，对当事人主张的程序违法相关事实是否构成程序违法也有裁量的空间。司法实践中，法官会区分“程序瑕疵”与“程序违法”，是否引起再审的后果不同[22]。比如，原审开庭时有合议庭成员中途临时外出一趟又赶回来的，算不算审判组织组成不合法？原审法官再三打断当事人，要求当事人简短陈述或者不要重复其观点，是否是剥夺其辩论权利？缺席当事人客观原因没有收到传票是否一定属于未经传票传唤？当事人的诉求原审法院以需要另案解决为由不予处理是否属于遗漏诉讼请求？法院决定在节假日开庭，是不是剥夺当事人休息权而违反法定程序[23]？以上问题或许在申请人看来都是程序违法，但再审审查法官不会一概而论，会综合裁量判断是否符合法定再审事由。

3.再审审查的高度盖然性证明标准

我国再审审查法官认定事实的自由裁量权，带来事实认定的证明标准问题。法条规定的“足以推翻”，从文意看，对新证据的证明力需要达到高度盖然性的证明标准。如有学者认为，法院会适用至少是高度盖然性的证明标准[24]，但也有很多观点认为，再审审查以优势盖然性标准为宜。因为“足以推翻”标准不但对审查法官提出了过高的要求，还极易导致先定后审局面的发生，引发程序上的不公[25]。还有学者建议对法律的规定作扩张解释，只要较高盖然性时即可启动再审程序[26]，或者有较大可能成立时即可启动再审[20]。

笔者认为，“有新的证据”这项再审事由，新的证据对于与原裁判认定相反的主要事实，需要达到高度盖然性的证明标准。主要证据系伪造或缺失的，主要证据被抽离后，案件主要事实的心证达不到初步可信的心证程度，换个角度看，“原审认定的事实不成立”需要达到高度盖然性的证明标准。这是一种反向的高度盖然性证明标准，并非简单的原审事实认定并未达到高度盖然性标准。

第一，再审审查是一个相对独立的司法程序，法官的职能是审查认定申请人主张的再审事由是否符合法律规定，再审审查法官有权力也有责任对此问题做出明确的有法律效力的实体性判断，审查结论应当明确，并不是初步筛选出“可能有错误”的裁判转交其他法官继续审查，也不能模棱两可、含混不明。至于之后再审审理法官是否认同其观点，并非再审审查法官要考虑的内容，也不影响其决定。这与一审程序相似相对，是一个独立的司法阶段。

第二，对原审法院自由裁量权的尊重。自由裁量权具有主观性与不确定性，对同一证据的证明力，不同法官存在不同认识，产生不同程度的心证，是司法领域的正常现象。不同审级法官对彼此自由裁量权保持必要的尊重也是法官职业共同体的内在要求。再审审查与二审不同，二审法官对主要事实的心证与一审法官不同时，按照其真实意见做出终局认定是其职权所在，二审事实改判并不意味着一审法官事实认定错误，很可能只是自由裁量意见不同而已。但再审程序具有“纠错”功能，有“错”才能纠，再审审查法官必须保持足够谦逊谨慎，避免将原审法官合理的自由裁量权限视为“错误”，即便再审法官内心对事实认定存在不同看法，如认为其实达不到高度盖然性标准，也不能轻易判定原审有错误而决定再审。再审审查法官只有对那些超过合理的自由裁量权范畴，违背了常识常理，其他法官同行都不会做出此种事实认定结论的裁判，才有必要认定“原审事实认定错误”。因此，从尊重原审法官自由裁量权的角度，再审审查法官推翻原判的心证应当保持内心确信和高度肯定，有必要达到高度盖然性的程度。事实上，即便是再审法官内心确信原审事实认定错误而决定再审，也不一定得到再审审理法官的支持，更何况还只是不那么确信的盖然性占优势情形。域外国家和地区再审事由中的事实认定错误，尽量避免对原审法官事实认定自由裁量权的质疑或否认，有些国家的再审制度甚至不再考虑事实认定问题，更多国家和地区对事实认定错误适用更为客观的犯罪先定标准，以此缩减再审法官自由裁量权。我国当前司法的公正性尚待加强，民众对司法也缺乏足够信任，如果将事实认定错误从再审事由中剔除或者将事实错误客观化，很难得到民众支持和认同，立法保留也是合理之举，但也不能轻易因此否认原判法官的自由裁量权限，将再审变成事实上的第三审。

第三，再审作为特殊救济程序，有必要设置更高的证明标准，提高再审案件事实改判的案件比例，避免司法资源浪费。以原审事实认定错误为由进入再审审理的案件，有可能依然维持原判事实认定结论。从自由裁量权的主观性角度，此种情形可以理解，这表明再审申请审查法官与再审审理法官在事实认定方面存在意见差异。但这种情形意味着再审的纠错功能并未得到发挥，属于程序空转，客观上损耗司法资源，当事人也徒增诉讼负累。再审审查法官越是谨慎小心，越是追求更高的准确性，审理法官采纳其意见从而改判的几率会更高，如此再审程序的功能也就更能得到发挥。有学者认为，轻易启动再审的情况目前已经基本扭转，程序启动和事后救济的精准性都在提高[20]，这一进步应该也是高门槛证明标准的结果。

第四，从启动再审审理的案件比例极低这一现实看，法官实际上适用了更高的证明标准。再审审查法官与原审法官对证据的判断有不同认识实属正常，特别是在高度盖然性与优势盖然性之间的心证程度并非泾渭分明。司法实践中并没有大量出现法院以事实认定错误为由启动再审，可见再审审查法院事实上坚持了谦抑原则，仅对极少数有错误的可能性极大、明显超过合理自由裁量边界的裁判启动再审。

五、程序违法事由与证明标准之关联

1.程序违法事由的独立性及反思

考察我国再审制度立法变革脉络，一条主线是对程序价值的推崇：一方面不断增强程序违法在再审事由中的分量和地位；另一方面将程序违法作为独立的法定再审事由，以彰显程序与实体无关的独立价值[22]。程序违法无论对实体结果影响如何，原判决都要撤销，这种处置方法更能够唤起人们对程序的重视[19]。我国民诉法修订删去了旧法第179条中“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”表述，不再将程序违法与实体错误捆绑在一起，这得到了诉讼法学界的高度评价。

但是，程序违法作为独立的再审事由，可能只是一个假命题。当事人单纯以程序违法为由申请再审，或者法院单纯以程序违法为理由启动再审，实践中极为罕见。很难想象再审申请人声称“原审的实体性裁判我其实都认同，但程序违法了，所以我要求再次完完整整走一遍审判程序以保障我的程序利益”。再审申请人的首要目标一定是追求实体上改判，也一定会尽可能突出强调原审在事实认定和法律适用方面的错误，通常为增强再审申请成功几率而提出程序违法事由。

近年来，越来越多的法律专业机构通过大数据分析技术研究裁判文书。如iCourt（北京新橙科技有限公司）于2018年发布了最高人民法院2017民商事案件大数据报告系列。该报告发现，2017年最高人民法院审理的再审案件中，申请人主张了总计1 195项再审事由，其中以《民事诉讼法》第200条第2项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”（473次）和第6项“原判决裁定适用法律确有错误的”（398次）的实体性事由主张最为频繁，而程序性错误的再审事由主张仅有59项，占4%，且都是与实体性错误一并主张。在成功进入再审的61件再审申请案件中，经最高人民法院审查，以符合第2项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、第6项“原判决、裁定适用法律确有错误的”以及第4项“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证”实体性错误而进入再审审判程序的案件位居前三位，这三项事由合计出现94次，远超61起案件总量，而认定程序违法事由的案件较少，仅出现7次（审判组织不合法1次，剥夺辩论权4次，裁判遗漏超出诉讼请求2次），而且基本上没有纯粹的因为程序违法事由而启动再审[27]。

再如，北京德恒律师事务所2020年初发布的2019年度最高院民事再审案件大数据分析报告显示，2019年最高人民法院已公布的做出裁判的民事再审案件所引用的事由中，第200条第2项被引用2 551次、第6项被引用2 517次、第1项被引用812次，这3项实体事由相较于其他事由占据了启动再审事由的绝大多数，而以程序性事由启动再审程序的法条引用次数仅为100多次，说明在再审案件的启动程序中，以实体理由申请再审的居多[28]。

再审审查法院在认定原判没有实体性错误的情况下，单独以程序违法为由启动再审，既不合理也不现实。再审审理后很大可能维持原判，程序运行消耗了大量司法资源；再审申请人追求实体改判的首要目标并未实现，还付出大量诉讼成本；被申请人平白无故又被卷进一次诉讼，耗费金钱、时间和精力；而真正应对程序违法负责的原审法官并没有不利后果。那种通过再审让当事人真正获得程序利益保障的想法过于理想化，忽略了当事人对实体性利益的追求以及对诉讼负累的排斥。或许有论者质疑，以程序违法为由启动再审，再审审理结束前，何以判断实体结果一定没有变化？理论上确有可能再审审查法官认为没有实体错误，而再审审理法官认为实体确有错误而改判，但这种情形属于罕见情形。

对法律程序的严格遵守是现代法治秩序的根基，但捍卫程序价值也要均衡司法效率。笔者认为，对于程序违法但没有实体性错误的情形，可以由审查法院发出建议函，建议原审法院对于程序违法的责任法官以惩戒，情形严重的调离审判岗位，让真正的责任人承担违反程序的不利后果，而不一定非要通过再审程序救济原审中的程序违法行为。

2.程序违法事由与证明标准的降低

程序违法与实体错误并非没有关联。程序违法使得裁判结果的正当性受到质疑，违反程序的原因无论是法官专业能力不足，还是主观上疏忽大意或者恣意散漫，其滥用自由裁量权做出实体错误裁判的风险更大。笔者主张，没有程序违法情形的，如上文所述，主要事实错误达到高度盖然性的证明标准，才有必要启动再审；有程序违法情形，主要事实错误达到盖然性占优势的标准，“可能错误裁判”的，即有必要启动再审；有程序违法情形，但审查法官认为原判没有实体性错误或者实体性错误的盖然性较低，不宜启动再审。旧民诉法中“违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定”的规则并非不合理，“可能影响”而非“足以影响”，表明裁判出现实体错误的盖然性要低于高度盖然性标准。程序违法将对再审审查法院认定实体性错误，特别是主要事实认定错误产生直接影响，降低原审主要事实错误的认定标准，使得再审启动客观上更为容易，由此凸显程序公正的价值，此种规定是程序独立价值与司法效率价值平衡的结果。

六、结 语

我国再审制度改革的目标并非大幅度增加进入再审的案件数量，以频频启动再审的方式来解决司法不公问题，相反，要控制再审案件的数量，尽量避免出现再审后依然维持原判的情况，特别是防止案外因素对启动再审的不当影响，以维系生效裁判的稳定性和司法的权威性。法官在再审审查程序中适用非讼法理，尽量降低程序运行成本，同时平衡再审申请人与被申请人的利益，兼顾程序独立价值与司法效率，是进一步完善我国再审制度的思路。

注 释：

① 如何对待当事人在再审审理阶段提出的撤回申请，一种观点认为，案件进入再审的审理程序，说明再审事由存在，不应当终止正在进行的审理程序。另一种意见认为，撤回再审申请是当事人行使处分权的表现，即使是进入了再审审理阶段也不例外，另一方面，法院应当进行必要的审查再决定是否准许。最高人民法院采用了第二种意见。参见江必新主编、最高人民法院审判监督庭编著：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2008年版，第279页。