马志忠,瓦永乾
全面推进依法治校,将教育管理和办学活动纳入法治轨道,是深化教育改革、推动教育发展的重要内容,也是完成新时期教育工作历史使命的重要保障。党的十九大报告强调“以良法促进发展、保障善治”,从依法治校的角度出发,“良法”的基本要义就是要遵从《宪法》和国家法律法规的要求和立法精神,秉持公平正义、自由平等、以人为本、公开透明、公众参与等法治理念,顺应高等教育发展规律,将高校的各项工作规范化、制度化,形成科学、高效的制度体系。其中,制定责权利明晰、操作性强的法务工作制度是其重要环节,它为提高高校管理者和师生员工的法律意识、规范高校本身及师生员工的法律行为、维护高校和师生员工合法权益提供“良法”。在此基础上依法治校,实现高校治理体系和治理能力现代化,才能达到“善治”的目的。
当前,高校面临的行政法及民法意义上的法律问题日渐凸显,原本作为象牙塔的高校,有时以被告或原告身份出现在人们的视野中,复杂的“生存环境”对高校法务工作不断提出更高的要求。同时,高校依法治校的现状尚不如人意,正如教育部《全面推进依法治校实施纲要》指出的:“与教育改革发展的新形势、新任务相比,与全面推进依法治国的新要求相比,依法治校还存在较大差距。”高校法务工作“需求”与“供给”之间的矛盾,时常在各类管理工作中产生碰撞。
高校的法务工作内容繁杂,内涵广泛。从法务工作的具体目的来看,有事先预防性法务工作、事中监督性法务工作、事后救济性法务工作,还有其他相关辅助性法务工作;从法务工作涉及主体而言,有高校和师生之间的法务工作,有高校和校外机构、人员之间的法务工作;从涉及法律部门来看,有行政法意义上的法务工作,也有民法意义上的法务工作[1]。从高校法务工作的主客体来看,其内容可以划分为以下几大模块。
高校法务工作组织管理体系构建的合理性以及各部门职责划分的明确程度,对法务工作运转是否流畅起着决定性作用。因此,高校法务工作的首要任务就是建立健全法务工作组织管理体系,构建上下贯通、全面覆盖的法务工作框架,以保障有效开展各项法务工作。
2018年5月16日,国务院办公厅印发《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》,提出要严格行政规范性文件的制发程序,要求“重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序”,由此,合法性审核成为重要行政规范性文件制发的必经程序。
2019年5月8日,国务院发布了《重大行政决策程序暂行条例》,对县级以上地方人民政府的重大行政决策程序进行规范,明确规定合法性审查是作出重大行政决策的必要程序。
遵照国务院相关规定,高校对内部重要规范性文件和重大行政决策事项的合法性审查,必然成为其法务工作的重要内容。
高校办学模式、资源和渠道的多样化以及教学招生、科研服务等方面的变革,使高校各种经济活动越来越频繁,人才引进、招标采购、科技合作、教育培训、对外交流、服务地方、合作办学、基本建设等一系列事项日渐增多。在依法治国、依法治校的大背景下,这些活动都需要双方或多方签订合同来约定各自权利义务。为了规范合同行为、避免法律纠纷、维护学校合法权益,合同审查及动态管理的重要性日渐凸显,已成为一项常规性法务工作。
高校作为科学研究、文化传承与技术创新的主要阵地,是知识产权创造、保护、运用和管理的重要主体,包括校名校标商标权、技术成果专利权、科研论文著作权等知识产权的保护任务繁重;同时,高校也是知识产权向现实生产力转化的最佳孵化器,正面临着积极开展科技成果转化、信息开发利用、推进产学研一体化的紧迫使命[2]。而做好这些工作的前提和基础,是明确校内知识产权管理部门的权责,建立健全相关规章制度。
高校作为管理主体,在内部管理事务中,有时会和教职员工、学生发生法律争议或纠纷;作为市场经济主体,在外部经济活动中,与其他单位、组织或个人也难免会产生各种法律问题。尽管校内外都有其他形式的救济制度,但就解决纠纷的公信力和终极性而言,将法律争议或纠纷诉诸仲裁或诉讼逐渐被越来越多的人所接受。在依法治校大环境下,高校必须就仲裁、诉讼案件的管理形成一套行之有效的制度流程,提升高校通过司法途径解决法律问题的能力,切实维护自身合法权益。
1.法定代表人授权委托。保证校长既能依法履行学校法定代表人的职权,又能合法合规、高效便捷地开展相关对外法律事务。
2.法律事务咨询服务。在高校招生考试、学生管理、人事管理、校内处罚等内部管理工作以及对外交流、合作办学、服务社会、学生伤害等外部事务上,提供及时的法律服务和法律援助,以切实维护高校和师生员工的合法权益。
3.法律顾问选聘及管理。完善法律顾问制度,聘请校内外法律专家和知名律师参与学校法务工作的顶层设计、重要规范性文件和重大行政决策事项的合法性审核查、重大疑难法律问题处理和法治教育等工作。
4.法务档案管理。对高校相关法务工作中形成的档案材料,按照《中华人民共和国档案法》及学校档案管理的相关要求及时归档备查。
5.法务工作奖惩。制定相应的奖惩制度,确保法务工作人员认真负责、高效履职。
1.缺乏依法治校的顶层设计。当前高校普遍缺乏类似“依法治校工作委员会”的组织来承担依法治校的顶层设计,进而全面统筹、协调、指导、推进学校法治建设工作[3]。高校法务部门受其部门属性限制,只能在制度设计、具体法务工作中发挥作用,难以有效调动各部门力量,协同做好法务工作。
2.部门职责不清,协调联动不够。在具体法务工作中,一方面,凡是学校的涉法工作,都习惯于归口法务部门;另一方面,相关部门职责范围内的涉法事务,也倾向于把法务部门的审核作为前置程序,以此来寻求法务部门的支持。久而久之,法务工作便形成了相关职能部门和工作人员审慎尽责欠缺、部门间协调联动不够的局面。事实上,诸如重要规范性文件及重大行政决策事项的合法性审查、合同管理、仲裁与诉讼案件应对、知识产权保护等工作,必须在相关职能部门和个人尽责履职、协调配合下才能取得良好效果。
3.未能构建起高效的法务工作网络。目前高校法务工作往往是法务部门和几个主要的职能部门参与其中,而职能部门多是做些形式上的审查,参与深度不够。校属部门、单位缺乏法务工作规范和专、兼职法务人员,致使诸如合同管理、程序规范、法律建议等依法治校的具体工作无法落到实处,严重制约了依法治校水平的提升,构建线面结合、立体高效的法务工作网络已是刻不容缓。
1.对合法性审查的必要性认识不足。近两年来,国务院先后发文对重要规范性文件和重大行政决策的合法性审查提出了要求,但是一方面,很多高校管理者认为文件针对的是县级以上地方人民政府,并未对高校提出明确要求。另一方面,在已经开展这项工作的部分高校中,相关部门领导基于部门利益和工作便利,对其必要性认识不足,往往认为合法性审查只是一道可有可无、形式化、走过场的工作程序[4],甚至觉得是增加了无谓的麻烦,影响工作开展的效率。这些高校往往在需要分担决策责任时,才会对合法性审查给予足够的“重视”。
2.需要审查的客体界定不明确。在具体开展合法性审查工作时,对于哪些规范性文件需要进行合法性审查、哪些事项属于重大行政决策事项没有明确的界定。实践中,合法性审查的客体一是由起草规范性文件或主管决策事项的部门负责人认定,二是由分管此项工作的校领导或学校办公室负责人认定。而这两种认定方式都有一定的主观性、随机性,缺乏客观标准,常会出现该审而未审或无需审而送审的情况,急需规范管理。
3.工作随意性强,严肃性不够。目前,许多高校对于重要规范性文件和重大行政决策事项的合法性审查程序尚无制度规范,在实际工作中存在很大的随意性。诸如未给法务部门留出合理的审查时间、前置程序不完善、送审材料不齐全、对合法性审查意见置若罔闻等现象不一而足,只是把合法性审查视为一项例行签字程序,缺乏应有的规范性和严肃性。
1.对合同审查的重要性认识不足。合同文本的约定对于明确双方的权利义务,维护自身合法权益具有重要意义,依据《民法总则》中“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”的规定,当事人是可以自由处分其民事权利的,如果不审慎注意合同条款,常会造成自身利益的重大损失。但在实际工作中,许多签约部门和个人经常出现重视口头承诺,却疏于关注合同文本的情况。
2.合同立项审查和前置审查缺位。法务部门对合同的审查属于法律审查,至于合同内容在技术上是否可行、具体承办人是否具备相应的专业水平、签约前期的沟通情况、合同相对方的资信情况等重要事项,法务部门不尽了然,这就需要相关职能部门或所在学院切实做好立项审查。同时,采购合同是否需经招投标程序、合同文本与招投标文件的一致性、合同事项需要预付款或涉及人事管理、资产处置等,都需要经采购部门、财务部门、人事部门、资产管理等部门进行前置审核。在实际工作中,合同的立项审查和前置审查往往缺失,增加了合同风险。
3.合同的动态管理缺乏。合同文本的合法合规只是合同管理的前提和基础,并不能保证合同最终能如约履行。合同签订后是否能严格按照约定条款履行,已经超出了法务部门的监管范围。高校法务实践中,绝大部分合同争议和纠纷是因为没有全面履行合同的约定才出现的。所以,相关职能部门或合同承办单位应担负起合同动态管理的责任,督促合同承办人全面履行合同,及时跟进和关注合同履行、合同相对方资信变化等情况,出现问题及时沟通协调,尽量减少损失。而不是等到必须“对簿公堂”时才提交学校,往往这时候,已经对学校的合法权益及声誉造成了难以弥补的损失。
1.主管部门不明确。2016年,国家发布了《高等学校知识产权管理规范》,对相关问题做了原则界定。但具体到高等学校个体而言,对知识产权的管理保护还做的很不够,首要问题就是主管部门不明确,相关工作散乱地归口于学校办公室、资产管理部门、科研管理机构和相关学院等,缺乏统一的归口管理部门,相关部门之间也缺乏必要的协同,各自为政,致使知识产权的管理保护效果不佳。
2.相关人员保护意识不强。高等学校内与知识产权管理、保护工作有关的人员众多,包括教学研究人员、学生及相关管理人员。高校相关部门虽然会组织知识产权保护的宣传教育活动,但由于不够系统规范,针对性和实用性略显不足,对提高相关人员知识产权保护意识的作用不明显,“重研究轻保护”“重论文轻专利”、尚未申请专利的技术秘密泄露、校名校标的保护意识不强等现象时有出现。
3.知识产权实施不规范。由于相关人员知识产权意识不强、保护知识不足,致使在实践中出现了很多知识产权实施不规范现象,诸如签订技术开发、技术服务等合同时,知识产权的约定不明,使用自有知识产权时“一女多嫁”,违规使用他人受法律保护的知识产权,违规转载网络文章,使用盗版计算机软件等情况不一而足,有些纠纷和争议甚至被诉诸司法,导致学校经济和声誉双重受损。
1.相关部门、人员“依法”思想严重。一方面,大多数人认为,参与仲裁和诉讼案件属于专业法律人员的职责,尤其在设置了法务部门的高校,在相关争议或纠纷没有进入司法程序前,涉事职能部门或责任人员会积极处理,一旦进入司法程序,就会“望法却步”,认为自己的职责已履行完毕,该由学校法务部门接力履职了。另一方面,有些工作人员觉得自己履职正当,争议是对方原因所致,进入司法程序正好找到了给自己正名的正当方式。正是这种“依法”思想作祟,致使有些本可协调解决的争议进入司法程序,使学校陷入“诉累”,不得不付出高昂的司法成本。
2.职能部门及涉案人员参与配合不够。高校的涉诉案件范围很宽,涉及人事管理、学生处理、合同买卖、知识产权等。同时,高校的涉诉案件还有一个明显特点,就是除了依据法律法规,在很多情况下,还得依据相关的政策和规章,涉及很多专业判断。一般来说,涉诉案件职能部门和相关责任人对于相关政策和规章理解得更准确,对涉诉案件的来龙去脉、各种细节也了解得更透彻,他们的积极参与对于案件处理至关重要。但高校的现状往往是相关部门人员参与度不高、配合积极性不够,法务部门与之衔接不畅,影响了涉诉案件的顺利解决。
3.缺乏专业法律人员的参与和协同。当前国内大多数高校设立了法务部门,但工作人员多数在2~4人,承担着学校繁杂的法务工作,而且高校的涉诉案件有些具有很强的专业性,例如知识产权纠纷、技术合同纠纷、涉外买卖合同纠纷等,往往需要专业法律人员的参与。法务实践中基于诉讼成本控制和制度障碍等因素,难以获得专业法律人员的参与和支持,不利于保护学校的合法权益。
评估方法:10(20)千伏电网薄弱环节消除率(%)=已消除的薄弱环节个数/薄弱环节总数,对仍未解决的薄弱环节进行原因分析,提出解决建议和规划方案。
1.法定代表人授权委托事项不够明确,缺乏实施规范。法定代表人授权委托是高校的一项常规工作,但在具体执行的过程中,除了法律法规规定必须由法定代表人参与或授权委托的事项,高校自治范围内对法定代表人授权委托事项、具体标准确定、授权委托程序等问题,相关职能部门各行其是、随意性较强,彼此之间工作衔接不够,有些事项涉及几个职能部门时会出现部门规定“打架”的情况,这些情况严重制约了法定代表人职权的有效行使和相关工作的顺利推进。
2.法律事务咨询服务体系不健全。当前高校的法律事务咨询服务工作,多是以电话或口头咨询形式存在,法务人员只能根据了解到的有限信息和掌握的相关法律知识提供初步的法律意见,很难在实质上达到预期效果。另外,大量师生层面的法律服务工作由于缺乏相应的工作机制和专业人员,常态化的咨询服务未能有效开展,师生的相关诉求无法得到有效满足[5]。
3.法律顾问制度未能有效构建执行。高等学校实施法律顾问制度,是为了发挥专业法律人士的优势,协助做好高校依法治校的顶层设计,有效解决重大疑难法律问题,增强师生的法治观念,提高依法治校水平。但许多高校并没有建立起结构稳定、人员组成合理、责权利明晰的法律顾问机制,即便有些高校建立了法律顾问制度,也因为管理机制不健全,常常被“束之高阁”,经年累月难得“顾问”一次,没能发挥应有的作用。
4.法务档案管理制度缺乏。法务材料的存档管理也是当前法务工作的薄弱环节,因为职责不明确,相关职能部门和学院未能将此项工作纳入日常工作范畴,档案管理部门对此也没有明确要求,致使随着每一项法务工作的终结,相关材料会被散乱搁置、慢慢遗失。这对学校的历史积淀是一种损失,也为将来可能发生的法律争议和纠纷留下了证据缺失的隐患。
5.有效的法务工作奖惩制度欠缺。高校内部的奖惩体系繁杂,但法务工作的奖惩制度基本是空白。即便有的学校在法务管理制度中有相关规定,但因为规定过于原则、笼统,在缺少实施细则的情况下,不具有可操作性,在实践中未能起到激励先进、追究责任的作用。
高校法务工作存在的上述问题,只有从体制机制方面入手建立健全法务工作管理制度,才能在根本上解决。高校法务工作制度构建应以国家法律、法规、规章及学校章程为依据,以事前防范和事中控制为主、事后救济为辅,在坚守原则底线的前提下注重协商与和解,及时、高效、最大化维护学校合法权益。
高校法务工作组织管理体系,纵向应由学校依法治校工作委员会、法务部门、法务专员组成,横向应由法务部门、主管部门、具体业务主办部门(学院)构成,并对相关部门、学院、个人的职责作出明确规定,最终形成纵向到底有衔接、横向到边无遗漏,设置科学、线面结合、职责明晰、运转高效的法务工作架构[6]。
学校应设立依法治校工作委员会,统筹协调学校法务工作。法务部门是其常设办事机构及学校法律事务归口管理机构,其他职能部门和业务主办单位按照学校规定或授权具体负责各自职责范围内的法律事务,并对其他职能部门和业务主办单位设立专、兼职法务专员提出原则要求[4]。
法务部门的职责范围应包括以下内容:拟定学校法律事务管理的基本规章制度;审查学校重要规范性文件及重大行政决策事项的合法性;审查以学校名义对外签订的重要合同或其他涉及学校法律责任的文书等;受学校委托,参与协调,办理诉讼、仲裁、调解及其他非诉讼案件;为学校有关事务提供法律意见;为校内各单位提供一般法律咨询服务;根据需要,聘请法律专业人员代理学校处理法律事务;配合司法机关和政府执法部门来校执行公务;办理学校委托的其他法律事务。
其他职能部门和业务主办单位法律事务的职责范围应包括:根据学校授权,对外代表学校进行具体业务洽谈;负责有关合同和协议的立项、前置审查及具体执行;负责具体办理本部门、本单位职责范围内发生的诉讼或非诉讼纠纷案件;负责本部门法务材料的管理归档工作;负责办理本部门、本单位职责范围内的其他法律事务。
法务工作制度应明确界定合法性审查的客体范围,对重要规范性文件和重大行政决策事项的范围一般应采取目录列举和动态管理相结合的方式。法务工作制度还应明确合法性审查的程序、送审资料和审查内容。应规定合法性审查在相关议题提交集体会议研究前进行,送审部门一般需要提交如下材料:重要规范性文件草案或重大行政决策方案文本,规范性文件或决策方案起草说明(包含制定背景、必要性、可行性和形成过程的说明),有关法律、法规、规章等依据目录及文本,有关征求意见的材料(应当举行听证的,还应提供听证材料;应当进行专家论证的,应提供专家论证材料),风险评估报告(针对可能存在风险隐患的事项),部门会签意见以及进行合法性审查所需要的其他材料。合法性审查的内容范围主要集中在:制定(决策)主体是否合法;是否超越法定职权;是否违反法定程序;是否违反法律、法规、规章和国家政策规定;需要进行合法性审查的其他事项。此外,对法务部门合法性审查的时限、形式以及合法性审查报告的内容、效力均应进行规范。
法务工作制度应对高校合同管理的原则、机制、模式及合同管理部门的分类和职责作出确切规定。按照合同管理纵向运行流程,对以下内容提出明确要求:承办部门或主管职能部门对合同立项可行性、必要性的审查责任;合同签订前,合同承办单位(部门)及其承办人就对方当事人的主体资格、履约能力、资信情况等的审慎考察责任;合同条款和形式的一般要求,包括制式合同和示范文本的优先使用、合同订立的禁止性规定、争议解决方式的选择要求等;合同送审的程序、前置审核要求、送审时限等;合同签署人要求及印章管理;合同的动态管理责任;合同履行过程中不同阶段出现争议的解决责任部门;合同台账建立、档案资料管理和责任追究等。
首先,应明确知识产权保护的主管部门,对其知识产权保护职责作出确切规定,如果涉及几个分管部门,还应建立良好的协调机制。其次,应确立定期培训机制,切实提高相关人员的知识产权保护意识及能力。最后,要建立知识产权保护、转化责任制,主管部门应定期对相关人员知识产权保护、转化的职责履行情况进行评价考核,作为其任期目标考核的重要内容[7]。多措并举,方能提高学校的知识产权保护水平。
法务工作制度在仲裁和诉讼案件管理方面,应确立谁主管谁负责的制度,明确出现诉讼和仲裁案件,应按职责分工归口各职能部门、业务主办单位具体办理,法务部门负责督促和协调工作。各职能部门和业务主办单位办理诉讼和仲裁案件,应进行集体会商以确定诉讼策略和方案,注意诉讼时效,广泛收集并固定证据,及时将相关情况报主管校领导及法务部门。案情重大的,应事先与法务部门会商诉讼策略和方案,及时向校长汇报。对于复杂疑难案件,应确立法律顾问参与、外聘法律专家或专业律师协同处理机制。诉讼、仲裁案件办理过程中,办案单位应当认真收集和保存所有办案材料。案件终结后,办案单位应就案件产生原因及办理结果作出分析报告,分别报送相关校领导,并提交法务部门备案。
1.规范法定代表人授权委托。校长是学校的法定代表人,学校对外签订合同、办理诉讼案件或其他法律事务,应当取得校长授权委托。未经学校规范性文件明确规定或校长授权委托,任何部门或个人不得以学校或部门名义对外签订合同或办理其他法律事务。校内各部门办理有关法律事务,需要校长授权委托的,应当申请学校出具校长授权委托书。法务工作制度应明确校长授权委托书必须由校长签发,并规范授权委托书的内容。根据所办理事项的具体情况,授权委托书一般应写明下列内容:被授权人姓名、职务、所在部门或单位;委托事由;委托权限;委托起止时间;需要明确的其他事项。此外,对被授权人的身份及履职要求也应予以明确。
2.开展形式多样的法律事务咨询服务。应确立校内法律事务咨询服务体系。学校各部门(单位)在教学、科研、管理、服务过程中遇有重要法律事务需要咨询,应以书面形式请法务部门予以解答。法务部门在合理时限内应以专项法律意见书的形式予以书面答复。教职员工一般性的法律咨询,可以口头形式申请法务部门予以解答。口头形式与书面形式的咨询答复不一致的,以书面形式的咨询答复为准。此外,在学生管理部门应设立法律服务机构,配备专职或兼职人员,定期或不定期为学生提供法律服务[5]。
3.建立健全法律顾问聘用管理制度。学校应实行法律顾问制度,充分发挥其决策性、督导性、诉讼性、教育性法律服务功能[8],以提高依法治校工作水平,更好地维护学校和师生员工的合法权益。法律顾问从校内外法律专家和专职律师中聘任,由学校颁发聘书并给予相应报酬。法律顾问参与学校依法治校顶层设计、重要规范性文件和重大行政决策事项的合法性审查、重大案件的会商工作及其他重要法律事务,并定期为相关人员做法务工作专题报告。
4.明确法务档案管理工作要求。法务工作材料是法务工作过程中直接形成的对学校有保存价值的各种文字、图表、数据、声像等不同形式的历史记录。它对于记录学校法务工作历史、维护学校合法权益、提高依法治校水平等具有重要意义。应明确法律事务主管职能部门或主办单位(部门)负责所承办法律事务材料的收集、整理、归档工作,并对法务材料的完整性和准确性负责。法务材料归档的具体要求,按照学校档案管理的相关规定执行。
5.建立具有可操作性的法务工作奖惩制度。法务工作制度应明确负责法务工作奖惩的主管部门,对应予以奖惩的事项进行清单式加概括兜底式的规定,兼顾奖惩制度的可操作性。第一,校内各单位及其工作人员符合下列情形的,可以适当方式予以奖励:在知识产权保护及合同签订、履行过程中,认真负责,积极预防,消除风险,为学校带来重大收益的;妥善处理诉讼、仲裁案件,维护学校权益,避免或挽回重大经济损失的;其他应予奖励的情形。第二,有下列情形之一,未给学校造成损失的,由学校对直接责任人或者有责任的负责人进行批评教育;造成损失的,由学校按其情节轻重和损失大小分别给予不同的处分并要求其承担相应的赔偿责任;构成犯罪的,移送司法机关处理:在合同签订或履行过程中未调查相对方资信情况、未认真审查相对方的主体资格和履约能力,形成合同履行障碍的;在合同签订或履行过程中,虚构事实或隐瞒真相,与外界串通,损害学校利益的;擅自为他人提供担保的;未经授权或超越授权签订合同的;在合同签订或履行过程中泄漏学校机密的;遗失或者擅自销毁合同文本或者在合同履行过程形成的各种函件、单据等其他有关文件的;办理诉讼案件推诿责任,贻误时机,消极应付的;在知识产权保护等法务工作中渎职失职的;不按规定将法务材料提交有关部门存档备案造成不良后果的;应予追究责任的其他情形。
综上所述,依法治校是一个系统工程,在建立健全法务工作制度的基础上,还需要全校师生员工树立法治观念、强化法律意识,相关部门通力合作、各司其职,才能逐步实现依法治校的目标。