民法典设置公法规范的法理基础及价值取向

刘奇英

(温州大学 法学院，浙江 温州 325035)

本文通过探寻民法典中设置公法规范的法理基础及价值取向，对公法与私法的关系展开整体性反思，以期为民法典编纂提供更多的中国智慧、中国经验和中国元素，促进民法典编纂理论“转型升级”。

一、公、私法划分与法律价值

尽管公法与私法划分的思想最早可追溯至罗马法学家乌尔比安，但真正实现法律制度的公、私二分，还是在近代资产阶级革命胜利之后的事情。罗马法上对于公法与私法的划分为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法。晚近，随着经济、科技和文化的不断发展，人类的社会生活关系日趋复杂。在多元化的价值取向、市场与政府的双重失灵等背景下，“公法私法化”和“私法公法化”两股潮流几乎同时出现[1](P100-106)。德国法学家拉德布鲁赫指出，“私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律不可分地渗透融合”[2](P77)。拉伦次、梅迪库斯和施瓦布等人也认为，虽然公法和民法可以相互区别，但二者并非完全孤立的、毫不相干的领域，只有综合看待民法和公法及其相互影响，才能对一个实际问题的法律状况做出正确的理解。迄至当代社会，由于经济发展、政治制度、法律思想和市民观念等多个因素的综合影响，本有“楚河汉界”相隔的公法与私法，已不得不搭起相互沟通的“桥梁”。

比利时法学家佩雷尔曼曾经适切地指出：“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他问题都是技术问题。”[3](P448)这句话以一种近乎霸道的方式阐明了法律价值在法的概念体系中的重要地位，但对其也应该有一个正确的理解：其并不是说技术问题不重要，而是说在这些技术问题背后法的价值起到了最终的指引和调和作用，是我们设计和改善各种制度最终的落脚点和归宿。当我们从哲学层面思考一个事物存在的正当性时,可能首先会想到的就是:这个东西有什么用?对我有什么价值?这种思考方式是由人类共同的思维逻辑决定的,它使我们的讨论有了一个可接受的前提——我们都意识到从价值层面思考事物的存在正当性具有重要意义。

根据马克思主义哲学的观点，“价值”是揭示客观世界满足人类生存发展程度的关系范畴，是指具体历史过程中客体对于主体需要的意义[4](P85)。因此价值是一个表征意义的范畴，是用以表示事物所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。法的价值具有两重性，它既体现了作为主体的人与作为客体的法之间的需要和满足的对应关系，即法律价值关系，也表彰了法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。基于此，可将法的价值解释为：“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法的积极意义或有用性。”[5](P54)从该定义可以看出,法的价值本身也是经过选择的,价值关系受到主体主观性的影响也具有明显的“好恶”倾向，法的价值本身就是一个正面选择的结果。从法学的概括性上而言，可以将现代法律的基本价值概括为维护秩序、保障自由、实现正义和促进效率等四个方面[5](P54)，这四个方面在法的价值位阶中具有主导意义,其他具体价值都是由它们派生出来的。

二、民法典设置公法规范的法理基础：民法的社会化

近代民法深受西方自由主义哲学的影响，以理性人为假定前提，以私法自治为根本理念，型构了以所有权绝对、契约自由和过失责任为三大支柱的民法体系。在这样的民法哲学思想统领下，民法典的基本立法思想强调政府尽可能不干预个人权利，它只是作为一个“守夜人”和“公断人”。所谓“守夜人”是指，政府不积极主动地介入当事人之间的事务，甚至不介入市场，实行最低度的政府。所谓“公断人”是指，如果当事人之间有纠纷，那么按照不告不理的原则，当事人诉诸法院(代表国家)，法院就作为一个公断人，来处理当事人之间的纠纷；倘若当事人不诉诸法院，国家不会介入当事人之间的事务。可以说，此时的国家管制放任了极其松弛的地步，而私法自治被推崇到几乎是极致的地位。康德认为，道德自律的核心是自由，每个人基于自己的理性就可以自由地行动，除此以外的道德原则是对个人的约束[6](P408)。此时，民法作为调整民事主体人身关系和财产关系的规范，与近代时期的哲学思想紧密联系，亦极其重视个人自由。然而，自由主义造成政府放任态度，进而导致一系列的负面影响。

环境问题就是一个典型例证。在所有权绝对原则的支配下，环境保护等“外部性”问题基本不符合私法自治的法理逻辑，因而很难成为民法关照的对象，而绝对的所有权恰恰是造成环境问题的根本原因之一。所有权人对其所有或使用的物——如土地——针对不特定人具有排他的效力，易导致滥用权利侵害他人的环境权益。为扭转环境问题继续恶化局面，民法介入政府这只“有形的手”加以调整，实行由最低度的政府转变为“最好的政府，最大的服务”[6](P617)的方针，继而发展福利国家等一系列的新理论。民法的发展是从个人本位到社会本位的发展，因为人是自然属性与社会属性的统一，个人只有处于社会共同体之中才能彰显其价值。因此，民法在保障个人权利的同时，还应当承担促进社会和谐和稳定的任务[7](P22)。这就是民法的社会化。民法则作为私法的典型代表，为私人意思自治提供保障。而生态环境保护涉及公共利益，更强调国家行使公权力制定一系列政策进行干预，政策与法律之间的关系难以划分，环境法正是在此基础上产生的，侧重调配公权力防止环境遭受破坏，属于公法。从我国实在法上看，环境法并不是一个单一的部门法，而是形成以宪法为依据，以环境保护基本法为基础，以各环境保护单行法为主体，以相关部门法为补充的环境立法体系[8](P33)。我国《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”该规定在一定程度上是将属于公法的环境法理念引入属于私法的民法当中,形成有效的环境法与民法典的互动与沟通，实现二者对接，使整个法律体系更加协调和合理。

民法典中的公法规范最集中体现在物权编中。例如，民法典物权编草案二审稿第40条规定:“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”目的是为了保护耕地而对物权实行限制；第88条规定:“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准, 妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”目的是为了保护相邻不动产的权利而对物权进行限制；第143条规定:“建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途；需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。”目的是为了更合理地规划土地而对物权进行限制；第121条规定:“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”目的是为了更好地保护和合理开发利用自然资源而对物权实行限制。凡此种种，不一而足。

立法者之所以将上述公法规范引进到民法典中来，重要原因之一就是，物权是一种绝对权、支配权。物权作为绝对权，就意味着在物权法律关系中，除了权利主体特定以外，义务主体是不特定的任何人。因此，物权的行使基本上都在一定程度上涉及公共利益和国家利益，不动产物权的行使更是如此。若不在民法典中对物权加以必要限制，难免会给社会公众和国家的利益造成损害。物权作为支配权，就意味着物权的行使只需依物权人的自由意志即可实现物权中的利益，而无须依赖于义务人的任何行为。若不在民法典中对物权的行使施加必要的限制，物权人很可能基于所谓“意思自治原则”而滥用物权，给国家、社会和他人造成损害。

需要注意的是，不同于第三法域社会法，民法的社会化并不意味着民法丧失原有的个人自由主义彻底变成“包治现代社会百病”的法律规范，而是对绝对自由和完全意思自治的一种矫正[9](P170-182)。民法典仍然是以私法为主，其根本理念仍然是以自由为价值取向的私法自治，公法规范的引入仅仅是起到一个辅助、沟通和协调作用。换言之，公、私法的分立仍然是法律体系构建及部门法分工的基础，“公法的私法化”和“私法的公法化”都只是在分立前提之下的互动与合作，绝非公法为私法所取代及私法被公法完全侵蚀。

三、民法典设置公法规范的价值取向

(一)民法典设置公法规范的秩序价值

秩序是指人类生活的一种有序状态，人们的生产生活都按照一定的规则或习惯要求有条不紊地进行。秩序区别于自然界的规律，自然界的规律是自发形成的，不以人的意志为转移，没有经过人类带有目的性的安排设计，纯粹是自然选择的结果。如自然界的刮风下雨属于规律，但这并未体现出人类的选择性，事实上人类也无法选择；原始森林中的弱肉强食也是一种动物间的食物链规律，但这是根据自然条件变化规律被动适应的结果，也未体现出人类意志的参与。自从人类社会产生伊始，秩序就随之相伴而生并在人类的社会生活中占有重要地位。人类社会早期有母系氏族和父系氏族的区分：在母系氏族中女性占有领导地位，因为她们擅长采集和收割，因此往往外出劳动为成员寻找食物，男子则留在部落负责后勤，因为此种秩序安排能最大限度地发挥女子的生产能力，提高整个氏族的生存能力；而在父系氏族社会，仅靠采集和收获已无法满足日益壮大的成员生活需要，随着肉类变为早期人类的食谱之一，打猎成为早期先民们获取食物的主要方式，而男子在打猎方面因为体型和力量的原因相比女性而言占有绝对优势，于是几乎是基于同样的原因，男子在氏族的权力结构中取得了领导地位。在随后的奴隶社会和封建社会,我们的祖先都根据当时的生产力发展实际形成了一定的生产关系,形成了特定的统治秩序和生产生活秩序。从微观方面来看，秩序贯穿于我们社会生活的方方面面，我们过十字路口需要遵守秩序，去餐厅吃饭也要遵守先来后到的秩序，即使是结婚目前在大多数国家也要遵循男女搭配的秩序。可以说，我们每时每刻都在践行着或者自觉不自觉地维护着某种秩序，我们的社会生活有多丰富，规则群有多细密，秩序的触角就有多广泛。

民法典中设置公法规范，其重要的功能之一就是维持和恢复一定的秩序。在以自治为理念的私法图景中，每个人都是平等的个体，虽然有时他们的权利存在交叉，但大多数情况下都能并行不悖。自治的结果很可能导致每个个体自行其道而秩序失范，甚至一个主体通过轻率地侵犯另一个主体的权益来挑战这种来之不易的秩序。不仅如此，国家秩序的失控也会产生一定的外部性，如需要耗费一定的行政成本去调查取证和认定责任、需要一定的司法成本去解决纠纷，而这些外部性仅通过税收和案件受理费等形式并不能完全内部化，无形中还是挤占了社会共同体中其他人的福利。一个事故或一项侵权事实的发生从起意到付诸实施、到最后的争议解决是一个完整的过程，公法规范具有强有力的威慑预防功能，能阻遏潜在的侵权人及时放弃侵权想法而选择正规的商业交易模式。从宏观视野上而言，要恢复被僭越的权利底线，恢复被侵权人蓄意破坏的秩序。只有秩序存在，文明和法治共识才得以延续，国家才能长治久安。

(二)民法典设置公法规范的自由价值

公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。因此，民法典中设置公法规范必须解决的难点便在于：第一，民法典中设置公法规范正当性何在；第二，如何论证以“自治”为导向的私法规范与以“管制”为目标的公法规范，能够在民法典里和谐共处而不扞格；第三，究竟应当将多少公法规范放进民法典，才能发生最佳的规范配置效果。笔者认为，私法之所以能够做出“让步”以及公法之所以愿意“寄人篱下”，都是经济发展、政治制度、法律思想和市民观念等多个因素演变的综合产物。从民法的角度来看，民法典中设置必要的公法规范首先是因为其自身——从理念、原则、制度到规范的配置——出现了问题，而这些问题仅靠民法自身的调整恐难以胜任，需要公法来帮助。

事实上，作为法律体系的组成部分，公法与私法的划分是相对的。正如美国学者凯尔森所指出的，公法与私法之别，只在于法律的创制方式不同，无论是行政法还是民法典，它们作为一般规范，均是国家意志的产物，公法与私法具有一元性[10](P285)。对自由价值的追求是以自治为理念的民法典的题中应有之义。当一个行为人没有正当理由却选择侵入他人自治领地时,他就在根本上侵犯了他人的自由和平等的权利。在有意的损害中，行为人正是以损害他人为手段获得了利益，在此意义上而言，“行为人使用它们(指侵权行为)，将它们看成物质的，看成获得自身好处之外的资源，而选择损害他人是一种典型的错误、一种否认权利的典型实例”[11]。

民法典中的公法规范再次重申了个人自由的边界，每个人都不得未经他人允许擅自将自身与他人联结为一个共同体，特别是以损害对方利益的形式。这种私自构建风险共同体的做法将无法预知的风险加诸毫不知情的受害人身上，侵犯了受害人的独立人格和自由意志，而这两项是民事主体行使权利和实行自治之根本，是市民社会得以存在之基石。身体自由和意志自由是人的两大基本自由，公法负责保障我们的身体自由不被随便干涉，即使干涉，也须经合法合理的程序，而以任意性规范为代表的私法制度就是要着重保障行为人的意志自由，非经同意，“风能进，雨能进，国王不能进”。

(三)民法典设置公法规范的正义价值

正义是法的最高价值，而公平则是正义的核心[12](P602)。公平，是一种主观的评价，判断公平与否，一般是从正义的角度，从人们公认的价值观、是非观作为标准的，包括人们公认的经济利益上的“公正”“合理”[13](P22)。不同历史时期的不同国家以及不同国家的不同人民对公平的实质和内容有着不同的评价，正如恩格斯所指出的：“这个公平却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。希腊人和罗马人的公平观认为奴隶制度是公平的；1789年资产者阶级的公平观者要求废除被宣布为不公平的封建制度。”[14](P539)但在私法领域，对公平原则却有相同或类似的法律语言表述：主体之间公平相待，交换应该是有偿互利的；经济利益合理照顾，在法定范围内应兼顾各方当事人的利益；财产责任合理分担，当权利人的财产利益受到损害时，应该得到同等价值的补偿[15](P41)。

根据所涵摄阶段的不同，正义可以分为分配正义和矫正正义。在结构上，分配正义请求是独立于任何相互作用的多边的请求的，其能够适用于共同体的所有成员；而矫正正义请求是产生于相互作用的双边的请求，仅适用于相互作用的当事人，因此二者的区别主要体现在矫正正义具有交互性的特点。在标准上，分配正义采用的是相对平等标准，其关注的是资源在共同体中的分配如何让成员觉得自己获得的分量与其自身角色相称。矫正正义则采取的是道德平等标准，无论相互作用的当事人在存量资源方面存在怎样的差别，他们都被等同对待。

以民法典中的惩罚性赔偿制度为例，当行为人在与他人的相互作用中给他人造成损失或给自己取得了利益时，如果这种受损或获利只是客观地但不是主观地与他人的平等消极自由不相一致，那这种情形充其量只能算是引起了不正当损害的“非自愿的”错误或意外事故。反之，若既客观也主观地(此处当然是符合侵权人的主观)与受害人的平等的消极的自由不相一致，则此时加害人自愿选择实施侵权行为具有道德上的强烈可谴责性，其在给受害人造成财产损失的同时，还让受害人遭受了独立的尊严损害，对于这种恶劣的财产和尊严损害以加害人支付惩罚性赔偿金的私人报复形式可以对其实现有效矫正[16](P178)。惩罚性赔偿对于造成损害的侵权行为并不是一刀切地全部适用，其惩罚的主要还是那些行为人基于自利动机自愿实施的对他人权利的侵犯行为，这种行为具有道德上的严重非难可能性，若不及时矫正，将使行为人形成制度错觉和反面示范，进而不断挑战他人权利边界，这将使私法历经多年建立起来的正义自由等观念付之一炬，连通过不断完善分配正义建立起来的良好初始秩序也将化为泡影。

(四)民法典设置公法规范的效率价值

效率价值是当代西方法学家，尤其是当代西方经济分析法学家特别重视的法的价值。法应当以效益为分配权利和义务的标准，已成为许多法学家的口号[17](P203)。尽管这一“口号”遭到各种各样的批评或指责，但把经济学的效益原理和方法应用于法学研究，不但为法学注入了新的生机，而且为法学为现实服务开辟了新路。

马克思主义经典作家告诉我们，经济基础对法律而言起着根本的、决定性的作用。法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反应。从某种意义上讲，一切法律问题归根结底都是经济关系的要求和反应，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[18](P122)。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它的本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，他们根源于物质的生活关系”[19](P82)。这就决定了法律在调整社会关系时，必须遵循客观经济规律，并把这种客观规律上升为体现国家意志的主观法则。然而，某一法律制度是否准确表现社会的经济生活条件，是否胜任促进社会经济发展的功能，还有待于一种效益评价，即对法律制度的经济分析。这即是说，应从经济学的角度探讨法律制度的基本精神，并以效益最大化为目标来推动法律制度的改革和完善。在这方面，法律经济学的研究成果为我们提供了坚实的理论基础和方法论基础。

民法典中设置公法规范也具有提升法律“效率”的价值。首先，公法规范对效率的实现可以从其功能看出，其重要功能之一就是以威慑和预防，威慑和预防的对象是社会上的一般人，通过新闻媒体对相关判决的正面宣传，可以在社会上起到一种风气教化和杀鸡儆猴的警示作用，用少数人的错误来警醒还未曾犯错的其他人，使他们迷途知返，早日放弃不法心思。其次，公法规范对效率的实现可以从其对当事人的激励来体现。公法规范通过奖惩分明、赏罚并举等措施，使当事人趋利避害，从而提升民法典调整当事人利益冲突的效率。这与传统的私法调整模式迥然不同，在传统的私法模式下，赔偿额的计算是以受害人的损失为基础的，实行填补性赔偿，容易为侵权人采取措施时不用尽全力埋下了隐患。最后，民法典中公法规范的效率价值还可以从其与私法责任的衔接上体现出来。在对恶意殴打、侮辱等行为的惩罚性赔偿中，传统的赔礼道歉、赔偿损失等民事责任承担方式不足以惩戒侵权人，而通过课以行为人公法责任，则不但意味着一种道义上的强烈谴责，而且是国家对一种严重的违法甚至犯罪行为的彻底否定，能够产生“杀一儆百”的效果。

四、结论

首先，公法与私法的划分尽管源远流长，但二者均不是实证法上的概念，而是学者以“家族相似性”为标准对相关法律规范的一种概括和提炼。在同一法律体制之下，二者的价值目标既有趋同性，又有多元性。质言之，秩序、自由、正义和效率等价值是公法和私法(以民法典为代表)共同的多元价值取向。公法规范与私法规范必须携手并进、协同作战，方能促进上述价值目标的实现。

其次，民法典中设置必要的公法规范是民法社会化的必然产物。民法的发展是从个人本位到社会本位的发展，民法在保障个人权利的同时，还应当承担促进社会和谐稳定的任务。民法典中设置必要的公法规范有助于实现民法典立法技术与价值判断相互融通、公法规范与私法规范相得益彰的立法目标。因此，民法典中设置一定数量的公法规范，不但必要而且可能，这既符合立法的科学性的要求，也是完善中国特色社会主义法律体系的题中应有之义。

最后，尽管“私法公法化”的趋势越来越强，私法的众多领域被公法“侵蚀”的现象日渐普遍，但构建一个“风能进，雨能进，国王不能进”的市民社会的精神家园仍然是民法典孜孜以求的理念和目标，而私法独特的调整策略和规范配置技术也是公法规范所无法替代的。因此，民法典仍然是以私法规范为主，其根本理念仍然是以自由为价值取向的私法自治，公法规范的引入仅仅是起到一个辅助、沟通和协调作用。